Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 04АП-5170/11

г. Чита

06 марта 2012 г.

Дело N А78-5131/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 октября 2011 года по делу NА78-5131/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации и автотранспорта" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным решения N18-09/4 от 18.02.2011,

(суд первой инстанции - Н.В. Ломако).

при участии:

от заявителя: Сазоновой Г.С. (доверенность от 27.01.2012), Сульженко Е.Б. (доверенность от 27.01.2012), Алабужевой И.Л. (доверенность от 02.08.2011),

от Инспекции: Цуленковой Е.А. (доверенность от 10.01.2012), Степанковой М.Н. (доверенность от 27.01.2012), Нагоздиной Е.В. (доверенность от 27.01.2012), Склярова Д.Н. (доверенность от 30.12.2011), Тарской Е.А. (доверенность от 10.01.2012),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации и автотранспорта" (ИНН 7535013474, ОГРН 1027501149466, место нахождения: 672005, Забайкальский край, г. Чита, пер. Авиационный, 1, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ИНН: 7536057435; ОГРН: 1047550035400, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10 далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N18-09/4 от 18.02.2011.

Решением суда первой инстанции от 27 октября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N18-09/4 от 18.02.2011 признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007 г.. в размере 413 726,60 руб., за 2008 г.. в размере 1 640 048 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 г., 2008 г.. в размере 1 530 225,70 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 1 130 339,20 руб.;

всего налоговых санкций в размере 4 714 339,50 руб.;

- начисления пени: по налогу на прибыль организаций в сумме 2 433 685,91 руб., в том числе 653 119,15 руб. зачисляемый в федеральный бюджет, 1 780 566,76 руб. зачисляемый в бюджет субъекта РФ; по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 317 834,47 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 714 809,54 руб.;

всего пени в сумме 7 466 329,92 руб.;

- предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2007 г.. в сумме 2 068 633 руб.; по налогу на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 8 200 240 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 651 128,50 руб., в том числе:

1 500 948,50 руб. - за декабрь 2007 г..;

518 892 руб. - за 1 квартал 2008 г..;

1 111 358 руб. - за 2 квартал 2008 г..;

4 171 802 руб. - за 3 квартал 2008 г..,

348 128 руб. - за 4 квартал 2008 г..

всего налогов в сумме 17 920 001,50 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой (с учетом уточнений от 02.03.2012), в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27.10.2011 г.. по делу N А78-5131/2011 отменить в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности от 18.02.2011 г.. N 18-09/4 в отношении ООО "Управление механизации и автотранспорта" в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2007 г.. в размере 413 726,60руб., за 2008 г.. в размере 1 640 048 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2007 г., 2008 г.. в размере1 530 225,70 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 1 130 339,20 руб.;

всего налоговых санкций в размере 4 714 339,50 руб.;

- начисления пени: на налог на прибыль организаций в сумме 2 433 685,91 руб., в том числе 653 119,15руб. зачисляемый в федеральный бюджет, 1 780 566,76 руб. зачисляемый в бюджет субъекта РФ; на налог на добавленную стоимость в сумме 2 317 834,47 руб.; всего пени в сумме 4 751520,38 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 714 809,54 руб.;

- предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2007 г.. в сумме 2 068 633 руб.; налог на прибыль организаций за 2008 г.. в сумме 8 200 240 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 7 651 128,50 руб., в том числе: 1500 948,50 руб. - за декабрь 2007 г..; 518 892 руб. - за 1 квартал 2008 г..; 1 111 358 руб. - за 2 квартал 2008 г..; 4 171 802 руб. - за 3 квартал 2008 г.., 348 128 руб. - за 4 квартал 2008 г.. всего налогов в сумме 17 920 001,50 руб.

В отмененной части инспекция просит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Управление механизации и автотранспорта".

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением, инспекция указала, что суд, удовлетворяя требования налогоплательщика, сделал вывод о недоказанности налоговым органом отсутствия реальности хозяйственных операций с контрагентами.

По мнению инспекции, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом допущено неправильное применение норм материального и процессуального права.

Основанием доначисления налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности послужили выводы инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами: ООО "Критси", ООО "Бест Комфорт", ЗАО "МТК", ООО "Веринтекс", ООО "Русский бизнес".

О нереальности хозяйственных операций между Обществом и ООО "Бест Комфорт" свидетельствуют следующие обстоятельства: не проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; недобросовестность контрагента (невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом отсутствия материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ); организация по юридическому адресу не находится, выполненные работы не предусмотрены основным видом деятельности ООО "Бест Комфорт", налоги не уплачивает.

Совокупность таких обстоятельств в отношении контрагента общества ЗАО "МТК", как непредставление обществом первичных бухгалтерских документов; противоречивость сведений, содержащихся в представленных обществом документах; недобросовестность контрагента (невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом отсутствия численности и материальных ресурсов; недобросовестность контрагента; ЗАО "МТК" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих или представляющих "нулевую" налоговую отчетность в налоговый орган, юридический адрес относится к адресу "массовой регистрации", руководитель и учредитель является "массовым") также свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В отношении ООО "Веринтекс" налоговым органом установлено, что в целях подтверждения правомерности включения в состав расходов за 2008 г.. суммы затрат по приобретению плит перекрытия, балок железобетонных в размере 6 174 210,93 руб., а также правомерности применения налоговых вычетов за 2 квартал 2008 г.. в сумме 1 111 358 руб., предъявленных ООО "Веринтекс" ИНН 7724607882 КПП 770601001 (г. Москва) Обществом представлены счета-фактуры за 2008 г..: N 127 от 11.04.2008 на сумму 2 686 440,68 руб., N 203 от 12.05.2008 на сумму 3 487 770,25 руб.

Из информации, предоставленной Инспекцией Федеральной налоговой службы России N 6 по г. Москве, следует, что организация состоит на учете с 22.05.2007. Вид деятельности - прочая оптовая торговля. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2008 года. Последняя отчетность по налогу на добавленную стоимость представлена за 3 квартал 2008 года. Банковский счет организации закрыт и находится в ликвидированном банке. Организация имеет 4 признака фирмы "однодневки" - адрес массовой регистрации, массовый заявитель, массовый руководитель, массовый учредитель. По юридическому адресу организация фактически не располагается, установить местонахождение не представляется возможным.

В подтверждение правомерности включения в состав расходов суммы затрат по приобретению плит перекрытия, балок железобетонных, а также правомерности применения налоговых вычетов по НДС обществом представлены счета-фактуры. Первичные бухгалтерские документы (товарные накладные, товарно-транспортные, железнодорожные накладные) обществом не представлены.

Учитывая совокупность вышеописанных обстоятельств и не проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, недобросовестность контрагента (невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом отсутствия численности работников и материальных ресурсов), представленные документы не могут служить основанием для получения налоговой выгоды путем включения спорных затрат в состав расходов и принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету.

В ходе проведения проверки Инспекцией также установлено, что Обществом в 2008 г.. включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затраты в размере 280 701,25 руб., уплаченные ООО "Критси" ИНН 7728610438 КПП 772801001 за покупные материалы. Приобретенные товары от ООО "Критси" оприходованы на счетах бухгалтерского учета на основании счета за 2007 г..: N 202 от 18.09.2007 на сумму 280 701,25 руб. при этом налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие факт приобретения материалов (счет-фактура, товарная накладная (форма ТОРГ-12), накладная на приход, товарно-транспортная накладная).

ООО "Критси" не обладает необходимыми условиями для достижения результатов экономической деятельности ввиду отсутствия численности работников и материальных ресурсов (основных средств, недвижимости и транспортных средств, находящихся в собственности или в аренде). Таким образом, налогоплательщиком неправомерно применены налоговые вычеты по НДС и в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций включены затраты по сделке с ООО "Критси".

Кроме того, судом сделан неправомерный вывод о неподтвержденности доводов налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "УМиАТ" и ООО "Русский бизнес", так как на основании акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 12.05.2010 г.. ОРЧ ЭПN 1 УВД по Забайкальскому краю у ООО УМиАТ" изъяты первичные документы, в том числе за 2008 г.. Из пояснений представителей общества следует, что в числе изъятых документов находился и счет-фактура N962 от 24.07.2008 г.. Поскольку опись изъятых документов не содержит идентифицирующих признаков, суд неправомерно принял довод заявителя об изъятии указанного счета-фактуры.

Заявителем в материалы дела представлены акты сверок взаимных расчетов, акты выполненных работ, справки, регистры бухгалтерского учета, подтверждающие оплату ООО "УМиАТ" поставленных ООО "Русский бизнес" товарно-материальных ценностей (том 6).

Данный вывод суда противоречит ст. 252,171,172,169 НК РФ. Заявленные обществом расходы не соответствуют п.1 ст.252 НК РФ и не являются документально подтвержденными.

Первичных документов, подтверждающих факт приобретения строительных материалов у ООО "Русский бизнес" и реальность перемещения товаров, налогоплательщиком не представлено. А именно не представлены: счет-фактура N 962 от 24.07.2008 г.., товарная накладная (форма ТОРГ-12), накладная на приход, документы, подтверждающие факт оплаты, товарно-транспортная накладная, документы, подтверждающие факт оказания погрузочно-разгрузочных услуг.

По мнению инспекции, доводы Общества о возможности применения накладной формы М-15, а не ТОРГ-12 являются необоснованными. Доводы общества о том, что часть документов не была представлена для проверки по причине изъятия следственными органами, о чем имеются соответствующие акты, не подтверждены документально.

Также не подтверждены документально доводы общества о том, что материалы, приобретенные именно у вышеуказанных контрагентов, использованы при строительстве объектов.

ООО "УМИАТ" дополнительно были представлены в суд следующие документы: договор о переводе долга по договору поставки строительных материалов от 17.12.2008 г.., соглашение о переводе долга от 17.12.2008 г.., согласие о переводе долга, акт приемки выполненных работ от 23.12.2008 г.., акт сверки N 23.12.2008 г.. Согласно договора ООО "Стройинвест" принимает на себя в полном объеме обязательства ООО "УМИАТ" по Договору поставки строительных материалов от 15.02.2008 г.. заключенного между ООО "УМИАТ" и ООО "Русский бизнес", ООО "УМИАТ" засчитывает сумму 27 348 480,00 руб. в уплату строительно-монтажных работ по договору подряда N 6 от 20.09.2008 г.. по строительству жилого дома по ул. Кайдаловская, 45. В качестве доказательств по строительству жилого дома по ул. Кайдаловская, 45 ООО "УМИАТ" в судебное заседание представило: акт выполненных работ по объекту по ул. Кайдаловская, 45, справка о стоимости выполненных работ, акт сверки, расчет 5 % вознаграждения ООО "Стройинвест".

Данные документы налоговый орган не может принять как документы, подтверждающие строительства жилого дома по ул. Кайдаловской, 45 т.к. они отражают только цифровое значение. Дать оценку представленным в суд документам не представляется возможным т.к. отсутствует первичная документация, которая не подтверждена первичными документами (договор подряда N 6 от 20.09.2008 г.., акт о приемке выполненных работ (КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счет-фактура) по которой можно увидеть объемы выполненных работ, материалы, использованные при строительстве, стоимость выполненных работ.

Так же ООО "УМИАТ" не представлены документы, подтверждающие взаиморасчеты между ООО "Стройинвест" и ООО "Русский бизнес".

Кроме того, инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции, что ООО "УМИАТ" за 2007-2009 г..г. выполнялись строительно-монтажные работы на объектах по адресам: ул. Суглинная, 2; проспект Велика, 13; ул. Кайдановская, 45; ул. Нечаева, 17 "В" заказчиком которых являлся ООО "Стройинвест". Следовательно, налоговый орган не может сопоставить данные главной книги, журнала ордера счета N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" так как эти данные указаны по всем объектам, а не только по договору подряда N 6 от 20.09.2008 г.. (без наличия данного договора невозможно установить какой датой он заключен т.к. имеются разночтения в дате договора в акте приемки выполненных работ от 23.12.2008 г.. указан Договор строительного подряда N 6 от 20.09.2007 г.., а в Договоре о переводе долга указан Договор подряда N 6 от 20.09.2008 г..) при отсутствии первичных документов.

Налоговый орган считает представленный договор о переводе долга по договору поставки строительных материалов от 17.12.2008 г.. недействительным, поскольку Договор о переводе долга от 17.12.2008 г.. не содержит конкретные обязательства, по которым передается право требования, в соглашении отсутствуют ссылки на счет-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ и иные документы. Так же стоимость, указанная в договоре о переводе долга от 17.12.2008 г.. не совпадает с суммами и условиями оплаты указанными в соглашении о переводе долга, что противоречит требованиям статьи 392 ГК РФ. Кроме того, данный договор не содержит адреса и реквизиты всех 3-х сторон, в согласии о переводе долга представленном ООО "УМИАТ" в суд отсутствует объем долга, сведения о первоначальном и новом должниках, в соглашении о переводе долга, представленном в суд, отсутствует условие о том, что первоначальный и новый должник должны составить двусторонний договор о переводе долга и согласовать его с кредитором, проставив на этом договоре слово "согласовано", подпись генерального директора и печать организации-кредитора, у ООО "УМИАТ" отсутствуют первичные документы, подтверждающие факт приобретения товара (счет-фактура, товарная накладная ф. ТОРГ-12, ТТН), документы, подтверждающие долг первоначального должника перед кредитором, не были переданы новому должнику т.к. у ООО "УМИАТ" отсутствуют первичные документы, то он не мог их передать ООО "Стройинвест".

Кроме того, в договоре поставки строительных материалов от15.02.2008 г.. указано, что покупатель ООО "УМИАТ" в случае просрочки оплаты за товар (не позднее 7 дней с даты получения товара) уплачивает пеню в размере 0,1% от суммы товара за каждый день просрочки. В договоре о переводе долга отсутствуют суммы пеней, которые должен заплатить ООО "УМИАТ" ООО "Русский бизнес".

К тому же инспекция обращает внимание апелляционного суда и на то обстоятельство, что представленный договор о переводе долга заключен 17.12.2008 г.. Тем не менее, во время проверки был представлен акт сверки между ООО "УМИАТ" и ООО "Русский бизнес" от 23.12.2008 г.. в котором указано что, ООО "Русский бизнес" выполнил свои обязательства по поставке строительных материалов по объекту по ул. Кайдановская, 45, а ООО "УМИАТ" принял строительные материалы в полном объеме и должен оплатить 27 348 480,00 руб. в срок до 31.12.2008 г..

По мнению инспекции, ООО "УМИАТ" с ООО "Русский бизнес" произвели сверку взаимных обязательств и установили сумму задолженности в размере 27 348 480,00 руб. Данный акт сверки представлен налоговому органу во время проверки, однако договор о переводе долга от 17.12.2008 г.. (который во время проведения проверки представлен не был) был подписан до момента определения суммы задолженности. Договор о переводе долга от 17.12.2008 г.. заключен ранее момента определения суммы задолженности ООО "УМИАТ" перед ООО "Русский бизнес", следовательно данный договор не подтверждает реальность отраженных сведений в данном документе.

Налоговый орган считает, что судом не применены положения ст. 171, 172 НК РФ о принятии НДС к вычетам при наличии счет - фактур. В нарушение законодательства при отсутствии счет-фактуры N 962 от 24.07.2008 г.. от ООО "Русский Бизнес" судом сделан вывод об изъятии указанного счета-фактуры (страница 6 решения) поскольку опись изъятых документов не содержит идентифицирующих признаков.

Таким образом, по мнению налогового органа, при рассмотрении дела судом не дана оценка доводам инспекции о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности, не удостоверился с какими конкретно организациями вступает в хозяйственные отношения, не проверил учредительные и уставные документы, полномочия лиц, подписавших документы от имени руководителей организаций, что повлекло представление обществом в обоснование затрат и налоговых вычетов документов, содержащих недостоверные сведения.

Кроме того, судом первой инстанции признано недействительным оспариваемое решение инспекции и в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 1 130 339,20 руб. и начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 714 809,54 руб.

Не соглашаясь с указанными выводами, налоговый орган считает, что в решении суда не указано, в связи с чем не соответствует сумма недоимки сумме, установленной в ходе проведения проверки, а также отсутствует указание на конкретную сумму недоимки, установленную судом. Также, в материалах дела имеются расчеты образования задолженности по НДФЛ за 2007-2010 гг., согласованные сторонами (т. 6 л.д. 92-93), согласно которых сумма задолженности совпадает с суммой, указанной в резолютивной части решения инспекции - 5 651 696 руб. Соответственно, вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки, а также подтвержденный сторонами в ходе судебного разбирательства.

Также судом сделан вывод о том, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих виновность заявителя в не перечислении в бюджет удержанного у налогоплательщиков НДФЛ.

Однако судом не учтено то обстоятельство, что при наличии денежных средств и (или) иного имущества, вырученные средства от реализации которого позволили бы уплатить налоги, факт приостановления расходных операций не препятствовал бы Обществу погасить задолженность по НДФЛ.

Таким образом, приостановление операций по счетам само по себе не препятствовало налоговому агенту перечислить удержанные у его работников налоги в бюджет.

Материалами дела подтверждается, что Общество не представило доказательств наличия причинно-следственной связи между вынесением налоговым органом решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банках и невозможностью именно по этим причинам погасить недоимку по НДФЛ. В материалах дела отсутствуют доказательства направления ООО "УМиАТ" в банки платежных поручений на перечисление в бюджет спорных сумм недоимок по налогам и неисполнения банками этих платежных поручений именно в связи с приостановлением расходных операций по счетам. В поданном в суд заявлении Общество также не ссылается на то, что им были предприняты меры для своевременной уплаты налогов.

Соответственно, вывод суда не основан на фактических обстоятельствах дела, обществом не представлены доказательства (кроме решений о приостановке операций по счетам в банке) наличия причинно-следственной связи между вынесенными решениями о приостановке операций по счету и невозможностью именно по этим причинам погасить недоимку по НДФЛ.

Также судом не учтено то обстоятельство, что в 2007-2008 годах инспекцией не принимались решения о приостановке операций по счетам заявителя в банке.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с доводами инспекции не согласилось, просило решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 30.01.2012 объявлялся перерыв до 09 час. 00 мин. 06.02.2012, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 судебное разбирательство отложено до 09 час. 00 мин. 27.02.2012.

В судебном заседании 27.02.2012 объявлялся перерыв до 09 час. 15 мин. 02.03.2012, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети "Интернет".

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 09.12.2011, 31.01.2012, 07.02.2012, 28.02.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 18-09-221 от 03.09.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль; налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; транспортного налога; единого социального налога; налога на доходы физических лиц, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. (т. 1 л.д. 85).

Решением N 18-09/256 от 07.10.2010 инспекцией внесены изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено директору общества в день его составления (т.1 л.д.86).

Справка о проведенной налоговой проверке от 02.11.2010 вручена директору общества в день ее составления (т.1 л.д.89).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.12.2010 г.. N 18-09-78 (далее - акт проверки, т.1 л.д.90-116).

Уведомлением N 18-34/71 от 13.01.2011 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов налоговой проверки на 10.02.2011 в 11 час. 00 мин. (т.1 л.д. 120).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 18-09/4 от 18.02.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2007 год в виде штрафа в размере 413726,60 руб., в том числе зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 112051,00 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 301675,60 руб.; налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2008 год в виде штрафа в размере 1640048,00 руб., в том числе зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 444179,60 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в виде штрафа в размере 1195868,40 руб.; налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы за 2007-2008 год в виде штрафа в размере 1530225,70 руб., в том числе: за декабрь 2007 года в размере 300189,70 руб.; за 1 квартал 2008 года в размере 103778,40 руб.; за 2 квартал 2008 года в размере 222271,60 руб.; за 3 квартал 2008 года в размере 834360,40 руб.; за 4 квартал 2008 года в размере 69625,60 руб.; предусмотренной ст.123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2007 по 30.07.2010 в размере 1130339,20 руб.;

Пунктом 2 решения обществу начислены пени в размере 7466329,92 руб., в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 653119,15 руб.; зачисляемого в бюджет субъектов РФ в размере 1780566,76 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 2317834,47 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 2714809,54 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 23571697,53 руб., в том числе:

- по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 2068633 руб.; налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 8200240,00 руб.; налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в размере 1500948,50 руб.; за 1 квартал 2008 года в размере 518892,00 руб.; за 2 квартал 2008 года в размере 1111358,00 руб.; за 3 квартал 2008 года в размере 4171802,00 руб.; за 4 квартал 2008 года в размере 348128,00 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 5651696,00 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.13-20/127 ЮЛ /03799 от 04.04.2011 г. решение МИФНС N 2 по г. Чите N 18-09/4 от 18.02.2011 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д.60-68).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции, обжалуя указанное решение суда в части признания оспариваемого решения инспекции незаконным.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой инспекцией части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Делая вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований в части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

На основании пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "УМиАТ" в проверяемый период 2007 г.., 2008 г.. являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно оспариваемому решению доначисление налога на прибыль организаций за 2007 г.. в сумме 2 068 633 руб., за 2009 г.. в сумме 8 200 240 руб. ООО "УМиАТ" произведено на основании вывода налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами: ООО "Критси", ООО "Бест Комфорт", ЗАО "МТК", ООО "Веринтекс", ООО "Русский бизнес" (реестр-л.д.116 т.1).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговый орган сделал вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "УМиАТ" и его контрагентами на основании писем: ИФНС России N 28 по г. Москве (по ООО Критси") от 09.11.2010 г.. N3233 (л.д.48-52); ИФНС России N 22 по г.Москве (по ООО "Бест Комфорт") от 12.11.2010 г.. N 13244 (л.д.134 т.1); ИФНС России по Центральному району г. Челябинска (по ЗАО "МТК") от 11.11.2010 г.. N 21-08/7369дсп (л.д.18 т.2); ИФНС России N 6 по г. Москве (по ООО "Веринтекс") от 25.11.2010 г.. N 25-09/2/20799 (л.д.33-37 т.2) и протокола осмотра территории, помещений, документов, предметов Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите (по ООО "Русский бизнес") от 04.10.2010 г.. (л.д.54-58 т.2).

Из содержания писем перечисленных налоговых инспекций усматривается, что на период их направления в адрес Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите, то есть на ноябрь 2010 г.., контрагенты заявителя имеют адрес "массовой" регистрации, "массовых" учредителей либо не находятся по адресу регистрации, не представляют налоговую отчетность или не представили запрошенные налоговым органом документы.

Вместе с тем, из указанных писем следует, что в спорный период 2007 г.., 2008 г.. перечисленные выше юридические лица представляли в налоговые органы по месту своей регистрации бухгалтерскую и налоговую отчетность с отражением финансовых показателей.

В соответствии с правовой позицией, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г.. N 329-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Налоговое законодательство также не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета и отнесение на расходы с действиями его контрагентов по сделкам по исполнению своих налоговых обязанностей, в том числе и по уплате налогов поставщиком товара и по постановке на налоговый учет, а равно и с наличием у него информации о статусе поставщиков и их взаимоотношении с налоговыми органами.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает обязанность налогоплательщика устанавливать факт государственной регистрации поставщика товара, его постановки на налоговый учет, уплату поставщиком товаров сумм налогов. Такая обязанность возложена на налоговые органы в соответствии со статьи 32 НК РФ, которые при осуществлении налогового контроля вправе выявлять подобные нарушения и привлекать виновных к предусмотренной Кодексом ответственности.

В пункте 10 Постановления N53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В связи с чем судом первой инстанции правильно установлено, что доказательств того обстоятельства, что ООО "УМиАТ" на момент совершения сделок с контрагентами знало или должно было знать об их "массовом" адресе регистрации, об их "массовых" учредителях, а также о том, что указанные юридические лица являются недобросовестными налогоплательщиками (не станут в будущем представлять налоговую и бухгалтерскую отчетность, платить налоги в бюджет, не находится по юридическому адресу), в материалах выездной налоговой проверки и материалах дела не имеется.

Кроме того, доказательств действий заявителя без должной осмотрительности и осторожности в отношении названных контрагентов налоговым органом в ходе проверки также не установлено.

На момент совершения спорных хозяйственных операций все контрагенты ООО "УМиАТ" в установленном законе порядке были зарегистрированы в качестве юридических лиц в Едином государственном реестре юридических лиц.

Согласно пунктам 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в качестве доказательств реальности совершения спорных хозяйственных операций между ООО "УМиАТ" и контрагентами: 2007 г.. - ООО "Критси" на сумму 280 701,25 руб., ООО "Бест Комфорт" на сумму 9 839 551 руб. в том числе НДС 1 500 948,46 руб.; 2008 г.. - ЗАО "МТК" на сумму 5 683 801,59 руб. в том числе НДС 867 020,61 руб., ООО "Веринтекс" на сумму 7 285 568,90 руб. в том числе НДС 1 111 357,97 руб., ООО "Русский бизнес" в сумме 27 348 480,10 руб. в том числе НДС 4 171 802,05 руб. обществом представлены первичные документы и регистры бухгалтерского и налогового учета.

В связи с чем материалами дела не подтверждается довод апелляционной жалобы инспекции о непредставлении обществом первичных документов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "УМиАТ" на основании договора N 95 от 17.09.2007 г.. на расходы 2007 г.. поставлены затраты в сумме 280 701,25 руб. по контрагенту ООО "Критси".

Налоговый орган, в связи с отсутствием первичных документов, исключил сумму 280 701,25 руб. из расходной части налоговой базы налога на прибыль за 2007 г..

При этом материалами дела подтверждается то обстоятельство, что налогоплательщик и не включал затраты по ООО "Критси" в состав расходов 2007 г..

Суду апелляционной инстанции представители налогового органа затруднились привести доводы, опровергающие указанный вывод, за исключением только лишь доводов, основанных на письме ИФНС России N 28 по г. Москве от 09.11.2010 г.. N3233. Кроме того, в судебных заседаниях налоговый орган не привел суду апелляционной инстанции и доказательств того, что ООО "УМиАТ" включены в состав произведенных затрат по ООО "Критси" в состав расходов 2007 г..

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что исключение инспекцией суммы 280 701,25 руб. из расходной части налоговой базы налога на прибыль за 2007 г.. является неправомерным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 10.10.2007 г.. ООО "УМиАТ" (Генподрядчик) и ООО "Бест Комфорт" (Субподрядчик) заключен договор N 23 субподряда на выполнение специальных работ по объекту "Многоквартирный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями по ул. Суглинная N 2 III очередь в г. Чите".

Исполнение договора подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2), справкой о стоимости выполненных работ N 7/1 от 28.12.07 г. (форма КС-3) на сумму 9839551 руб., в том числе НДС 18% 1500949 руб., счетом-фактурой N 191 от 28.12.2008 г. (л.д.135-151 т.1, л.д.1-15 т.2, л.д.76,77 т.4)

Оплата за выполненные работы произведена через расчетный счет общества платежным поручением N 10 от 14.01.2008 г.

При этом из оспариваемого решения инспекции и доводов, приведенных в апелляционной жалобе, не следует, что инспекцией указанные документы признаны недостоверными.

Кроме того, судом первой инстанции правильно обращено внимание и на то обстоятельство, что доводы налогового органа в указанной части не подтверждаются и имеющимися в деле доказательствами. Так, в частности, согласно выписке из ЕГРЮЛ (л.д.20 т.4) ООО "Бест Комфорт" осуществляет дополнительные вид деятельности: подготовка строительного участка, строительство зданий и сооружений, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений.

Подпунктом 102 части 1 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) в редакции, действовавшей в 2007 г.., предусмотрена обязанность лицензирования видов деятельности - строительство зданий и сооружений.

Из актов о приемки выполненных работ формы КС-2 усматривается, что, исполняя договор субподряда N 23 от 10.10.2007 г.., ООО "Бест Комфорт" осуществляло работы только по электроснабжению и теплоснабжению объекта.

Поскольку из актов формы КС-2 не следует того, что ООО "Бест Комфорт" осуществляло непосредственно строительные работы на строящемся жилом доме, судом сделан правильный вывод о том, что отсутствие указания в ЕГРЮЛ на наличие у общества лицензии на проведение строительных работ не является основанием для признания сделки между ООО "УМиАТ" и ООО "Бест Комфорт" нереальной.

Кроме того, каких-либо доказательств, которые бы свидетельствовали об обратном, инспекцией в материалы дела не представлено, тем более и не установлено при проведении мероприятий налогового контроля.

При этом из оспариваемого решения следует, что налоговый орган, исключая из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2007 г.. расходы по спорному контрагенту ООО "Бест Комфорт", ограничился только сведениями, предоставленными ИФНС России N 22 по г.Москве (по ООО "Бест Комфорт") в письме от 12.11.2010 г.. N 13244.

Судом также принято во внимание и то обстоятельство, что выездной налоговой проверкой установлено движение денежных средств по расчетному счету N 40702810301340016311, открытому ООО "Бест Комфорт" в ОАО "Столичный торговый банк", в том числе поступление денежных средств от ООО "УМиАТ".

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно признал необоснованным исключение из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2007 г.. расходов по ООО "Бест Комфорт" в сумме 8 338 602,54 руб. (без НДС).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ЗАО "МТК" (Поставщик) и ООО "УМиАТ" (Покупатель) был заключен договор на поставку металлопродукции.

Исполнение договора подтверждается следующими документами: счет-фактура N 17 от 12.03.08 г. на сумму 2052997,15, в т.ч. НДС 18% 313169,06 руб., накладная (формы ТОРГ-12) N 17 от 12.03.11 г.; счет-фактура N 18 от 14.03.08 г. на сумму 1348630,99 руб., в т.ч. НДС 18 205723,37 руб., накладная (формы ТОРГ-12) N 18 от 14.03.08 г.; счет-фактура N 21 от 11.03.08 г. на сумму 1413173,45 руб., в т.ч. НДС 18% 215568,86 руб., накладная (формы ТОРГ-12) N 21 от 11.03.08 г., транспортные железнодорожные накладные.

Платежными поручениями N 886 от 27.12.2007 г.; N 24 от 16.01.2008 г.; N 103 от 31.01.2008 г. на общую сумму 9 362 515 руб. подтверждается предоплата за поставку металлопродукции.

Таким образом, довод налогового органа о том, что обществом не представлены товарные накладные (за исключением товарной накладной N 21 от 11.03.2008), товарно-транспортные либо железнодорожные накладные, подтверждающие транспортную схему доставки приобретенной у ЗАО "МТК" (г.Челябинск") арматуры, опровергается материалами дела (т.5 л.д.102-140).

Кроме того, факт совершения поставки металлопродукции от ЗАО "МТК" подтверждается вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Челябинской области от 14.11.2008 г.. по делу N А76-7559/2008-21-408, утвердившим мировое соглашение между ООО "УМиАТ" и ЗАО "МТК".

При этом из указанного определения суда не следует, что ЗАО "МТК" не имело реальных договорных отношений с налогоплательщиком, о чем заявлялось инспекцией суду апелляционной инстанции.

Таким образом, судом первой инстанции правильно признано необоснованным исключение инспекцией из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2008 г.. расходов по ЗАО "МТК" в сумме 4 816 780,98 руб. (без НДС).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15.06.2007 г.. ООО "УМиАТ" (Подрядчик) и ЗАО "Маккавеевское" (Заказчик) заключен договор подряда на строительство N 94-юр (т.2 л.д.42-47), которым согласовано строительство здания колбасного цеха строительными материалами Подрядчика.

При этом приобретение ООО "УМиАТ" строительных материалов у ООО "Веринтекс" для исполнения договора строительного подряда с ЗАО "Маккавеевский" подтверждается счетами-фактурами N 127 от 11.04.2008 г. на сумму 3 170 000 руб. в том числе НДС 483 559,32 руб.; N 203 от 12.05.2008 г. на сумму 4 115 568,9 руб., в т.ч. НДС 627 798,65 руб., счетами на оплату N 117 от 07.04.2008 г.., N 123 от 05.05.2008 г..; платежными поручениями N 361 от 26.05.2008 г.. на сумму 3 170 000 руб., в том числе НДС 483 559,32 руб., N 396 от 07.06.2008 г.. на сумму 4 115 568,9 руб., в т.ч. НДС 627798,65 руб., а также регистрами регистрами бухгалтерского учета (т.2 л.д.39,41, т.4 л.д.60,62).

Довод налогового органа о том, что оформление товарных накладных формы М-15 вместо формы ТОРГ-12 свидетельствует об отсутствии хозяйственной операции между контрагентами судом правильно отклонен как необоснованный.

Кроме того, из оспариваемого решения инспекции следует, что признавая факт представления налогоплательщиком первичных документов при проведении проверки, инспекция, вместе с тем, и не дает соответствующей оценки, в том числе, и в части недостоверности содержащихся в них сведений, ограничившись лишь перечислением информации, предоставленной ИФНС России N 6 по г. Москве (по ООО "Веринтекс") в письме от 25.11.2010 г.. N 25-09/2/20799.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что исключение из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2008 г.. расходов по ООО "Веринтекс" в сумме 6 174 210,93 руб. (без НДС) также является необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15.02.2008 г.. между ООО "Русский бизнес" (Поставщик) и ООО "УМиАТ" (Покупатель) заключен договор поставки строительных материалов на сумму 27 348 480 руб., согласно спецификации на поставку товара, являющейся неотъемлемой частью договора. Вся поставка осуществлялась по периодам, на основании заявок на необходимые материалы для производства строительных работ (т.2 л.д.59-68).

Налоговым органом в качестве доказательства отсутствия реальных хозяйственных операций между ООО "УМиАТ" и ООО "Русский бизнес" в материалы дела протокол осмотра территории, помещений документов, предметов от 04.10.2010 г.., которым установлено отсутствие ООО "Русский бизнес" по месту своей регистрации (т.2 л.д.56-58).

В связи с чем судом правильно установлено, что протокол осмотра от 04.10.2010 г.. является не относимым доказательством обстоятельства нереальности сделки, совершенной в 2008 г..

Отражение на счетах бухгалтерского учета и принятие на склад произведено на основании выставленных товарных накладных по форме М-15 N 542 от 14.05.2008 г.., N 713 от 17.06.2008 г.., N 881 от 24.07.2008 г.. по указанным в накладных периодам.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 г.. N 71а накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) применяется для учета отпуска материальных ценностей хозяйствам своей организации, расположенной за пределами ее территории, или сторонним организациям, на основании договоров и других документов... при предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке.

Постановление Госкомстата России от 25.12.1998 г.. N 132 не исключает возможность применения форм первичной учетной документации по учету отпуска материалов на сторону, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 г.. N 71а.

В силу положений статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в настоящей статье.

Таким образом, судом правильно установлено, что оформление товарной накладной формы М-15 вместо формы ТОРГ 12 не является доказательством отсутствия реальности хозяйственной операции между контрагентами.

В связи с чем судом апелляционной инстанции по приведенным выше мотивам отклоняется как неправомерный довод инспекции о том, что накладная на отпуск материалов (типовая межотраслевая форма N М-15), утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.97 N 71а, является первичным учетным документом по отпуску материалов со складов организации в подразделения организации.

Согласно журналу учета полученных счетов-фактур за период с 01.07.2008 г.. по 31.07.2008 г.. ООО "Русский бизнес" выставил ООО "УМиАТ" за материалы счет-фактуру N 962 от 24.07.2008 г.. на сумму 27 348 480,10 руб. (л.д.169 т.2).

Из материалов дела следует, что на основании акта обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 12.05.2010 г.. ОРЧ ЭП N 1 УВД по Забайкальскому краю у ООО УМиАТ" изъяты первичные документы, в том числе за 2008 г..

Из пояснений представителей общества следует, что в числе изъятых документов находился и счет-фактура N 962 от 24.07.2008 г.. Поскольку опись изъятых документов не содержит признаков идентифицирующих их (т.6 л.д.13), судом правильно принят довод заявителя об изъятии указанного счета-фактуры.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание и на то обстоятельство, что согласно статье 15 Федерального закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право в том числе проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Если при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий изымаются документы, то с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.

В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

Вместе с тем, из материалов дела (т.6 л.д.11-16) суд апелляционной инстанции не усматривает выполнение указанных выше требований при проведении изъятия документов у налогоплательщика.

При том, что налогоплательщиком предпринимались меры по получению изъятых органами внутренних дел первичных бухгалтерских документов, что подтверждается запросом от 19.01.2011 (т.6 л.д.62).

В связи с чем апелляционный суд полагает, что последующее объективно вызванное неисполнение налогоплательщиком обязанности представления первичных документов при таких обстоятельствах в силу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ не может являться основанием для заявления инспекцией довода о том, что при отсутствии счет-фактуры N 962 от 24.07.2008 г.. от ООО "Русский Бизнес" судом сделан неправомерный вывод об изъятии указанного счета-фактуры (страница 6 решения) поскольку опись изъятых документов не содержит идентифицирующих признаков.

Вместе с тем, обществом в материалы дела представлены акты сверок взаимных расчетов, акты выполненных работ, справки, регистры бухгалтерского учета, подтверждающие оплату ООО "УМиАТ" поставленных ООО "Русский бизнес" товарно-материальных ценностей (том 6).

Доводы инспекции о том, что представленный договор о переводе долга по договору поставки строительных материалов от 17.12.2008 г.. является недействительным судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку приведенные инспекцией основания материалами дела не подтверждаются. Инспекцией также не приведено и соответствующих доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что договор о переводе долга не подтверждает реальность отраженных сведений о данном документе. При этом наличие несоответствия в датах договора и акта сверки само по себе еще не может означать нереальность отраженных в них сведений, если иное не подтверждается совокупностью соответствующих доказательств, которые инспекцией в материалы дела не представлены.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда о том, что материалами дела не подтверждается вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "УМиАТ" и ООО "Русский бизнес". В связи с чем, исключение из состава расходной части налогооблагаемой базы налога на прибыль за 2008 г.. расходов по ООО "Русский бизнес" в сумме 23 176 678,05 руб. (без НДС) является необоснованным.

На основании изложенных выводов о необоснованности уменьшения расходной части налоговой базы налога на прибыль за 2007 г.., 2008 г.. судом первой инстанции правильно установлено, что доначисление ООО "УМиАТ" оспариваемым решением налогового органа N 18-09/4 от 18.02.20011г. налога на прибыль организаций за 2007 г.. в сумме 2 068 633 руб., за 2008 г.. в сумме 8 200 240 руб. является неправомерным. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в сумме 2 433 685,91 руб., а также начисление налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2007 г.. в сумме 413 726,60 руб., за 2008 г.. в сумме 1 640 048 руб. также является неправомерным.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии со статьей 143 НК РФ ООО "УМиАТ" в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании пунктов 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из текста оспариваемого решения следует, что налоговый орган исключил из налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, выставленный ООО "УМиАТ" его контрагентами НДС: за декабрь 2007 г.. - ООО "Бест Комфорт" в сумме 1 500 948,50 руб., за 1 квартал 2008 г.. - ЗАО "МТК" в сумме 518 892 руб., за 2 квартал 2008 г.. - ООО "Веринтекс" в сумме 1 111 358 руб., за 3 квартал 2008 г.. - ООО "Русский бизнес" в сумме 4 171 802 руб., за 4 квартал 2008 г.. - ЗАО "МТК" в сумме 348 128 руб.

Из материалов проверки и пояснений представителей сторон, следует, что основания исключения из налоговых вычетов сумм НДС, выставленных в счетах-фактурах контрагентов ООО "УМиАТ", аналогичны основаниям не принятия в расходы затрат налогоплательщика по указанным контрагентам при определении налогооблагаемой базы налога на прибыль организаций за 2007 г.., 2008 г..

При рассмотрении вопроса о правомерности увеличения налогоплательщику налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2007 г.., 2008 г.. за счет уменьшения расходов, суд первой инстанции дал правильную и всестороннюю оценку материалам дела и доводам сторон.

В связи с чем, принимая во внимание наличие счетов-фактур, в том числе и изъятого счета-фактуры от ООО "Русский бизнес", регистрацию их в книге покупок и принятию на учет товаров (работ, услуг), судом первой инстанции правомерно не приняты выводы налогового органа о необоснованном включении в налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость по контрагентам ООО "Бест Комфорт", ЗАО "МТК", ООО "Веринтекс", ООО "Русский бизнес".

На основании изложенного, доначисление налоговым органом решением N 18-09/4 от 18.02.2011 г.. ООО "УМиАТ" налога на добавленную стоимость в сумме 7 651 128,50 руб., в том числе: 1 500 948,50 руб. - за декабрь 2007 г..; 518 892 руб. - за 1 квартал 2008 г..; 1 111 358 руб. - за 2 квартал 2008 г..; 4 171 802 руб. - за 3 квартал 2008 г.., 348 128 руб. - за 4 квартал 2008 г.. судом первой инстанции правильно признано неправомерным, нарушающим положения Налогового кодекса РФ.

С учетом признания неправомерным доначисления налога на добавленную стоимость начисление на доначисленные суммы налога пени в размере 2 317 834,47 руб. и начисление штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 1 530 225,70 руб., также является неправомерным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии со статьей 226 Налогового кодекса РФ ООО "УМиАТ" в проверяемый период являлось налоговым агентом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Выездной налоговой проверкой установлено, что за период с 01.01.2007 г.. по 30.07.2010 г.. ООО "УМиАТ" исчислен и удержан с доходов физических лиц - работников общества налог на доходы физических лиц в сумме 5 651 696 руб., который в бюджет налоговым агентом не перечислен.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель не отрицает того, что удержанный налог в бюджет им не перечислен. Однако заявитель указывает на невозможность самостоятельного перечисления им в бюджет удержанного налога, ссылаясь на следующее: с 2009 года по момент проверки, а именно решением N 11740 от 26.01.2009 года по решение от 23.12.2010 года операции по счетам налогоплательщика были приостановлены, и списание по налогам производилось в безакцептном порядке. Следовательно, налогоплательщик не имел возможности распоряжаться своими денежными средствами, что исключает начисление пени и штрафов за указанный период. В подтверждение невозможности самостоятельного распоряжения денежными средствами заявителем в материалы дела представлены решения о приостановлении операций по расчетному счету и решения комиссии по трудовым спорам (том 6).

Таким образом, материалами дела подтверждается довод заявителя о невозможности распоряжения денежными средствами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 75 Налогового кодекса РФ в редакции, действующей на момент приостановления операций по счету, то есть на 2009 г.. не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа или суда были приостановлены операции налогоплательщика в банке или наложен арест на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что сумма недоимки, на которую начислены пени по налогу на доходы физических лиц не соответствует задолженности налогового агента перед бюджетом. Следовательно, сумма начисленной пени судом правильно признана необоснованной.

При этом не подтверждается материалами дела довод инспекции, что расчеты образования задолженности по НДФЛ за 2007-2010 гг. согласованны сторонами (т. 6 л.д. 92-93). Более того, по мнению инспекции, сумма задолженности в расчетах совпадает с суммой, указанной в резолютивной части решения инспекции - 5 651 696 руб. Однако указанная сумма определена обществом с учетом сальдо по состоянию на 01.08.2010, вместе с тем расчеты пени по спорным периодам не совпадают.

По мнению налогового органа, в материалах дела отсутствуют доказательства направления ООО "УМиАТ" в банки платежных поручений на перечисление в бюджет спорных сумм недоимок по налогам и неисполнения банками этих платежных поручений именно в связи с приостановлением расходных операций по счетам. В поданном в суд заявлении общество также не ссылается на то, что им были предприняты меры для своевременной уплаты налогов. Следовательно, по мнению инспекции, общество не доказало наличие причинно-следственной связи между приостановлением операций по счетам налогоплательщика и неуплатой обществом налога.

Вместе с тем, в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ доказательства, свидетельствующие, по утверждению заявителя апелляционной жалобы, об отсутствии причинно-следственной связи между приостановлением операций по счетам налогоплательщика и неуплатой обществом налога, налоговая инспекция и не представила.

Не подтверждается материалами дела и довод инспекции о том, что судом не учтено то обстоятельство, что в 2007-2008 годах инспекцией не принимались решения о приостановке операций по счетам заявителя в банке.

Согласно Налоговому кодексу РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое данным Кодексом установлена ответственность (статья 106); никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом (пункт 1 статьи 108); лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда; лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения; обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт 6 статьи 108); лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении (пункт 2 статьи 109).

В пункте 4 Определения Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 г.. N 130-О сформулирована следующая правовая позиция: "Из правовой позиции, изложенной в Постановлении от 17 декабря 1996 года N 20-П по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации "О федеральных органах налоговой полиции", следует, что при производстве по делу о налоговом правонарушении налоговые органы осуществляют доказывание как самого факта совершения правонарушения, так и вины налогоплательщика. Согласно же правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной им в Постановлении от 25 января 2001 года N 1-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 1070 ГК Российской Федерации, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения; иная трактовка состава правонарушения, в том числе налогового, как основания ответственности, противоречила бы природе правосудия; суд в связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Изложенные правовые позиции обязательны для судов, налоговых и иных органов и должностных лиц при применении ими положений федеральных законов, предусматривающих ответственность (санкции) за совершение налоговых правонарушений.

Таким образом, содержащиеся в статье 106, пунктах 1 и 6 статьи 108 и статье 109 Налогового кодекса Российской Федерации положения, устанавливающие основы института виновной ответственности в налоговом законодательстве и содержащие дополнительные гарантии защиты конституционных прав граждан, должны применяться в соответствии с их конституционно-правовым смыслом и смыслом аналогичных положений, выявленным в сохраняющих свою силу постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации и настоящем Определении.

Кроме того, несмотря на то, что суды не уполномочены проверять целесообразность решений налоговых органов (их должностных лиц), которые действуют в рамках предоставленных им законом дискреционных полномочий, необходимость обеспечения баланса частных и публичных интересов в налоговой сфере как сфере властной деятельности государства предполагает возможность проверки законности соответствующих решений, принимаемых в ходе налогового контроля, - о проведении встречных проверок, истребовании документов, назначении экспертизы и т.д."

При таких обстоятельствах судом правильно установлено, что налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих виновность ООО "УМиАТ" в не перечислении в бюджет удержанного у налогоплательщиков налога на доходы физических лиц. Напротив, материалы дела свидетельствуют о невозможности налогового агента самостоятельно распоряжаться своими денежными средствами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что у налогового агента отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 НК РФ.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд признает законным и обоснованным вывод суда о том, что начисленные налоговым органом в решении N 18-09/4 от 18.02.2011 г.. пени на не перечисленную в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 2 714 809,54 руб., начисление налоговых санкций, предусмотренных статьей 123 НК РФ, в размере 1 130 339,20 руб. являются неправомерными, нарушающими положения Налогового кодекса РФ.

При таких установленных обстоятельствах по делу судом первой инстанции заявленные ООО "УМиАТ" требования удовлетворены в части на законных и обоснованных основаниях.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы, - налогового органа, с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 октября 2011 года по делу N А78-5131/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Э.В.Ткаченко