Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 04АП-5264/11

г. Чита

12 марта 2012 г.

Дело N А58-8399/10

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей Никифорюк Е.О., Ячменева Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 октября 2011 года по делу N А58-8399/10 по заявлению Открытого акционерного общества Инвестиционная компания "СИС" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственного унитарного предприятия "Республиканский центр технической инвентаризации и технической инвентаризации",

(суд первой инстанции: Е.Б. Бадлуева),

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия),

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от заявителя - Ивановой Е.Е. (доверенность от 28.02.2012), Николаевой А.Т. (доверенность от 10.01.2012),

от инспекции - Игнатьевой Т.И. (доверенность от 25.01.2012), Кынтояровой Н.А. (доверенность от 03.02.2012),

от третьего лица - не явился, извещен,

в составе Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Гуляева А.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи секретарем судебного заседания Платоновой А.И.,

установил:

открытое акционерное общество Инвестиционная компания "СИС" (ИНН 1435201096, ОГРН 1081435004782, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, пер. Глухой, 2/1, далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435029737, ОГРН 1051402036146, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, 202 мкр., корп. 23, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.09.2010 N 13/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: начисления 2 077 326 руб. налога на добавленную стоимость, 3 632 руб. единого налога на вмененный доход, 1 035 723 руб. налога на имущество организаций, 947 010 руб. единого социального налога (490 703 руб. в федеральный бюджет, 202 823 руб. в фонд социального страхования, 90 392 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 163 092 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования); начисления 158 359,57 руб. пеней по налогу на добавленную стоимость, 248 301,85 руб. пеней по налогу на имущество организаций, 300 065,22 руб. пеней по единому социальному налогу (158 359,57 руб. в федеральный бюджет, 59 851,38 руб. в фонд социального страхования 29 156,68 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 52 697,59 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования); привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 221 096,40 руб. по налогу на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 207 144,60 руб. по налогу на имущество организаций, привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 186 777,40 руб. по единому социальному налогу (97 060,40 руб. в федеральный бюджет, 39 829 руб. в фонд социального страхования, 17781 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 32107 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 октября 2011 г.. по делу А58-8399/10 заявленные требования удовлетворены.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 03.09.2010 N 13/84 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано незаконным в части: налога на добавленную стоимость 2 077 326 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 620 543 руб. 92 коп., штрафа по налогу на добавленную стоимость 221 096 руб.40 коп., налога на имущество 1 035 723 руб., пени по налогу на имущество 248 301 руб.85 коп., штрафа по налогу на имущество 207 144 руб.60 коп., единого налога на вмененный доход 3 632 руб., единого социального налога 947000руб., пени по единому социальному налогу 300 065 руб.22 коп., штрафа по единому социальному налогу 186 777 руб.40 коп.

Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25.10.2011 по делу А58-8399/10 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных в апелляционной жалобе требований, налоговый орган указал, что проверкой на основании технического паспорта, оформленного на основании договора N Д-87/04 о возведении капитального строительства и эксплуатации объекта на отведенном земельном участке от 28.06.2004 г.., акта приемки законченного строительства от 27.12.2004 г.. установлено, что площадь обслуживания посетителей залов-ресторанов на 3 и 4 этаже по одному адресу: пр. Ленина 10/1, составляет более 150 кв. метров.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии с техническим паспортом от 21.12.2005 г., площадь зала-ресторана в помещении на 3 и 4 этажах равна 125,5 и 68,3 квадратных метров соответственно.

В ходе выездной проверки налоговый орган провел все необходимые мероприятия налогового контроля в пределах своей компетенции для установления площади залов-ресторанов.

При таких обстоятельствах инспекция считает, что налогоплательщиком фактически в проверяемый период осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров, является обоснованным. Следовательно, доначисление спорных сумм налогов инспекцией произведено правомерно.

При этом судом был сделан необоснованный вывод, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, подтверждающие доводы о том, что обществом в спорные налоговые периоды осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, из представленных документов невозможно установить наличие или отсутствие перегородок в помещении.

Кроме того, как полагает инспекция, заверенная копия технического паспорта, представленная Якутским филиалом РЦТИ по запросу МРИ ФНС N 5 по РС(Я) с отметкой обследования 21.12.2005 г.. имеет дату изменений оспариваемой площади более близкую к проверяемому периоду, чем экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно -планировочным учреждением от 07.09.2002 г.. и экспликация помещений, выданная 02.06.2008 г.. Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск".

Изменения в технический паспорт не вносились, что подтверждается пояснениями ГУП PC (Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации", а налогоплательщиком не представлены доказательства использования меньшей площади обслуживания посетителей, чем указано в техническом паспорте.

Представленные налогоплательщиком во время выездной налоговой проверки экспликации помещений, выданные Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, имеют более раннюю дату обследования - 07.09.2002 г..

Таким образом, заявитель апелляционной жалобы считает, что экспликации от 07.09.2002 г.., выданные Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, не могут быть приняты во внимание, поскольку не относятся к проверяемому периоду, не содержат достоверные данные относительно проверяемого периода, имеют более раннюю дату обследования, чем технический паспорт, представленный ГУП РС(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации", с последней отметкой обследования 21.12.2005 г..

Как полагает налоговый орган, с учетом положений с п.5 ч.2 ст. 125 АПК РФ, исковое заявление, подаваемое в арбитражный суд должно содержать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства, однако ОАО ИК "СИС" доказательства, опровергающие доводы налогового органа, суду не представил.

Более того, исходя из обстоятельств дела, определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора было привлечено ГУП PC (Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" с целью установления фактических обстоятельств дела. 14.10.2011 г.. на судебном заседании по делу N А58-8399/10 представитель третьего лица ГУП PC (Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" подтвердил факт сноса перегородок еще в 2003 году, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания N 8399-10 2011 10 14, файл аудиозаписи прилагается.

Имеющиеся в деле доказательства, представленные ГУП PC (Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" (представленный в ходе выездной налоговой проверки письменный ответ N 13/16027 от 21.05.2010 г.. на запрос налогового органа, показания представителя на судебном заседании, зафиксированные аудиозаписью по делу N8399-10 2011 10 14), относительно отсутствия перегородок в оспариваемой площади зала-ресторана оценивались без учета их в совокупности и взаимной связи, что привело к тому, что доводы и возражения инспекции и представленные ею доказательства не получили оценки применительно к фактическим обстоятельствам дела и положениям налогового законодательства.

Помимо вышеуказанной аудиозаписи, в материалах дела имеется ответ ГУП "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" исх.N 01-5 0/990 от 28.05.2010 г.. на запрос, истребованный налоговым органом в соответствии со ст.93.1 НК РФ в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, который содержит сведения о сносе перегородок в помещении.

Таким образом, материалами судебного дела, в частности, письменными доказательствами, устными пояснениями третьего лица, подтверждается факт сноса спорных перегородок.

Налоговый орган считает вывод суда относительно экспликации помещений, выданной Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Город Якутск", обмерные работы по которой произведены 02.06.2008 г.. неправомерным в связи с тем, что данная экспликация относится к проверяемому периоду с июня месяца.

Согласно экспликации обмерные работы проведены 02.06.2008 г.. Таким образом, она применяется к отношениям, возникшим после введения ее в действие, то есть со 02.06.2008 г.. и не может иметь обратной силы, так как фактически изменения в площади помещения зафиксированы в июне 2008 г..

Следовательно, для целей исчисления единого налога на вмененный доход, в отсутствие иных доказательств, должна приниматься площадь зала обслуживания посетителей клуба-ресторана согласно техническому паспорту от 21.12.2005 года, а с июня 2008 года экспликация помещений, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Город Якутск".

На основании вышеизложенного, экспликация, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Город Якутск" налоговым органом была принята во внимание при выездной налоговой проверке ОАО ИК "СИС", проводимой за июнь 2008 г..

Таким образом, оказание услуг общественного питания за период 2007 - май 2008 года по объекту "Клуб-ресторан "Корона" с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется в соответствии с пп.8 п.2 ст.346.26 и абз.23-24 ст. 346.27 НК РФ. Следовательно, вывод о том, что площадь зала обслуживания налоговым органом определена неправильно неправомерен, так как из технического паспорта можно точно определить площадь зала-ресторана на каждом этаже.

Следовательно, налогоплательщик в 2007- мае 2008 года в соответствии с положениями НК РФ обязан был уплачивать налоги по общей системе налогообложения в отношении деятельности объекта "Клуб-ресторан "Корона", площадь которого превысила установленный предел 150 кв. м.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с приведенными выше доводами инспекции не согласилось, просило обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 17.12.2011, 07.02.2012.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 судебное разбирательство отложено до 11 час. 30 мин. 05.03.2012.

В связи с нахождением в отпуске судьи Ткаченко Э.В., распоряжением председателя третьего судебного состава судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Ячменёва Г.Г., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, проверив правильность соблюдения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 13/19 от 01.03.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов: налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; налога на имущество организаций; транспортного налога; налога на игорный бизнес; земельного налога; единого социального налога; а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.( т.2 л.д. 141-142).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 29.06.2010 г.. N 13/62 (далее - акт проверки, т.2 л.д.63-139).

05.08.2010 года инспекция вынесла решение N 13/24 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено представителю общества по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 13-14).

Решением N 13/26 от 05.08.2010 года инспекция продлила срок рассмотрения материалов налоговой проверки. Решение вручено представителю общества по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 15-16).

Уведомлением N 13/26033 от 31.08.201 общество уведомлено о рассмотрении материалов налоговой проверки на 03.09.2010 в 11 час. 20 мин. Уведомление вручено в день его составления (т.1 л.д. 91).

Справка по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.08.2010 вручена управляющему обществом 01.09.2010 (т.2 л.д. 2-11).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении N 13/84 от 03.09.2010 г.. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений. Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 4281,20 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 11017,40 руб.; налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 221096,40 руб.; налогу на имущество организаций в виде штрафа в размере 207144,60 руб.; земельному налогу в виде штрафа в размере 6829,20 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 97060,40 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в виде штрафа в размере 39829,00 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 17781,00 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 32107,00 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц (удержанный, но не перечисленный) в виде штрафа в размере 265838,80 руб. (т.1 л.д.13-88).

Пунктом 2 решения обществу начислены пени по состоянию на 03.09.2010 года в размере 1790245,50 руб., в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 4733,34 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 9294,75 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 620543,92 руб.; налогу на имущество организаций в размере 248301,85 руб.; земельному налогу в размере 8105,45 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 158359,57 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 59851,38 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 29156,68 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 52697,59 руб.; налогу на доходы физических лиц (удержанный, но не перечисленный) в размере 348765,73 руб.; налогу на доходы физических лиц (удержанный, но не перечисленный), филиал ТД "СИС" в размере 89873,26 руб.; налогу на доходы физических лиц (удержанный, но не перечисленный), филиал Ювелирный салон "Золото Якутии" в размере 160561,98 руб.

Пунктом 3 обществу предложено уплатить недоимку в размере 5506068,85 руб., в том числе:

- налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 21406 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 57632 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 2077326 руб.; единому налогу на вмененный доход в размере 3632 руб.; налогу на имущество организаций в размере 1035723 руб.; земельному налогу в размере 34146 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 490703 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в фонд социального страхования в размере 202823 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 90392 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 163092 руб.; налогу на доходы физических лиц (удержанный, но не перечисленный) в размере 1329193,85 руб.

Пунктом 3.2. уплатить штрафы.

Пунктом 3.3. уплатить пени.

Пунктом 4 уменьшить исчисленные в завышенных размерах суммы налогов, в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 5854 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в сумме 15762 руб.; налогу на добавленную стоимость в сумме 15371 руб.; единому налогу на вмененный доход в сумме 154478 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) N 05-22/91/12660 от 22.11.2010 г.. решение МИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) N 13/84 от 03.09.2010 г.. оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д.121-127).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде являлось собственником здания "Клуб-ресторан "Корона", расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), проспект Ленина, дом 10 корпус 1.

Общество применяло в 2007 и 2008 годах систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Деятельность осуществлялась в залах-ресторанах, расположенных на 3 и 4 этажах клуба "Корона".

Общество представило декларации по единому налогу на вмененный доход по двум залам-ресторанам на 3 и 4 этаже, исчислив налог в 2007 году в сумме 119 979 руб., в том числе за 1 квартал - 34 978 руб., за 2 квартал - 34 978 руб., за 3 квартал - 15 045 руб., за 4 квартал - 34 978 руб., в 2008 году в сумме 109 727 руб., в том числе за 1 квартал - 34 499 руб., за 2 квартал - 25 076 руб., за 3 квартал - 25 076 руб., за 4 квартал - 25 076 руб.

При этом физические показатели для исчисления налога (площадь зала обслуживания посетителей) указаны обществом в отношении 1, 2, 3 и 4 кварталов 2007 года и 1 квартала 2008 года: по 3 этажу - 79,84 кв. м., по 4 этажу - 62 кв. м.; в отношении 2, 3 и 4 кварталов 2008 года по 3 этажу - 103,10 кв.м. (зал на 4 этаже закрыт с апреля 2008 года).

В решении налогового органа указано, что: площадь обслуживания посетителей зала-ресторана на объекте 3 этаж "Клуб-ресторан "Корона", используемая как физический показатель для расчета величины единого налога на вмененный доход занижена Обществом на 45,66 (125,5 - 79,84) кв.м., соответственно общество в связи с превышением предельного размера физического показателя, установленного подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (на 3 этаже 125,5 кв.м. + на 4 этаже 63,1 кв.м. = 188,6 кв.м.) в 1, 2, 3 и 4 кварталах 2007 года и 1 квартале 2008 года не имело права на применение единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания.

В отношении деятельности по организации услуг общественного питания через залы-рестораны, расположенные на 3 и 4 этажах ресторана-клуба "Корона", налоговым органом за период с 01.01.2007 по 31.03.2008 года: установлена неуплата (неполная уплата) 2 077 326 руб. налога на добавленную стоимость, 1 035 723 руб. налога на имущество организаций, 947 010 руб. единого социального налога (490 703 руб. в федеральный бюджет, 202 823 руб. в фонд социального страхования, 90 392 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 163 092 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования); доначислены 158 359,57 руб. пеней по налогу на добавленную стоимость, 248 301,85 руб. пеней по налогу на имущество организаций, 300 065,22 руб. пеней по единому социальному налогу (158 359,57 руб. в федеральный бюджет, 59 851,38 руб. в фонд социального страхования, 29 156,68 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 52 697,59 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования); общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 221 096,40 руб. за неуплату по налогу на добавленную стоимость, в виде взыскания штрафа в размере 207 144,60 руб. за неуплату налога на имущество организаций, в виде взыскания штрафа в размере 186 777,40 руб. за неуплату единого социального налога (97 060,40 руб. в федеральный бюджет, 39 829 руб. в фонд социального страхования, 17 781 руб. в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 32 107 руб. в территориальный фонд обязательного медицинского страхования).

За период с 01.04.2008 по 31.12.2008 общество осуществляло деятельность по организации услуг общественного питания только через зал-ресторан, расположенный на 3 этаже ресторана-клуба "Корона" и представило налоговые декларации по ЕНВД за 2, 3 и 4 кварталы 2008 года, исчислив налог в сумме 75 228 руб., в том числе за 2 квартал 2008 года - 25 076 руб., за 3 квартал 2008 года - 25 076 руб., за 4 квартал 2008 года - 25 076 руб., указав при этом физический показатель для исчисления налога (площадь зала обслуживания посетителей) зала, расположенного на 3 этаже - 103,1 кв. м.

Налоговый орган, полагая, что экспликации МУП "Архитектурно-планировочное муниципальное предприятие", согласно которой площадь зала на 3 этаже клуба-ресторана "Корона" составляет 103,10 кв. м., произведена 02.06.2008, посчитал, что в апреле, мае второго квартала 2008 года общество не имело права применять физический показатель для исчисления налога (площадь зала обслуживания посетителей, расположенного на 3 этаже) - 103,1 кв. м., а должно было применить физический показатель в размере 125,5 кв.м. Применение в апреле, мае 2 квартала 2008 года физического показателя 103,1 кв.м. для исчисления ЕНВД привело, по мнению налогового органа, к занижению обществом суммы ЕНВД за 2 квартал 2008 года к уплате в размере 3 632 руб.

В материалы дела представлен технический паспорт здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, расположенного по адресу: г. Якутск, пр. Ленина, д.10/1, выданный ГУП "Якутский центр технической инвентаризации". В экспликации 3 этажа к указанному техническому паспорту: площадь зала ресторана под номером 10 переправлена с 112,3 кв. м. на 125,5 кв. м., в графе "назначение частей помещения" перечеркнуты: "зал ресторан" под номером 9 и "холл" под номером 11, в графе "общая полезная площадь" зачеркнуто - 6,2 кв. м. (площадь зала ресторана под номером 9). На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта также содержатся исправления: перечеркнуты три перегородки (1 угловая и 3 прямых), зачеркнут объект под номером 9 площадью 6,2 кв.м., зачеркнут объект под 10 с площадь. 112,3 кв. м., есть надпись с объектом под номером 9,10, 11 с площадью 125,5 кв.м. На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта имеются отметки об обследовании от 30.06.2003., от 18.10.2004, от 21.12.2005.

Также в материалы дела представлена экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, на ресторан "Корона", расположенный на 3 этаже здания ресторана, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1. Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 07.09.2002, торговая площадь составляет 79,84 кв. м., подсобная площадь 20,22 кв.м. На плане-схеме в экспликации (для расчета единого налога на вмененный доход) указаны: площадь зала без отделенных перегородками посещений - 79,84 кв. м., площади отделенных перегородками помещений - 5,84 кв. м. и 14,38 руб.

Кроме того, в материалы дела представлена экспликация помещений, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск", на Клуб-ресторан "Корона" (VIP), расположенный на 4 этаже здания, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1. Между тем, указанная экспликация, как утверждает налоговый орган и подтверждает общество, относится к помещениям, расположенным на 3 этаже, в экспликации допущена описка. Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 02.06.2008, торговая площадь составляет 103,10 кв. м. На плане-схеме в экспликации (для расчета единого налога на вмененный доход): указана площадь зала - 103 кв. м., перегородок нет.

Общество полагает, что данные технического паспорта, согласно которому площадь зала 3 этажа определена в размере 125,5 кв.м., не могут быть взяты за основу для расчета площади зала обслуживания посетителей, так как изменения в виде сноса перегородок, указанные в экспликации и плане-схеме к техническому паспорту обществом в проверяемом периоде не производились, площадь зала указана без учета кассового аппарата и предметов интерьера.

Как следует из пояснений общества частичная реконструкция перегородок между помещениями указанными в техпаспорте под номерами 9, 10 и 11 была произведена обществом только в 2008 году на основании приказа от 12.05.2008 N 19/2, соответственно в 2006 году помещения "раздаточная", указанная под номер 9, и "холл", указанный под номером 11, не были объединены с залом, указанным под номером 10, в зале третьего этажа до реконструкции были расположены оборудование и предметы интерьера: рабочая зона официантов и барменов общей площадью 4,26 кв. м., в которой находились: стойка, которая служила витриной для вино-водочных изделий, холодильник, мойка для посуды, на столешнице стойки, которая служила раздаточной, стояли кассовый аппарат, компьютер с программой R-кипер; зона музыкального оборудования общей площадь. 16,75 кв.м., в которой находились рояль, синтезатор, телевизор, диджейская комната с музыкальным оборудованием; тумбы для официантов, занимающие площадь 4,25 кв.м. и 1,68 кв.м.; по периметру зала портьеры, занимающие площадь 6,19 кв.м. В подтверждение наличия указанных оборудования и предметов интерьера обществом представлены в суд план-схема с указанием расположения указанных предметов в зале, фотографии, оборотно-сальдовая ведомость по счету 01.1 "Основные средства в организации" за 01.01.02-31.12.06, акты ввода в эксплуатацию столов (Форма ОС-1).

Таким образом, по мнению налогоплательщика в качестве правоустанавливающего документа для определения площади зала обслуживания посетителей должна быть применена экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, обмерные работы по которой произведены 07.09.2002.

ГУП "РЦТУ и ТИ" представило суду пояснение и дело по объекту недвижимости Клуб-ресторан "Корона", расположенному по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 (оригинал).

В пояснении ГУП "РЦТУ и ТИ" указано, что основой для текущей инвентаризации зданий служат данные сплошного обхода; результаты обследований вносятся в абрисы, в поэтажные планы и технические паспорта; на поэтажных планах изменения вносятся зачеркиванием старых контуров и нанесением новых данных; цифровые данные и надписи в планах и экспликациях исправляются путем зачеркивания и написания новых другим цветом, в инвентарных делах учет изменений ведется путем присоединения новых материалов к имеющимся.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории городского округа "Город Якутск" система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Постановлением городского собрания депутатов г.Якутска от 25.11.2003 ПГС N 11-2 "О налоговой политике городского округа "Город Якутск" в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено:

- услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

- объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правильно указано, что налоговым органом в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что площадь объекта организации общественного питания, учитываемая налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по ЕНВД, фактически составляет 125,5 кв.м.

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 НК РФ, является открытым.

Представленные в материалы дела документы содержат противоречивые данные, так, согласно техническому паспорту здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, выданному ГУП "Якутский центр технической инвентаризации", площадь зала составляет 125,5 кв. м., согласно экспликации помещений, выданной Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, площадь этого же зала составляет 79,84 кв. м.

Налоговый орган, принимая в качестве правоустанавливающего документа технический паспорт здания "Клуб-ресторан "Корона" N 17135, выданный ГУП "Якутский центр технической инвентаризации" указал, что экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, имеет более раннюю дату обследования - 07.09.2002, чем технический паспорт с последней отметкой обследования 21.12.2005.

Как правильно указывает суд первой инстанции, до вынесения оспариваемого решения налоговым органом по запросу получена экспликация помещений, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск", обмерные работы по которой произведены 02.06.2008 и согласно которой площадь этого же зала составляет 103,10 кв. м., однако налоговым органом не дана надлежащая оценка указанному документу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, поскольку указанные нормы Налогового кодекса РФ наделяют налогоплательщика в подтверждение размера используемой площади правом представить любые имеющиеся у него документы, то и налоговый орган, проводя проверку, обязан исследовать все представленные документы, на которые ссылается налогоплательщик, а при установлении противоречий, должен предпринять достаточные меры для установления действительного размера используемой площади.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что в рамках настоящего дела налоговым органом не совершен необходимый объем проверочных мероприятий, поскольку из представленными материалами противоречия не устраняются. Из экспликаций, составленных Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа "Якутск" следует, что при их составлении так же производились обмерные работы, при этом указанные в них размеры площадей отличаются от техпаспорта.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по имеющимся в материалах дела доказательствам преодолеть данные противоречия невозможно. При этом довод налогового органа о том, что предпочтение следует отдать техпаспорту, не имеет под собой правовых оснований.

Без установления действительных размеров площадей, да еще в ситуации, когда необходимо установить общую площадь нескольких помещений (произвести суммирование, да еще при наличии оснований для исключения площадей, например, бар с витриной), считать доначисления, произведенные налоговым органом, обоснованными и доказанными, оснований не имеется. Налоговый орган имел возможность произвести необходимые обмеры с привлечением специалистов, допросить свидетелей (в том числе лиц, производивших обмеры), если полагал, что происходил снос перегородок и перепланировка помещений, то имел возможность проверить бухгалтерскую отчетность общества с целью установления времени (дат) и объемов затрат на такие действия. Однако налоговый орган ограничился только истребованием документов, которых, по мнению апелляционного суда, в данном случае, недостаточно. Ссылка налогового органа на то, что в ответе ГУП РС(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" указано, что обществом был произведен снос внутренних перегородок, отклоняется, так как указанное лицо также исходило из техпаспорта, который, ка к установлено, противоречит иным имеющимся в деле доказательствам.

В связи с чем признаются несостоятельными доводы апелляционной жалобы инспекции о том, что в ходе выездной проверки налоговый орган провел все необходимые мероприятия налогового контроля в пределах своей компетенции для установления площади залов-ресторанов. Однако на вопрос суда о том, проводился ли осмотр и необходимые самостоятельные замеры спорной площади, представитель инспекции ответил отрицательно.

Не опровергают выводов суда и пояснения представителя третьего лица ГУП PC(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации", а также ответ ГУП "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" исх.N 01-5 0/990 от 28.05.2010 г.., на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказаны обстоятельства, подтверждающие доводы о том, что обществом в спорные налоговые периоды осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, поскольку правоустанавливающих документов, подтверждающих вывод об использовании Обществом при оказании услуг общественного питания помещения с залом обслуживания посетителей (суммарно) с площадью превышающей 150 кв. м., налоговым органом в материалы дела не представлено.

Кроме того, отклоняется как неправомерный и не обоснованный довод инспекции о том, что в соответствии с пп.5 п.2 ст. 125 АПК РФ исковое заявление, подаваемое в арбитражный суд должно содержать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства, тогда как ОАО ИК "СИС" доказательства, опровергающие доводы налогового органа суду не представил.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 октября 2011 года по делу N А58-8399/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк Г.Г. Ячменёв