Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 03АП-117/12

г. Красноярск

29 февраля 2012 г.

Дело N А33-13414/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "21" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "29 февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Гуровой Т.С., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от ответчика - закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода": Шмидт В.А. - представителя по доверенности от 06.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" ноября 2011 года по делу N А33-13414/2011, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (ИНН 2450016082, ОГРН 1022401356746) (далее - истец, ООО "Гефест") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (ОГРН 1072420000157, ИНН 2420070928) (далее - ответчик, ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода") о взыскании, с учетом уменьшения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 130 831 рубля 91 копейки задолженности и 13 083 рублей 19 копеек неустойки по договору от 22.09.2008 N 508С001С080.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30.11.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 30.11.2011 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ответчик считает обжалуемый судебный акт необоснованным и ссылается на следующее. Спорная сумма задолженности по договору подряда от 22.09.2008 N 508С001С080 является суммой гарантийного удержания, которую ответчик должен выплатить истцу при условии выполнения всего объема договорных работ, в порядке предусмотренном пунктом 4.11 договора. ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" заключил договор подряда от своего имени, но по поручению и за счет ЗАО "БоАЗ", оплата цены работ должна производиться путем перечисления денежных средств с расчетного счета ЗАО "БоАЗ" на расчетный счет ООО "Гефест". Согласно пункту 4.1.1 оплата выполненных работ осуществляется за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 5 % от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику; удержанные суммы подлежат оплате подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11 договора. В соответствии с пунктом 4.11 договора окончательные расчеты между сторонами производятся в течение 30 рабочих дней после подписания заказчиком акта приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией при условии предоставления счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах; акта сверки взаимных расчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком и подрядчиком; счета-фактуры, оформленного подрядчиком в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; надлежащей исполнительной документации в полном объеме, оформленной в 3 экземплярах. Право требования гарантийного удержания у ответчика не возникло, так как ООО "Гефест" выполнило работы не в полном объеме, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 не подписан. При этом договор подряда от 22.09.2008 N 508С001С080 продолжает действовать, поэтому неправомерными являются действия подрядчика по самовольному снятию со строительной площадки до завершения работ, подписание сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) Рабочей комиссией нельзя считать формальным действием.

Судом первой инстанции неверно истолкованы условия пункта 12.4 договора, поскольку пунктом 12.1 договора предусмотрено ежемесячное принятие работ по акту формы КС-2 и справке о стоимости работ по форме КС-3, разделом 1, пунктом 2.6 договора предусмотрена приемка завершенного строительством объекта Рабочей комиссией по акту, формы КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а, данные условия договора согласованы сторонами в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, законом иной способ приемки работ, исключающий необходимость применения акта формы КС-11, не предусмотрен. Приемка работ по акту формы КС-11 предусматривает, в том числе, обязанности подрядчика передать исполнительную и иную документацию для последующей приемки объекта Рабочей комиссией, обязанность по устранению недостатков выполненных работ, документации. Предусмотрев условие об удержании стороны, учитывая экономические интересы заказчика, исходили из вероятности ненадлежащего исполнения подрядчиком условий договора.

Введение в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства в рамках дела N А33-18248/2009, фактическое прекращение работ по договору, не может являться уважительной причиной неисполнения подрядчиком договора. Поскольку ответчик, удерживая страховые суммы в размере 5 % от стоимости работ, действовал правомерно, в соответствии с требованиями закона и условиями договора, нарушения закона и условий договора не допустил, основания для взыскания неустойки отсутствуют.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.01.2012 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 21.02.2012.

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы истец своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 21.02.2012 представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила отменить принятое судом первой инстанции решение и принять новый судебный акт, на вопрос суда пояснила, что сумма удержания - удерживается и возвращается после выполнения работ, это способ обеспечения обязательств.

Судом по ходатайству представителя ответчика к материалам дела приобщены дополнительные документы: приложение N 2 к договору подряда от 22.09.2008, локальный ресурсный сметный расчет на 6 страницах, по мнению представителя ответчика, представленные сметы доказывают, что не все объемы работ изначально выполнены, они показывают выполненный объем работ, смета является приложением к договору строительного подряда, пункты 16, 17 и 18 данной сметы не выполнены. Удовлетворяя ходатайство суд исходил из положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывал, что исследование и оценка данных документов необходимы с целью полного и всестороннего рассмотрения дела и установления фактических его обстоятельств. Ранее в материалы дела указанные документы не представлены, однако, их исследование позволит установить условия заключенного сторонами договора.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

22.09.2008 между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен договор подряда N 508С001С080, в соответствии с пунктом 2.1 которого настоящий договор заключается с заказчиком от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества "Богучанский Алюминиевый Завод" (далее - принципал) в соответствии с договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01.05.2007. По настоящему договору подрядчик обязуется в соответствии с заданием заказчика, утвержденной им проектно-сметной документацией и условиями договора, в соответствии со СНиП, ГОСТ и действующим законодательством Российской Федерации выполнить работы по строительству объекта.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, наименование, виды и объемы работ, которые обязуется выполнить подрядчик, определяются в "Графике реализации направления Временные здания и сооружения. КП С647", который оформлен как приложение N 1 к договору и составляет его неотъемлемую часть, а также в проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 2.6 договора, документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору (за исключением работ, выполняемых в течение гарантийного срока) является акт приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, сроки выполнения работ определяются в "Графике реализации направления Временные здания и сооружения. КП С647" (приложение N 1). Дата начала работ - 20.08.2008. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 30.09.2008. Заказчик может в одностороннем порядке изменить дату начала работ, уведомив подрядчика об изменении не менее чем за 3 календарных дня, при этом подрядчик не может предъявить заказчику затраты за простой строительной техники, упущенную выгоду и т.д.

В соответствии с пунктом 4.1 договора, цена выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ является приблизительной, так как цена товарного бетона является приблизительной и определена на основании проектно-сметной документации, согласована сторонами в приложении N 3 и составляет 2 997 645 рублей 95 копеек, в том числе НДС по ставке 18 % в размере 457 268 рублей 03 копейки, в том числе:

- работы по сметам, согласованные подрядчиком и утвержденные заказчиком (приложение N 2 к договору) на сумму 2 623 549 рублей 46 копеек, в том числе НДС по ставке 18 % в размере 400 202 рублей 46 копеек;

- затраты на перебазировку строительной техники из города Канска Красноярского края до места выполнения работ и обратно на сумму 134 075 рублей 05 копеек, в том числе НДС по ставке 18 % в размере 20 452 рублей 13 копеек;

- затраты на организацию работ вахтовым методом, включая перевозку и проживание рабочих на сумму 240 021 рубля 44 копеек, в том числе НДС по ставке 18 % в размере 36 613 рублей 44 копеек.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, учитывая, что заказчик заключает настоящий договор по поручению и за счет принципала, оплата цены работ по договору производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

4.4.1. Платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик производит удержание в размере 5 % от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11.

После подписания сторонами названных в настоящем пункте документов подрядчик предоставляет заказчику счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Принципал осуществляет оплату принятых работ в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком от подрядчика счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, подрядчик обязан выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, и в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с пунктом 12.1 договора, сдача-приемка выполненных работ производится сторонами ежемесячно с подписанием акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в следующем порядке:

12.1.1. Подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца передает заказчику акт о приемке выполненных работ в двух экземплярах. Заказчик в 5-дневный срок подписывает предоставленный акт и возвращает подрядчику для подготовки справки о стоимости выполненных работ и затрат;

12.1.2. Подрядчик не позднее 28 числа отчетного месяца предоставляет заказчику для подписания в двух экземплярах справку о стоимости выполненных работ и затрат;

Подписанные и скрепленные печатью документы заказчик в 5-дневный срок с момента их получения возвращает подрядчику в одном экземпляре.

В соответствии с пунктом 12.4.2 договора, в соответствии с пунктом 12.4.2 договора приемка законченных строительством работ проводится в течение 3 дней с момента получения заказчиком соответствующего письменного извещения подрядчика.

В соответствии с пунктом 12.5 договора, заказчик вправе отказаться от подписания документов, указанных в настоящем разделе, а также иных документов, свидетельствующих о приемке работ, при наличии обоснованных претензий к указанным документам и/или выполненным работам. В этом случае заказчик в 5-дневный срок с момента получения документов направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания. Подрядчик устраняет недостатки за свой счет, после чего стороны проводят повторную приемку работ. Соответствующий конкретной приемке акт подписывается после их устранения подрядчиком.

В соответствии с пунктом 15.5 договора, за просрочку оплаты принятых работ при отсутствии вины подрядчика заказчик по письменному требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,1 % от просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки, но не более 10 % от просроченной суммы.

В соответствии с пунктом 16.1 договора, настоящий договор вступает в силу с момента его заключения (моменту заключения договора соответствует календарное число, указанное в правом верхнем углу на первом листе настоящего текста). Стороны устанавливают, что условия настоящего договора применяются к их отношениям, возникшим с 20.08.2008.

В разделе 1 договора указано определение "Акта о приемке выполненных работ" (также "Акт по форме КС-2) - документ, подготовленный по форме КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 и подписываемый сторонами. Подписание заказчиком этого Акта означает приемку выполненных подрядчиком и перечисленных в этом Акте работ (полностью или при наличии соответствующей оговорки - в соответствующей части) для целей последующей оплаты (полностью или в соответствующей части), при условии предоставления подрядчиком предусмотренных договором документов. "Акт приемки законченного строительством объекта" (акт по форме КС-11) - документ по форме КС-11, утвержденной Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а, подписанный сторонами в соответствии с договором, после выполнения всех работ по объекту.

Во исполнение условий договора подряда истцом выполнены и приняты ответчиком работы на общую сумму 2 616 638 рублей 20 копеек, что подтверждается подписанными сторонами:

- актом о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 25.09.2008 N 1 на сумму 959 637 рублей без учета НДС;

- актом о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 25.09.2008 N 2 на сумму 129 739 рублей без учета НДС;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) от 25.09.2008 N 3 на сумму 1 285 464 рубля 86 копеек с учетом НДС;

- актом формы КС-2 от 29.09.2008 N 4 на сумму 88 903 рублей без учета НДС;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) от 29.09.2008 N 5 на сумму 104 905 рублей 54 копеек с учетом НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 5 на сумму 479 816 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 6 на сумму 262 577 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 7 на сумму 457 616 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 8 на сумму 434 818 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 10 на сумму 3 871 рубля без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 25.10.2008 N 11 на сумму 36 144 рублей без учета НДС;

- справкой формы КС-3 от 25.10.2008 N 12 на сумму 865 695 рублей 20 копеек с учетом НДС 132 055 рублей 20 копеек;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 1 на сумму 196 644 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 2 на сумму 22 203 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 3 на сумму 44 998 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 4 на сумму 28 479 рублей без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 5 на сумму 4 430 рублей 52 копеек без учета НДС;

- актом формы КС-2 от 27.11.2008 N 6 на сумму 8 815 рублей без учета НДС;

- справкой формы КС-3 от 27.11.2008 N 13 на сумму 360 572 рублей 60 копеек с учетом НДС 55 002 рублей 60 копеек.

Во исполнение условий заключенного договора ответчик оплатил истцу 2 485 806 рублей 29 копеек платежными поручениями от 28.11.2008 N 62 на сумму 822 410 рублей 44 копеек, от 25.11.2008 N 30 на сумму 800 815 рублей 33 копеек, от 25.11.2008 N 31 на сумму 520 036 рублей 55 копеек, от 30.06.2009 N 10115 на сумму 342 543 рублей 97 копеек.

В связи с неоплатой в полном объеме ответчиком выполненных истцом работ, истец числит за ответчиком 130 831 рубль 91 копейку задолженности и 13 083 рубля 19 копеек неустойки на основании пункта 15.5 договора.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28.12.2010 по делу N А33-18248/2009 общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (ИНН 2450016082; ОГРН 1022401356746) признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Оценив представленный в материалы дела договор от 22.09.2008 N 508С001С080, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" (заказчиком) и ООО "Гефест" (подрядчиком) возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 702, 709, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в спорном договоре сторонами согласованы виды, объемы, сроки и стоимость подлежащих выполнению работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с абзацем 1 части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Из приведенных норм следует, что если сторонами в договоре не определено иное, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

Из условий договора подряда от 22.09.2008 N 508С001С080 не следует, что стороны изменили договором названное выше правило.

Согласно условиям договора (пункты 2.6, 4.4) документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору является акт приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией; учитывая, что заказчик заключает настоящий договор по поручению и за счет принципала, оплата цены работ по договору производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: Платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик производит удержание в размере 5 % от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы; удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта рабочей комиссией и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11 (счета на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах, акт сверки взаиморасчетов по выполненным работам, подписанный заказчиком, счета-фактуры, исполнительная документация); после подписания сторонами названных в настоящем пункте документов подрядчик предоставляет заказчику счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; принципал осуществляет оплату принятых работ в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком от подрядчика счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры.

Таким образом, заключенный сторонами договор предусматривает оплату ответчиком фактически выполненных истцом работ на основании подписанных Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), за исключение 5 % стоимости работ, удерживаемых до момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта.

В силу статей 702, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 5.1 договора подрядчик обязан выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных заключенным им договором, в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Истолковав добровольно установленные, согласованные сторонами условия договора подряда от 22.09.2008 N 508С001С080, учитывая, пояснения ответчика, согласно которым, предусмотрев условие об удержании стороны, учитывали экономические интересы заказчика, исходили из вероятности ненадлежащего исполнения подрядчиком условий договора, кроме того, согласно пункта 2.1 договора спорный договор заключается с заказчиком от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества "Богучанский Алюминиевый Завод" (далее - принципал) в соответствии с договором N 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01.05.2007, а согласно пункту 4.4 договора оплата цены договора производится принципалом на счет подрядчика, апелляционный суд приходит к выводу о том, что по условиям договора удерживаемые заказчиком 5 % от каждой суммы, выплачиваемой подрядчику за принятые работы, подлежат выплате подрядчику после выполнения подрядчиком всех предусмотренных договором обязанностей (выполнение работ в полном объеме и сдача их результата заказчику по акту, подлежащему составлению и подписанию рабочей комиссией, предоставления счетов на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах, акта сверки взаиморасчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком, счета-фактуры, исполнительной документации).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами факты выполнения истцом по договору от 22.09.2008 N 508С001С080 строительных работ на общую сумму 2 616 638 рублей 20 копеек по актам (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), оплаты ответчиком выполненных работ на сумму 2 485 806 рублей 29 копеек (2 616 638 рублей 20 копеек за вычетом удерживаемых 5 %).

Разница между стоимостью фактически выполненных и оплаченных работ составляет сумму иска - 130 831 рубль 91 копейка, доказательств оплаты данной суммы ответчиком в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы дела локальному ресурсному сметному расчету исполнению по договору подлежат 18 видов (наименований) работ (столбец 1, 2 таблицы "N п/п" и "Обоснование", при этом согласно имеющимся актам формы КС-2 работы выполнены только по видам (наименованиям) 1-15, в материалы дела не представлено доказательств выполнения работ поименованных под номерами 16-18.

Стороны не отрицают, что поскольку хозяйственная деятельность подрядчика фактически прекращена в связи с проводимой в отношении него процедурой конкурсного производства, работы по договору не могут быть завершены подрядчиком, исполнение договора подряда фактически прекращено со стороны истца, покинувшего строительный объект, акт приемки законченных строительством работ не подписан, предусмотренные договором работы подрядчиком не закончены, иные, помимо представленных в материалы дела акты и справки о стоимости выполненных работ, не составлялись, сторонами не подписаны, исполнительная документация не передана.

Пунктом 4.11 договора подряда предусмотрена передача истцом счетов на подлежащие выплате суммы в 3 экземплярах, акта сверки взаиморасчетов по выполненным работам, подписанного заказчиком, счетов-фактур, исполнительной документации для подписания Акта приемки законченного строительством объекта (по форме КС-11), а не актов по форме КС-2 о приемке промежуточных этапов работ.

Согласно пункту 4.4.1 договора подряда неполное выполнение договорных работ и непредставление истцом актов, счетов, счетов-фактур и исполнительной документации является основанием для неуплаты истцу удержанных 5 % от стоимости выполненных работ, но не для отказа от оплаты оставшихся 95 % стоимости работ, принятых согласно актам формы КС-2 и справкам формы КС-3, которые оплачены ответчиком.

Ведение в отношении истца процедур банкротства не является основанием для расторжения договора, до настоящего времени стороны указывают на неполное исполнение обязательств по спорному договору, однако, договор не расторгли, следовательно, работы могут быть выполнены истцом в полном объеме, приняты ответчиком и оплачены.

Апелляционный суд считает обоснованной ссылку ответчика на необходимость составления и подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-1 на основании следующего.

Действуя в соответствии с принципом свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны в пункте 2.6 договора предусмотрели то, что документом, подтверждающим выполнение подрядчиком работ по договору является акт приемки законченного строительством объекта Рабочей комиссией, в разделе 1 договора имеется указание на то, что акт приемки законченного строительством объекта Рабочей комиссией так же именуется как "Акт по форме КС-11", следовательно, применение в правоотношениях данной формы акт сторонами согласовано, что не противоречит действующему законодательству.

В Постановлении Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 N 71а указано, что Акт приемки законченного строительством объекта (формаN КС-11) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика. Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора. Вся документация по приемке объекта передается заказчиком пользователю объекта.

Поскольку в настоящее время работы по спорному договору в полном объеме не выполнены, истец не отрицает, что прекратил исполнение договора, оснований для данных действий, свидетельствующих о невозможности исполнения договора по вине ответчика (заказчика) в материалы дела не представлено, то, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в настоящее время при невыполнении работ в полном объеме невозможно определить качество работ в полном объеме, а, следовательно, оплатить 5 % стоимости работ, удерживаемых в качестве обеспечения надлежащего выполнения договорных обязательств истцом до их исполнения в полном объеме с надлежащим качеством.

При указанных обстоятельствах неправомерных действий со стороны ответчика не усматривается, иск удовлетворению не подлежит, не имеется правовых оснований для начисления неустойки в соответствии с пунктом 15.4 договора, поскольку в силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка подлежит начислению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства стороной договора, в рассматриваемом деле судом не установлено нарушений закона и договора со стороны ответчика.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неверном применении норм материального права и содержащее выводы, не соответствующие материалам дела (пункт 2 статьи 269, пункты 3, 4 части 1, часть 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца. Кроме того, поскольку истцу при обращении с иском предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 5 317 рублей 45 копеек, данная сумма подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" ноября 2011 года по делу N А33-13414/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт. В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гефест" в пользу закрытого акционерного общества "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" 2000 рублей расходов по государственной пошлине.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гефест" в доход федерального бюджета 5317 рублей 45 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Т.С. Гурова Н.Н. Белан