Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 09АП-306/12

12 марта 2012 г.

дело N А40-25286/11-90-109

Резолютивная часть постановления оглашена 12.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником, И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Энетон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011

по делу N А40-25286/11-90-109, принятое судьей И.О. Петровым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энетон" (ОГРН 1037717004973, 129278, город Москва, улица Константинова, дом 16)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве (ОГРН 1047717037180, 129226, город Москва, улица Сельскохозяйственная, дом 11)

о признании частично недействительным ненормативного акта;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Волкова М.А. по доверенности N 31 от 11.03.2011, Талызин А.В. на основании устава, Масгутов А.Ш. по доверенности N б/н от 30.12.2010;

от заинтересованного лица - Широкова М.В. по доверенности N 02-14/030 от 20.02.2012, Васичкин К.А. по доверенности N 02-14/026 от 20.02.2012;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Энетон" о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве N 04/1-19/3-128 от 27.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления недоимок по налогам, пени и штрафов по взаимоотношениям, связанным с ООО "Стройремдом", ООО "СтройМаркет", отказано.

Заявитель не согласился с выводами суда, просит судебный акт отменить, требования удовлетворить.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве и судебном акте, просит решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в период с 17.06.2010 по 26.11.2010 инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Энетон" по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты федеральных, региональных и местных налогов, сборов и платежей в бюджет и внебюджетные фонды за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, о чем составлен акт N 04/1-19/2-119 от 29.11.2010.

На основании материалов проверки с учетом возражений на акт налоговой проверки 27.12.2010 инспекцией принято решение N 04/1-19/3-128 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Управления ФНС России по г. Москве N 21-19/015909 от 21.02.2011 обжалуемое решение инспекции оставлено без изменения.

Согласно п. 1-6 резолютивной части решения N 04/1-19/3-128 от 27.12.2010 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы в размере 1.136.909 руб.; за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ в результате занижения налоговой базы в размере 3.060.910 руб.; ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание в виде штрафа в размере 736.281 руб.; всего в размере 4.934.100 руб.; начислены пени по состоянию на 27.12.2010 по налогу на добавленную стоимость в размере 4.821.825 руб., по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 1.909.529 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в размере 5.141.438 руб., по ЕСН в федеральный бюджет в размере 396.520 руб., всего в размере - 12.269.312 руб.; начислены пени по состоянию на 27.12.2010 за несвоевременное и неполное перечисление налога на доходы физических лиц в соответствии со ст. 75 НК РФ в размере 194.695 руб.; предложено уплатить недоимку в размере 40.412.320 руб.; уплатить штрафы, указанные в п. 1 обжалуемого решения; предложено уплатить пени, указанные в п. 2 решения; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

На основании п. 4 ст. 109 НК РФ ООО "Энетон" отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за январь, февраль, март, апрель 2007, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

24.02.2011 инспекцией в адрес заявителя выставлено требование N 537 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Выводы оспариваемого решения инспекции основаны на доводах о недобросовестности контрагентов заявителя ООО "Стройремдом" и ООО "СтройМаркет", в их учредительных документах сведения об участниках и руководителях не соответствуют действительности со ссылками на показания свидетелей, в связи, с чем сделан вывод о неосмотрительности налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции согласился с доводами органа налогового контроля указывая на то, что обществом в нарушение ст. ст. 252, 272 НК РФ необоснованно включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты в размере 87.454.563 руб., понесенные по договорам, заключенным с ООО "Стройремдом" (ИНН 7722559873) и ООО "СтройМаркет" (ИНН 7718540894) и неправомерно приняты вычеты по НДС в размере 15.741.821 руб. по операциям с указанными контрагентами, так как счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, документы, представленные в подтверждение указанных расходов и налоговых вычетов по НДС содержат недостоверные сведения, а хозяйственные операции с данными контрагентами учтены для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что привело к получению обществом необоснованной налоговой выгоды. Нереальность исполнения обязательств ООО "Стройремдом" и ООО "СтройМаркет" по договорам суд счел подтвержденной совокупностью сведений (невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности), полученных налоговым органом по результатам контрольных мероприятий.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей заявителя и инспекции, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит удовлетворению исходя из следующего.

Согласно п. п. 1. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер; документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали достоверную информацию; затраты налогоплательщика были документально подтверждены.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 1 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В подтверждение реальности хозяйственных операций обществом представлены в материалы дела договоры на осуществление комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ по прокладке питающих кабельных линий в гостинично-деловом центре ОАО "МТЗ "Рубин", расположенного по адресу: город Москва, Багратионовской проспект, дом 5, улица Василисы Кожиной, вл. 1: договор N 13-СБ с ООО "СтройМаркет" от 22.01.2007 (т. 3 л.д. 1-4); договор N 179 с ООО "Стройремдом" от 14.12.2006 (т. 3 л.д. 5-8); на осуществление работ по прокладке двух питающих кабельных линий 10 кВ для снабжения жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: город Москва, улица Вересаева, вл. 3-5: договор N 14-СБ с ООО "СтройМаркет" от 09.02.2007 (т. 3 л.д. 9-12).

В подтверждение выполнения указанными контрагентами соответствующих работ обществом представлены договоры, акты о приемке выполненных работ (КС-2) (т. 3 л.д. 13-24), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (т. 3 л.д. 25-30), счета-фактуры (т. 3 л.д. 31-35). Обществом приняты выполненные работы и произведены платежи по указанным договорам, в том числе и НДС, что подтверждается платежными поручениями (т. 3 л.д. 36-52).

Экономическая целесообразность и реальность хозяйственных операций подтверждается представленными документами, отсутствием претензий к выполненным работам со стороны контрагентов общества - генподрядчиков работ ООО "Инвест- прогресс", ООО "ГАРАНТЭНЕРГО", в интересах которых осуществлен комплекс строительно- монтажных и пусконаладочных работ по прокладке питающих кабельных линий, что подтверждается договором подряда N 179-Р от 13.12.2006 (т. 3 л.д. 53-61), договором подряда N 191-Р от 07.02.2007 (т. 3 л.д.62-70), актами о приемке выполненных работ (КС-2) (т. 3 л.д. 71-80), актами на скрытые работы (т. 3 л.д. 81- 85), справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (т. 3 л.д. 86-89). Обществом приняты выполненные работы и произведены платежи по указанным договорам, в том числе и НДС, что подтверждается платежными поручениями (т. 3 л.д. 90-98) и выписками с банковского счета налогоплательщика (т. 3 л.д. 99-104).

Об отсутствии фиктивности операций свидетельствует и то обстоятельство, что указанные работы прошли согласование и одобрения МОСГОСЭКСПЕРТИЗЫ, что подтверждается дополнением к заключению N 147-П5/06МГЭ от 15.03.2007 (т. 3 л.д. 105), получены разрешения на присоединение к сетям ОАО "МОЭСК", о чем свидетельствуют разрешения N МС-09-106-875 от 05.05.2009 (т. 3 л.д. 106), N МС-09-106-460 от 12.03.2009 (т. 3 л.д. 107), служебной запиской начальника МКС ОАО "МОЭСК" от 27.04.2009 (т. 3 л.д. 108-109).

В целях подтверждения реальности совершенных заявителем хозяйственных операций, заявителем представлены в материалы дела счета-фактуры, выставленные заявителем в рамках выполнения договора подряда N 191-Р от 07.02.2007 (N 8 от 28.02.2007, N 15 от 30.03.2007, N 21 от 30.04.2007) и в рамках договора подряда N 179-Р от 13.12.2006 (N 289 от 29.12.2006, N 4 от 31.01.2007, N 11 от 28.02.2007, N 13 от 30.03.2007, N 20 от 30.04.2011, N 31 от 30.06.2007, N 40 от 31.07.2007, N 44 от 31.08.2007, N 49 от 30.09.2007, N 12 от 29.02.2008) (т. 8 л.д. 5-17), письма ОАО "МОЭСК" N МКС/111.25/343 от 16.09.2011, ООО "Инвест-прогресс" N 142 от 15.09.2008, ООО "Гарантэнерго" N 216 от 11.03.2011 (т. 9 л.д. 66-68).

Экономическая целесообразность и реальность хозяйственных операций подтверждается и тем, что привлечение субподрядчиков для выполнения работ по спорным хозяйственным отношениям обусловлено фактической хозяйственной необходимостью, разумной деловой целью.

Согласно договора подряда N 179-Р от 13.12.2006, заключенного между ООО "Инвест-Прогресс" и ООО "Энетон" на выполнение работ по электроснабжению многофункционального центра ЗАО "Экстракт-Фили", гостинично-делового центра ОАО МТЗ "Рубин", проекту N Э-22-08-ЭС/2006, разработанному ООО "Энетон", длина трассы кабельных линий составляет более 9 километров. В соответствии с территориальными сметными нормативами для города Москвы ТСН-2001 (ТСН-2001.3-1) и едиными нормами и расценками на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы (сборник Е2) для своевременного и качественного исполнения обязательств ООО "Энетон" по договору подряда с ООО "Инвест-прогресс" с учетом объема и сроков выполнения работ должно было иметь в штате не менее 60 человек инженерно-технического персонала для выполнения работ в рамках указанного договора.

Из пояснений заявителя следует, что по состоянию на момент заключения указанных договоров подряда штатная численность инженерно-технического персонала ООО "Энетон" составляла 49 человек, а заключенные договоры ООО "Энетон" с другими контрагентами в период 2007-2009 не позволяли выполнить работы, по спорным хозяйственным отношениям без привлечения субподрядчиков. Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе таблицей с перечнем заключенных хозяйственных договоров ООО "Энетон" в 2007-2009 (т. 3 л.д. 110-137), расчетом выполненных объемов работ по каждому объекту спорных работ (т. 3 л.д. 138-139).

В конце 2006 - начале 2007 в производстве компании ООО "Энетон" находилось примерно 20 объектов на выполнение проектных, строительно-монтажных и пусконаладочных работ в г. Москве, что подтверждается договорами с контрагентами заявителя (т. 6 л.д. 25-50, т.7 л.д. 1-149).

По состоянию на начало 2007 штатная численность инженерно-технического персонала ООО "Энетон" составляла 49 человек, что подтверждается штатным расписание ООО "Энетон" от 04.01.2007 (т. 6 л.д. 51-53).

В соответствии с территориальными сметными нормативами для Москвы ТСН-2001 (ТСН-2001.3-1) и едиными нормами и расценками на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы (сборник Е2) заявитель для своевременного исполнения обязательств только на объектах по адресам: г. Москва, Багратионовской проспект, д. 5, ул. Василисы Кожиной, вл. 1 и г. Москва, ул. Вересаева, вл. 3-5, должен был иметь в штате 90 человек инженерно-технического персонала.

Из пояснений заявителя следует, что общая трудоемкость вышеперечисленных работ требовала привлечения персонала разной квалификации в количестве не менее 200 человек, выполнить в срок силами персонала компании работы на всех перечисленных объектах невозможно. Увеличение штата компании не представлялось целесообразным, так как оно бы повлекло за собой увеличение постоянных ежемесячных издержек, а, учитывая неравномерную загрузку компании объемами работ, наличие собственного штата инженерно-технического персонала при снижении объемов работ в производстве привело бы к необходимости сокращать персонал, несением иных издержек связанных с поиском/увольнением высококвалифицированных специалистов.

Из материалов дела следует, что заявителем заключены договоры на осуществление комплекса строительно-монтажных и пусконаладочных работ, расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовской проспект, д. 5, ул. Василисы Кожиной, вл. 1: договор N 13-СБ с ООО "СтройМаркет" от 22.01.2007 (т. 3 л.д. 1-4); договор N 179 с ООО "Стройремдом" от 14.12.2006 (т. 3 л.д. 5-8) на осуществление работ по прокладке двух питающих кабельных линий 10 кВ для снабжения жилого дома с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. Вересаева, вл. 3-5: договор N 14-СБ с ООО "СтройМаркет" от 09.02.2007 (т. 3 л.д. 9-12).

Заказчиком работ по договору N 13-СБ от 22.01.2007 выступало ООО "Инвест-прогресс", которым произведена оплата в адрес заявителя по спорным работам 79.015.011 руб.

В адрес ООО "СтройМаркет" по данным работам заявителем перечислено 52.835.000 руб.

Таким образом, доход заявителя по спорным работам составил 26.180.011 руб., что составляет 49,6 % от стоимости спорных работ.

Заказчиком работ по договору N 179 от 14.12.2006 выступало ООО "Инвест-прогресс", которым оплачено в адрес заявителя по спорным работам 58.444.339 руб.

В адрес ООО "Стройремдом" по данным работам заявителем перечислено 39.080.000 руб.

Таким образом, доход заявителя по спорным работам составил 19.364.339 руб., что составляет 50 % от стоимости спорных работ.

Общий экономический эффект от привлечения субподрядчиком по спорным работам составил 46.207.322, 32 руб.

Данные фактические обстоятельства подтверждаются первичной документацией, имеющейся в материалах дела, и следуют из сводных расчетов выполненных объемов работ по генподряду от 11.05.2011 и расчета выполненных работ по субподряду от 11.05.2011 (т. 6 л.д. 58-59).

Налоговый орган обосновывает свои доводы тем, что согласно данным ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Стройремдом" является Шленкин С.Е., который отрицает свое участие в деятельности указанной организации (протокол допроса от 05.08.2010 (т. 8 л.д. 66-70); генеральным директором ООО "СтройМаркет" является Панюшкин С.В., который также отрицает свое участие в деятельности указанной организации (протокол допроса от 05.08.2010 (т. 8 л.д. 56-59).

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Исходя из этого судом установлено, что полномочия руководителей организаций ООО "Стройремдом" ИНН 7722559873 КПП 772201001, ООО "СтройМаркет" ИНН 7718540894 КПП 771801001 не подтверждены. Основанием для отнесения на расходы должны являться первичные документы, оформленные в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете" N 129 ФЗ от 21.11.1996, то есть подписаны уполномоченными лицами.

Вместе с тем, заявителем проявлена осмотрительность при выборе контрагентов - ООО "Стройремдом" и ООО "СтройМаркет", поскольку общества зарегистрированы в ЕГРЮЛ в качестве юридических лиц и состоят на налоговом учете. Указанные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Перед заключением договоров с ООО "Стройремдом" и с ООО "СтройМаркет" заявителем проверены сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, истребованы копии учредительных документов (т. 5 л.д. 51-54), свидетельства о постановке на учет и государственной регистрации (т. 5 л.д. 55-57), выписка из ЕГРЮЛ (т. 5 л.д. 62-67); у ООО "СтройМаркет" истребована заверенная карточка контрагента, подписанная генеральным директором (т. 5 л.д. 68), лицензии на осуществление соответствующих работ (т. 5 л.д. 58-59, 60-61).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, от 09.03.2010 N 15574/09, запрос выписки из ЕГРЮЛ, а также проверка факта создания и регистрации контрагента по реестру, который содержится в открытой для всеобщего пользования базе данных, размещенной на сайте ФНС РФ (nalog.ru), отсутствие в этой базе данных о прекращении деятельности лица, является проявлением осмотрительности.

Представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют о реальности хозяйственных операций и указанными организациями и получения заявителем дохода.

Факт отрицания лицом, являющимся учредителем/генеральным директором контрагента, каких-либо финансово-хозяйственных отношений с проверяемым налогоплательщиком не опровергает реальность совершенных хозяйственных операций и не свидетельствуют о недействительности сделки, а при наличии документов у последнего не может повлечь для налогоплательщика негативных налоговых последствий, в том числе исключение из состава затрат фактически произведенных расходов, отказ в праве на применение налоговых вычетов по НДС.

Доводы инспекции, приведенные в обоснование оспариваемого решения, не свидетельствуют о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, отсутствия должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Из анализа ст. ст. 171, 172 НК РФ следует, что для принятия НДС к вычету должны быть соблюдены следующие условия: налогоплательщик должен являться плательщиком НДС, товары (работы, услуги) должны быть приобретены для перепродажи или осуществления операций, подлежащих обложению НДС; уплата налогоплательщиком сумм НДС, предъявленных ему поставщиками товаров (работ, услуг); принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг); наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Налогоплательщиком соблюдены установленные ст. ст. 171, 172 НК РФ требования для принятия НДС к вычету, в качестве подтверждающих документов в налоговый орган, как уже указано выше, представлены документы, отвечающие нормам налогового законодательства и положениям ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Налоговое законодательство не связывает право на возмещение НДС с результатами контрольных мероприятий налоговых органов в отношении контрагентов налогоплательщика и уплатой ими НДС в бюджет и не возлагает на налогоплательщика обязанности по проверке деятельности контрагентов, не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с фактическим внесением сумм налога в бюджет его поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и, в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств, несут самостоятельную налоговую ответственность.

Общество не может отвечать за неправомерные действия третьих лиц, причастность общества к их неправомерным действиям не доказана.

Из разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия. Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Согласно ч. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

При рассмотрении налоговых споров должны быть исследованы фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Следует отметить, рассматриваемые обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о каких-либо нарушениях со стороны заявителя, а могут свидетельствовать лишь о возможных нарушениях в деятельности его контрагентов. При рассмотрении дела судом установлено, что заявитель вел себя добросовестно и проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности.

Доказательства наличия согласованности в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, в выписках по расчетному счету спорных контрагентов, представленных налоговым органом, содержаться сведения о платежах связанных с закупкой строительных материалов (покупка щебня, электрокабеля), оплаты субподрядных услуг (т. 8 л.д. 82-83, 84, 86, 88, 83, 90, 91-93, 94-126).

Инспекция ссылается на то, что последняя бухгалтерская отчетность, представленная ООО "СтройМаркет" в налоговые органы за 9 месяцев. 2007, согласно форме N 1 "бухгалтерский баланс" основные средства 0 руб., согласно данным налоговой декларации по ЕСН за 9 месяцев 2007 численность работников 0 человек.

Между тем, из решения налогового органа следует, что последняя бухгалтерская отчетность сдавалась ООО "СтройМаркет" за 9 месяцев 2007 (письмо ИНФС N 18 по г. Москве N 05-38/014405 от 27.04.2011 (т. 6 л.д. 83), из которого следует, что ООО "СтройМаркет" (ИНН 7718540894 / КПП 771801001) юридический адрес: 107113, Россия, г. Москва, ул. Сокольническая Слободка, д. 10, состоит на налоговом учете в ИФНС РФ N 18 по г. Москве с 09.03.2005; последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 2008; ООО "СтройМаркет" к налоговой ответственности не привлекалось; имеет задолженность перед бюджетом.

Также в оспариваемом решении указано, что последняя бухгалтерская отчетность ООО "Стройремдом" сдавалась за 1 квартал 2007, однако из письма ИФНС N 22 по г. Москве N 23/1504ДСП от 19.04.2011 (т. 6 л.д. 84) следует, что в отношении ООО "Стройремдом" ИНН 7722559873 согласно информационной базе данных инспекции на 18.04.2011 содержится следующая информация: имеет задолженность перед бюджетом; с 2010 отчетность не представлялась.

Суд апелляционной инстанции исходит из позиции, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.03.2008 N 2291/08, согласно которой Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сбора, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в порядке, установленным действующим законодательством.

Сами по себе свидетельские показания не опровергают факт осуществления хозяйственных операций между ООО "Энетон" и его контрагентами, а также оплату налогоплательщиком оказанных услуг (работ). Сведения, содержащиеся в регистрационном деле, считаются достоверными, до тех пор, пока в них не внесены соответствующие изменения. Протоколы допросов лиц, являющихся руководителями контрагентов в отсутствие иных доказательств подписания представленных налогоплательщиком первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, не может опровергнуть факт осуществления реальных хозяйственных операций между контрагентами.

В спорной налоговой ситуации судом учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, согласно которой должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, названные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Вместе с тем, из пояснений налогоплательщика следует, что опрошенный Гульченко Н.С. работал в ООО "Энетон" в период с 10.12.2007 по 19.10.2009, что подтверждается текстом его опроса, приказом N 69-17 от 10.12.2007, приказом N 87-У от 19.10.2009 (т. 11 л.д. 34-35), спорные работы проведены с 12.06.2006 по 30.04.2007, таким образом, он не мог знать о каких-либо обстоятельствах выполнения спорных работ.

Кроме того, из текста опроса Гульченко Н.С. следует о подтверждении фактов и обстоятельств, а именно: горизонтальное бурение осуществлялось как силами ООО "Энетон", так и силами подрядных организаций (стр. 2 замечания к протоколу); участок по Кастанаевской улице от площади Р. Роланна до 2-й Филевской улицы прокладывала субподрядная организация (стр. 2 протокола); из текста опроса Шекова Е.А. следует о том, что большая часть "проколов" примерно 60 % из-за привлеченных организаций, поскольку работники ООО "Энетон" не могли справиться с большими объемами работ в срок.

Относительно расхождения в первичных документах, судом первой инстанции указано, что в договоре N 13-СБ от 22.01.2007, заключенного между ООО "Энетон" и ООО "СтройМаркет", предметом указан комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных работ по прокладке питающих кабельных линий 10 кВ гостинично-делового центра ОАО "МТЗ "Рубин", расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовский пр., д. 5, а в справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.03.2007 и 28.02.2007, рассчитана сумма затрат не только за питающие КЛ для электроснабжения для ОАО "МТЗ "Рубин", но многофункционального центра ЗАО "Экстракт-Фили", также в договоре N 179 от 14.12.2006, заключенного ООО "Энетон" с ООО "Стройремдом", предметом указан комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных работ по прокладке питающих кабельных линий 10 кВ гостинично-делового центра ОАО "МТЗ "Рубин", расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовский пр., д. 5, а в справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.01.2007 и 28.02.2007, рассчитана сумма затрат не только за питающие КЛ для электроснабжения для ОАО "МТЗ "Рубин", но многофункционального центра ЗАО "Экстракт-Фили".

Из пояснений налогоплательщика следует, что наименование спорных работ приведенных в формах КС-2 и КС-3 не содержит указание на то, к какому именно объекту или участку строительства они относятся.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (утв. постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) данные такой строки приводятся в целом по стройке, с выделением данных по каждому входящему в ее состав объекту (пусковому комплексу, этапу), то есть, указанная ссылка не является указанием на конкретный объект строительства с определенным строительным адресом, а является наименованием строительного комплекса.

Доводы относительно того, что заявителем не представлены сертификаты соответствия на строительные материалы, опровергаются материалами дела, поскольку представлены в материалы дела (т. 9 л.д. 69-81).

Кроме того, в отношении содержания письма ОАО "Мосстройсертификация" N 1-18-96 от 17.06.2011 (т. 9 л.д. 30) следует, что ООО "Стройремдом", ООО "СтройМаркет" не являются производителями кабельной продукции, следовательно, не должны обращаться в органы по сертификации.

Вместе с тем, из пояснений налогоплательщика следует, что на интернет-сайте http://top.qtender.ru/28245.html содержится информация (т. 6 л.д. 85-86) о контрагенте ООО "СтройМаркет" и указано, что данной компанией в 2007 заключены 7 публичных контрактов, в том числе с ФГУП "Костромская квартирно-эксплуатационная часть" Министерства обороны Российской Федерации.

Протоколом о результатах рассмотрения и оценки котировочных заявок по размещению заказа N 16/2007-зк Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Щадринский государственный педагогический институт" на организацию и проведение текущего ремонта от 06.11.2007 (т. 6 л.д. 87) подтверждается участие в тендере ООО "СтройМаркет".

В средствах массовой информации размещена проектная декларация на строительство торгово-развлекательного центра "Карамель" по адресу: 664007, город Иркутск, улица Партизанская, 36 (т. 6 л.д. 88-91), из которой следует, что проект разработан ООО "Стройремдом" и получено положительное заключение строительной экспертизы N 97-37-5013/8 от 25.03.2008.

Данные обстоятельства проверены заявителем, фактическое проведение работ подтверждается Агентством государственной экспертизы в строительстве Иркутской области письмом от 21.11.2011 N 97-37-740/11 (т. 11 л.д. 33).

Судом апелляционной инстанции установлен реальный характер совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, а также, то, что деятельность общества направлена на получение прибыли, соответствует критерию деловой цели и его намерения состоят в получении экономического эффекта от деятельности.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 по делу N А40-25286/11-90-109 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве N 04/1-19/3-128 от 27.12.2010 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Энетон" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимок по налогам, пени и штрафов по взаимоотношениям, связанным с ООО "Стройремдом", ООО "СтройМаркет".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Энетон" расходы по уплате государственной пошлины в размере 2.000 руб. по заявлению и 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Энетон" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева