Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 17АП-1039/12

г. Пермь

07 марта 2012 г.

Дело N А60-35037/2011 N 17АП-1039/2012-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ЗАО "Уралпластик" (ОГРН 1026602957435, ИНН 6659013309): Коваль С.А., паспорт, доверенность от 04.10.2010,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): представитель не явился, извещены надлежащим образом,

от третьих лиц - ООО "Химсинтез": Пензин С.Н., паспорт, доверенность от 14.02.2012, ЕМУП "Водоканал": представитель не явился, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области на решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 декабря 2011 года по делу N А60-35037/2011, принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению ЗАО "Уралпластик"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ООО "Химсинтез", ЕМУП "Водоканал",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Закрытое акционерное общество "Уралпластик" (далее - заявитель, ЗАО "Уралпластик") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по СО) о признании недействительными решения и предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 12 от 16.08.2011.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 декабря 2011 года (резолютивная часть объявлена 16.12.2011) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Управление ФАС по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней мотивам просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ООО "Химсинтез" не имеет иной возможности получения услуг холодного водоснабжения и водоотведения, кроме как через сети водоснабжения и водоотведения ЗАО "Уралпластик", уклонение последним от заключения договора является нарушением антимонопольного законодательства, основания для прекращения оказания ООО "Химсинтез" услуг по водоснабжению и водоотведению у ЗАО "Уралпластик" отсутствовали.

Заявитель ЗАО "Уралпластик" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, по указанным в нем доводам просило отклонить жалобу, оставить решение суда в силе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал изложенные в письменном отзыве возражения на жалобу, указал, что отсутствие у ООО "Химсинтез" приборов учета водоснабжения и водоотведения лишает последнего возможности заключения договора, общество не занимает доминирующее положение на рынке оказания данных вид услуг, предписание не является исполнимым.

Третье лицо ООО "Химсинтез" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель ООО "Химсинтез" поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, указал, что общество не имеет иной возможности получения услуг холодного водоснабжения и водоотведения.

Третье лицо Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства ЕМУП "Водоканал" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, указав на законность действий заявителя о прекращении водоснабжения субабонента при отсутствии договора, причиной незаключения которого является бездействие самого субабонента.

Управление ФАС по СО, ЕМУП "Водоканал" представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, что в силу ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, решением Управления ФАС по Свердловской области от 16.08.2011 по делу N 12 о нарушении антимонопольного законодательства признан факт нарушения ЗАО "Уралпластик" пунктов 4, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в неправомерном уклонении от заключения договора на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод с ООО "Химсинтез" и последующем полном ограничении 05.07.2011 г.. в водоснабжении его объекта.

ЗАО "Уралпластик" выдано предписание о прекращении нарушения в срок до 01.09.2011 г.., но не позднее 15.09.2011 г.., путем направления ЕМУП "Водоканал" оферты на изменение условий договора N 250/п на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод от 27.12.2006 г.. в части указания в качестве субабонента ООО "Химсинтез" в счет лимитов, указанных в договоре, а также принятия всех зависящих от общества мер по возобновлению холодного водоснабжения объектов ООО "Химсинтез".

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ЗАО "Уралпластик" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ЗАО "Уралпластик" и ЕМУП "Водоканал" заключен и действует договор N 250/п на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод от 27.12.2006 г., составлен акт разграничения балансовой принадлежности канализационных сетей и ответственности за техническое состояние и эксплуатацию канализационных сетей от 27.07.2006 г.. N 8102.

В соответствии с условиями данного договора абонент ЗАО "Уралпластик" обязуется присоединять "Субабонентов" к своим сетям, сооружениям и устройствам только при наличии согласования с "Водоканалом", при условии оборудования Субабонентом узла учета и приемки его в эксплуатацию по акту технической готовности представителем "Водоканала". Передача услуг "Субабонентам" оформляется дополнительным соглашением к договору.

Между тем, ООО "Химсинтез" непосредственно технологически присоединен к сетям водоснабжения и водоотведения ЗАО "Уралпластик" без согласования с "Водоканалом", без оборудования узла учета, соответствующей его приемки, без оформления дополнительного соглашения к договору.

Между ООО "Химсинтез" и ЗАО "Уралпластик" был заключен договор на оказание услуг от 01.07.2007 N 80, в соответствии с которым осуществлялось водоснабжение и водоотведение по сетям ЗАО "Уралпластик". Договор оформлялся ежегодно, срок действия последнего договора истек 31.12.2007.

В 2008-2010 гг. ООО "Химсинтез" фактически потребляло воду и производило сброс канализационных стоков через сети ЗАО "Уралпластик", прекратив оплату с августа 2008 г..

05.08.2010 г. ООО "Химсинтез" обратилось к ЗАО "Уралпластик" с предложением о заключении договора на водоснабжение и водоотведение, представив проект договора.

Договор до настоящего времени не подписан ЗАО "Уралпластик" по причинам наличия значительной задолженности ООО "Химсинтез" за фактически оказанные ему услуги, образовавшейся за период с августа 2008 г., отсутствия у ООО "Химсинтез" приборов учета водоснабжения и водоотведения.

В июле 2011 г., как следует из копии имеющегося в материалах дела акта о прекращении водоснабжения, подача холодной воды на объект ООО "Химсинтез" по адресу г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 1 км, д. 11 (здание производственного назначения литера Р) прекращена, что не оспаривается заявителем.

Антимонопольный орган данные действия ЗАО "Уралпластик" расценил как нарушение пунктов 4 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом антимонопольный орган исходил из того, что ООО "Химсинтез" не имеет иной возможности получать услуги холодного водоснабжения и водоотведения, кроме как через сети водоснабжения и водоотведения ЗАО "Уралпластик", о чем свидетельствуют ответы хозяйствующих субъектов на обращение ООО "Химсинтез" по вопросу возможности подключения к их сетям, и экономическая нецелесообразность ввиду существенных затрат подключения к сетям водоснабжения и водоотведения ЕМУП "Водоканал". Отсутствие реальной возможности водоснабжения и водоотведения другими хозяйствующими субъектами свидетельствует о доминирующем положении ЗАО "Уралпластик" в границах своих сетей водоснабжения и водоотведения с долей 100%.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проанализировав нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 4);

экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Исходя из положений статей 3 и 4 Федерального закона от 17.08.1995 г.. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по водоснабжению и водоотведению по аналогии с услугами по передаче электрической энергии правомерно отнесены антимонопольным органом к сфере деятельности естественной монополии. Положение ЗАО "Уралпластик", посредством подключения к сетям которого осуществлялось водоснабжение и водоотведение ООО "Химсинтез", признано антимонопольным органом доминирующим в границах сетей ЗАО "Уралпластик" водоснабжения и водоотведения с долей 100%.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что данный вывод антимонопольного органа можно было бы признать правильным, если бы в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что подключение ООО "Химсинтез" (субабонента) к сетям ЗАО "Уралпластик" (абонента) произведено с соблюдением всех требований, предусмотренных действующими в этой сфере отношений нормативными правовыми актами.

Согласно п. 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167, "субабонент" - лицо, названное в понятии "абонент" настоящих Правил, получающее по договору с абонентом

питьевую воду из водопроводных сетей и (или) сбрасывающее сточные воды в

канализационные сети абонента организации водопроводно-канализационного

хозяйства.

Таким образом, требования, выдвигаемые указанными Правилами к абоненту, распространяются и на субабонента.

Так, в соответствии с п. 32 Правил абонент, а, следовательно, и субабонент, обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. При этом в силу п. 1 Правил под узлом учета потребляемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод (узлом учета) понимается совокупность приборов и устройств, обеспечивающих учет количества потребляемой (получаемой) питьевой воды и сбрасываемых (принимаемых) сточных вод.

Согласно п.33 Правил количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

В силу п.п. 34, 41 Правил для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их

технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета. Узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной ответственности между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом. Оборудование узла учета и его эксплуатация осуществляются за счет абонента.

Согласно п. 41 Правил приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства. Средства измерений должны быть поверены и опломбированы организацией, имеющей соответствующую лицензию. Неопломбированные средства измерений к эксплуатации не допускаются.

В силу п. 88 Правил одной из обязанностей абонента, а, соответственно, и

субабонента, является обеспечение учета получаемой питьевой воды и сбрасываемых сточных вод.

Статьей 545 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), п. 17 Правил предусмотрено, что абонент может передавать энергию (принимать/передавать воду/сточные воды), принятую им от энергоснабжающей организации (организации водопроводно-канализационного хозяйства) через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации (организации водопроводно-канализационного

хозяйства).

Пунктом 4.2.16 договора на водоснабжение и водоотведение N 250/п от

27.12.2006 г., заключенного между заявителем (абонентом) и ЕМУП "Водоканал" (организацией водопроводно-канализационного хозяйства), предусмотрено, что абонент обязуется присоединять субабонентов к своим сетям, сооружениям и устройствам только при наличии согласования с ЕМУП

"Водоканал", при условии оборудования субабонентом узла учета и приемки

его в эксплуатацию по акту технической готовности представителем ЕМУП "Водоканал"; передача услуг субабонентам оформляется дополнительным соглашением к договору.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, антимонопольным органом не установлен факт приемки в эксплуатацию ЕМУП "Водоканал" узла учета, оборудованного ООО "Химсинтез". ЕМУП "Водоканал" сведений о наличии акта технической готовности узла учета и приемки его в эксплуатацию ни антимонопольному органу, ни суду не представил.

При данных обстоятельствах нельзя признать, что присоединение ООО "Химсинтез" к сетям ЗАО "Уралпластик" произведено с соблюдением всех предусмотренных указанными нормативными правовыми актами требований и

условий, то есть при наличии надлежащим образом оборудованного и принятого в эксплуатацию узла учета, а также при наличии согласия организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Поскольку причиной незаключения с ООО Химсинтез" договора явилось несоблюдение им перечисленных выше требований нормативных правовых актов, данный факт, как обоснованно признал суд первой инстанции, не свидетельствует о нарушении ЗАО "Уралпластик" запрета, установленного п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 1 Правил пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод квалифицируется как самовольное пользование.

Самовольное пользование в силу п. 81 Правил является одним из оснований для прекращения или ограничения отпуска воды и (или) приема сточных вод в порядке, предусмотренном указанным пунктом.

Следовательно, прекращение водоснабжения субабонента при отсутствии

договора, причиной незаключения которого является бездействие самого субабонента, не является нарушением запрета, предусмотренного п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое решение не содержит сведения, соблюдался ли ЗАО "Уралпластик" предусмотренный п. 81 Правил порядок прекращения водоснабжения, соответственно данные обстоятельства не могут являться предметом доказывания по настоящему делу, кроме того, при несоблюдении данного порядка данный факт сам по себе при наличии самовольного пользования системами водоснабжения и канализации не может свидетельствовать о нарушении заявителем ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Поскольку обстоятельства, свидетельствующие о нарушениях ЗАО "Уралпластик" п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказаны, оспариваемое решение следует признать незаконным.

Выданное на основании признанного незаконным решения предписание соответственно является незаконным. При этом следует отметить, что содержащееся в предписании указание на направление ЗАО "Уралпластик" в адрес ЕМУП "Водоканал" оферты на изменение условий договора N 250/п от 27.12.2006 г. в части присоединения в качестве субабонента ООО "Химсинтез"

при изложенных выше обстоятельствах не приведет к достижению положительного результата, поскольку принятие такой оферты согласно п. 4.2.6 этого же договора возможно лишь при условии оборудования субабонетом узла учета и приемки его в эксплуатацию ЕМУП "Водоканал". Кроме того, данная мера не соответствует описанному нарушению, выразившемуся, как следует из п. 1 решения, в уклонении от заключения договора между ЗАО "Уралпластик и ООО "Химсинтез".

Доводу заинтересованного лица о том, что о законности подключения ООО "Химсинтез" к сетям ЗАО "Уралпластик" свидетельствует факт заключения указанными лицами договора на оказание услуг N 80 от 01.07.2007 г., судом первой инстанции дана надлежащая оценка, поскольку из данного договора не следует, что его заключению предшествовала установка и ввод в эксплуатацию узла учета, а также получение согласия ЕМУП "Водоканал". В любом случае, согласно указанному договору срок его действия истек 31.12.2007 г., а на момент обращения ООО "Химсинтез" к ЗАО "Уралпластик" с предложением о заключении договора приборы учета отсутствовали, что не опровергнуто заинтересованным лицом.

При указанных обстоятельствах не имеет правового значения доводы апелляционной жалобы о внесении ООО "Химсинтез" на депозит нотариуса денежных средств в погашение задолженности за потребленную воду.

Суд первой инстанции полно и всесторонне установил обстоятельства, имеющие юридическое значение для разрешения дела, исследовал доказательства и дал им надлежащую правовую оценку.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих обоснованность выводов суда первой инстанции. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

При данных обстоятельствах решение суда отмене либо изменению не подлежит, апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит отклонению как необоснованная.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 декабря 2011 года по делу N А60-35037/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Е.Ю.Ясикова