Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 02АП-8003/11

г. Киров

14 марта 2012 г.

Дело N А29-4786/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Шуйской Н.А., действующей на основании доверенности от 17.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми на решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 по делу N А29-4786/2011, принятое судом в составе судьи Тарасова Д.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" (ИНН 1102042509, ОГРН 1031100602906)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН 1101481197, ОГРН 1021100514951),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Шротт",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" (далее - заявитель, ООО "Транспромстрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее- ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 25.05.2011 (в полном объеме изготовлено 07.06.2011, далее - решение от 07.06.2011) N 02-01/3545 и выданного на его основании предписания от 25.05.2011 N 02-01/3545.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Шротт" (далее - третье лицо, ООО "Шротт").

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган полагает, что решение принято судом первой инстанции при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при неправильном применении норм материального права.

В обоснование доводов жалобы антимонопольный орган указывает, что Общество обоснованно признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), поскольку заявитель, являясь собственником (владельцем) железнодорожного подъездного пути N 60, оказывал ООО "Шротт" транспортные услуги по пропуску вагонов с июля по декабрь 2009 года, с февраля по март 2010 года и предъявлял последнему к оплате за оказанные услуги плату, исходя из тарифа, не утвержденного Службой Республики Коми по тарифам, то есть самостоятельно установил тариф за пропуск одного вагона по указанному железнодорожному подъездному пути.

Кроме того, антимонопольный орган считает доказанным доминирующее положение ООО "Транспромстрой" на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 60. Управление обращает внимание на проведение им ретроспективного исследования товарного рынка за 2009-2010 годы, в ходе которого установлено, что в 2009 году железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 60, помимо использования для собственных нужд Общества, был передан в эксплуатацию ООО "Шротт"; в указанный временной период третье лицо являлось единственным пользователем (потребителем услуги); у ООО "Шротт" отсутствовали экономические, технические, технологические возможности заменить услугу Общества по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути N 60 для подачи и уборки вагонов на другие услуги.

Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции, что в оспариваемом предписании УФАС не указан конкретный размер дохода, который ООО "Транспромстрой" обязано перечислить в федеральный бюджет. В обоснование данного довода Управление указывает, что им при рассмотрении дела N А63-12/10 был установлен факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства в части применения в период с июля по декабрь 2009, с февраля по март 2010 года в отношении третьего лица тарифа на транспортную услугу, не утвержденного Службой Республики Коми по тарифам, и получения в результате этого нарушения дохода - денежных средств, поступивших от ООО "Шротт", который был определен УФАС и отражен в оспариваемом решении от 07.06.2011.

ООО "Транспромстрой" в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнительных пояснениях опровергло доводы жалобы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

ООО "Шротт" в отзыве и в дополнениях к отзыву поддерживает позицию ответчика, изложенную в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции необоснованным, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствующими обстоятельствам дела, просит удовлетворить жалобу Управления.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание суда апелляционной инстанции 24.01.2012 проведено с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Коми. Стороны и третье лицо поддержали занятые по делу позиции.

В порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела откладывалось до 16.02.2012, до 14.03.2012.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Буториной Г.Г. в составе суда произведена замена судьи Буториной Г.Г. на судью Караваеву А.В.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.03.2012 представитель УФАС поддержала доводы жалобы и дополнений к ней.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 23.07.2009 между ООО "Транспромстрой" (Владелец) и ООО "Шротт" (Пользователь) заключен договор N 48 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути (далее - Договор N 48), согласно которому Владелец предоставляет в пользование третьему лицу железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 60 обгонный от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 для подачи железнодорожных вагонов под погрузку-выгрузку в адрес ООО "Шротт" (т.1, л.д. 60).

Срок действия Договора N 48 определен в пункте 7.1 - с 23.07.2009 по 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора N 48 размер оплаты по договору составляет 5 000 рублей (с НДС) за одну железнодорожную единицу (вагон).

Пунктом 2.2 Договора N 48 предусмотрено, что предоплата в размере 100 % производится ООО "Шротт" ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Транспромстрой" на основании выставленного счета на оплату.

Из пункта 2.4 Договора N 48 усматривается, что размер оплаты по настоящему Договору, указанный в пункте 2.1 Договора, подлежит увеличению в случае увеличения затрат ООО "Транспромстрой" на содержание подъездных путей.

Антимонопольным органом установлено, что за период с июля по декабрь 2009 года ООО "Транспромстрой" предъявляло к оплате ООО "Шротт" счета - фактуры за эксплуатацию железнодорожного подъездного пути N 60 исходя из стоимости 5 000 руб. (с НДС) за один вагон. В феврале-марте 2010 года исходя из стоимости 6 500 руб. (с НДС) за один вагон. ООО "Шротт" произвело оплату.

03.08.2009 третье лицо обратилось в адрес Общества с письмом об уменьшении платы за проезд вагонов по железнодорожному подъездному пути необщего пользования, принадлежащему заявителю (т.2, л.д.83).

24.09.2010 ООО "Транспромстрой" обратилось в Службу Республики Коми по тарифам с заявлением N 775 на установление тарифа за пропуск 1 вагона по подъездным железнодорожным путям в городе Инте, в том числе по подъездному пути N 60 (т.1, л.д. 58).

Приказом от 28.12.2010 N 102/1 Служба Республики Коми по тарифам утвердила предельный максимальный уровень тарифа на транспортные услуги по пропуску вагонов, оказываемые ООО "Транспромстрой" на подъездных железнодорожных путях Общества, в размере 4270,69 руб. (без НДС) за один вагон, единый для всех видов грузов (т.1, л.д. 86-87).

15.10.2010 в УФАС поступило заявление ООО "Шротт" от 04.10.2010 N 653/2 о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, выразившегося, в том числе в самостоятельном установлении ООО "Транспромстрой" цены за использование третьими лицами подъездного железнодорожного пути N 60 (т.2, л.д. 3).

По результатам рассмотрения дела N А63-12/10 Комиссия антимонопольного органа приняла решение от 07.06.2011, которым признала Общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования установлено в действиях ООО "Транспромстрой", занимающего доминирующее положение на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 60, принадлежащего ООО "Транспромстрой", от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта Республики Коми, в части применения в период с июля 2009 года по декабрь 2009 года, с февраля 2010 года по март 2010 года в отношении ООО "Шротт" тарифа на транспортную услугу, оказываемую ООО "Транспромстрой" на железнодорожном подъездном пути необщего пользования N 60, не утвержденного органом государственного регулирования - Службой Республики Коми по тарифам.

В соответствии с пунктом 3 решения антимонопольного органа Обществу выдано предписание, в котором указано на обязанность ООО "Транспромстрой" в срок до 18.07.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения заявителем антимонопольного законодательства в части совершения действий, выразившихся применении Обществом в период с июля 2009 года по декабрь 2009 года, с февраля 2010 года по март 2010 года в отношении ООО "Шротт" тарифа на транспортную услугу, оказываемую ООО "Транспромстрой" на железнодорожном подъездном пути необщего пользования N 60, не утвержденного органом государственного регулирования - Службой Республики Коми по тарифам, что привело к ущемлению интересов ООО "Шротт"; в срок до 11.07.2011 представить в УФАС информацию о размере дохода, определенного в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежащего перечислению в федеральный бюджет согласно пункту 1 настоящего предписания; в срок до 11.07.2011 представить в антимонопольный орган надлежащим образом заверенные документы, на основании которых ООО "Транспромстрой" определен размер дохода, указанного в пункте 2.1 настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности доминирующего положения Общества на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования N 60, а также недоказанности наличия в рассматриваемых действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд первой инстанции признал недействительным предписание УФАС от 25.05.2011 N 02-01/3545 в силу того, что в нем не указан размер дохода, который ООО "Транспромстрой" обязано перечислить в федеральный бюджет.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнений к жалобе и к отзывам, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции (здесь и далее - в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что ООО "Транспромстрой" на момент вынесения оспариваемого решения УФАС не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (пункт 13 постановления от 30.06.2008 N 30).

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС РФ) по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта применяется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии (пункт 1.4 Порядка N 220).

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся железнодорожные перевозки.

При установлении доминирующего положения Общества и проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования антимонопольный орган руководствовался Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Уставом железнодорожного транспорта и классифицировал деятельность Общества по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования по коду ОКВЭД 70.20.2 "Сдача в наем собственного недвижимого имущества".

В силу статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта;

В соответствии со статьей 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования антимонопольный орган определил временной интервал исследования как ретроспективный (2009-2010 г..г.), продуктовые границы товарного рынка - услуга по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования, код ОКВЭД 70.20.2, географические границы товарного рынка - территория, прилегающая к железнодорожному подъездному пути необщего пользования N 60, принадлежащему ООО "Транспромстрой" от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 в городе Инта Республики Коми.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции составлен аналитический отчет (т. 1 л.д. 40).

Имеющимися в деле доказательствами подтверждается и антимонопольным органом установлено, что ООО "Шротт" (потребитель услуги) для осуществления хозяйственной деятельности в городе Инта Республики Коми -заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов использует железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 63, имеющий выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 по железнодорожному подъездному пути N 60, принадлежащему ООО "Транспромстрой". На железнодорожном подъездном пути необщего пользования N 63 расположена производственная база ООО "Шротт", предназначенная для приема, сбора, переработки, отгрузки металлолома: прирельсовый склад для хранения груза, пресс-ножницы для разделки лома, кислородный склад, манипуляторы для погрузки лома, весы для взвешивания вагонов и другие объекты, связанные с выполнением работ ООО "Шротт" и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

Согласно результатам опроса покупателя антимонопольный орган пришел к выводу, что железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 63, принадлежащий ООО "Транспромстрой", используется ООО "Шротт" для подачи и уборки вагонов на (с) железнодорожный(ого) подъездной(ого) путь(и) N 63; производственная база ООО "Шротт", расположенная на территории железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 63 в городе Инта ориентирована на погрузку лома металлов, транспортируемого железнодорожным транспортом в вагонах за пределы города Инты; железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 63, где расположена производственная база ООО "Шротт", имеет выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 только по железнодорожному подъездному пути N 60, принадлежащему ООО "Транспромстрой". Отгрузка металлолома ввиду отсутствия автомобильных дорог круглогодичного использования в городе Инта Республики Коми осуществляется ООО "Шротт" железнодорожным транспортом.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что у ООО "Шротт" отсутствует экономическая, технологическая и иная возможность использовать железнодорожный подъездной путь N 63, примыкающий к железнодорожному пути N 60 ООО "Транспромстрой", кроме как через путь N 60.

Указанный вывод антимонопольного органа представляется суду апелляционной инстанции обоснованным.

В подтверждение данного вывода Управление ссылается на представленную в материалы дела схему расположения железнодорожных путей необщего пользования, согласно которой железнодорожный подъездной путь ООО "Северокомплектстрой-Инта" стрелочными переводами N N 1, 3, 4, 20 не примыкает к железнодорожному подъездному пути N 63, железнодорожный подъездной путь N 101 ОАО "Районная котельная N 1" не примыкает к железнодорожному подъездному пути N 63, в то время как железнодорожный подъездной путь N 60 ООО "Транспромстрой" от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 примыкает к железнодорожному подъездному пути N 63 ООО "Шротт".

Ссылка суда первой инстанции на представленные письма владельцев железнодорожных подъездных путей, в которых выражено согласие на предоставление подъездных путей третьим лицам, не опровергает выводы антимонопольного органа о доминирующем положении Общества на определенном товарном рынке с учетом имеющихся в деле доказательств.

Товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

При этом под взаимозаменяемыми товарами в пункте 3 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Из имеющихся в деле доказательств следует, что с учетом расположения железнодорожных подъездных путей необщего пользования, железнодорожный подъездной путь необщего пользования N 63, где расположена производственная база ООО "Шротт", имеет выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 только по железнодорожному подъездному пути N 60, принадлежащему ООО "Транспромстрой".

Только ООО "Транспромстрой" может предоставить ООО "Шротт" услугу по использованию подъездного пути N 60, поэтому оно является единственным продавцом услуг на локальном рынке предоставления услуг по использованию железнодорожного пути необщего пользования N 60 от стрелочного перевода N75 до стрелочного перевода N 79 в городе Инта.

Появление на данном товарном рынке нового продавца возможно только путем передачи ему прав на подъездной путь ООО "Транспромстрой", либо строительства нового подъездного пути, что в свою очередь связано с большими временными и материальными затратами, соответственно, Общество предоставляет услуги при отсутствии конкуренции со стороны других лиц и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению в пользование принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования.

Из имеющихся в материалах дела пояснений ООО "Шротт" следует и схемой расположения путей подтверждается, что пользование железнодорожными подъездными путями иных организаций (помимо примыкающего железнодорожного пути N 60) возможно только при перевозке лома до иных железнодорожных путей автомобильным транспортом, что образует иной товарный рынок и не может являться взаимозаменяемой услугой применительно к рассмотренной антимонопольным органом услуге предоставления в пользование примыкающего железнодорожного пути необщего пользования N 60.

Услугу по предоставлению в пользование примыкающего железнодорожного пути невозможно заменить услугой по предоставлению в пользование иного железнодорожного пути, при том, что пользование иными путями возможно только совместно с использованием автомобильного транспорта, что образует иную услугу, иной товарный рынок.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.02.2012 представитель ООО "Транспромстрой" указал, что пользование железнодорожными подъездными путями иных организаций, в том числе путями ОАО "Районная котельная N 1", осуществлялось ООО "Шротт" при приеме лома от сдатчиков непосредственно на путях иных организаций, а не на складе N 63. Данное утверждение также подтверждает вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемой услуги по предоставлению в пользование примыкающего железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 60 для покупателя услуги ООО "Шротт", осуществляющего производственную деятельность с использованием железнодорожного пути N63 и расположенной на его территории производственной базы. Представитель ООО "Транспромстрой" в суде апелляционной инстанции также указал, что для выхода на пути общего пользования минуя путь N 60, ООО "Шротт" необходимо построить стрелку и 200 метров пути.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что услуга по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей необщего пользования ООО "Сфера", ООО "Северокомплектстрой-Инта" и ОАО "Районная котельная N 1" не является взаимозаменяемой по отношению к услуге по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования N 60 ООО "Транспромстрой", поскольку возможность использования указанных путей, не примыкающих к подъездному железнодорожному пути необщего пользования N 63 ООО "Шротт" для подачи и уборки вагонов на (с) железнодорожный(ого) подъездной(ого) путь(и) необщего пользования N63 отсутствует.

Доводы ООО "Транспромстрой" в дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции пояснениях от 01.03.2012 относительно того, что ООО "Шротт" имеет выход на пути общего пользования через железнодорожный подъездной путь ООО "Транспромстрой", а также через железнодорожный подъездной путь ООО "Сфера" не основаны на имеющихся в деле доказательствах. Представленная в подтверждение указанных доводов схема подъездных путей ООО "Северокомплектстрой-Инта" и контрагентов противоречит имеющимся в материалах дела и не оспоренных Обществом при рассмотрении дела антимонопольным органом и судом первой инстанции схемам (т. 3 л.д. 81, т. 5 л.д. 10), и опровергается собранными антимонопольным органом по делу доказательствами, в том числе пояснениями ООО "Шротт" (т. 4 л.д. 172, т. 5 л.д. 17, 158), аналитическим отчетом, договорами, а также пояснениями представителя ООО "Транспромстрой" в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

С учетом изложенного следует признать обоснованным вывод антимонопольного органа о доминировании ООО "Транспромстрой" на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 60 от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта, поскольку ООО "Транспромстрой" имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления в пользование ООО "Шротт" указанного железнодорожного подъездного пути.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу, что действия ООО "Транспромстрой", занимающего доминирующее положение на рынке по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования N 60, принадлежащего Обществу, от стрелочного перевода N 75 до стрелочного перевода N 79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта Республики Коми, в части применения в период с июля 2009 по декабрь 2009, с февраля 2010 по март 2010 в отношении ООО "Шротт" тарифа на транспортную услугу, оказываемую заявителем на железнодорожном подъездном пути необщего пользования N 60, не утвержденного органом государственного регулирования - Службой Республики Коми по тарифам, противоречит требованиям пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для опровержения указанного выводу в силу следующего.

Из статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) следует, что железнодорожный транспорт необщего пользования - это совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд; железнодорожными путями необщего пользования являются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; перевозочный процесс - совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом; пользователь услугами железнодорожного транспорта - пассажир, грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель) либо иное физическое или юридическое лицо, пользующиеся услугами (работами), оказываемыми организациями железнодорожного транспорта и индивидуальными предпринимателями на железнодорожном транспорте.

В силу статей 55, 58, 60 Устава железнодорожного транспорта, пунктов 1.3, 2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом Министерства путей сообщения России от 18.06.2003 N 26, железнодорожные пути необщего пользования предоставляются в пользование на основании договора на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с Перечнем услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" в отношении транспортных услуг, оказываемых на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок предоставлено органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Предоставление в пользование подъездного железнодорожного пути необщего пользования относится к транспортным услугам, оказываемым на подъездных железнодорожных путях. Тарифы на эти услуги регулируются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Самостоятельное определение организацией, предоставляющей в пользование подъездной железнодорожный путь необщего пользования, тарифа на оказываемые услуги противоречит закону.

Согласно постановлению Правительства Республики Коми от 03.12.2002 N 196 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) в Республике Коми" на территории Республики Коми государственное регулирование цен (тарифов) на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта осуществляет Служба Республики Коми по тарифам.

Из письменных пояснений Службы Республики Коми по тарифам (далее - Служба) от 11.11.2010 N 01-08/4292 следует, что ООО "Транспромстрой" впервые обратилось в Службу с заявлением от 24.09.2010 N 775 на установление тарифа за пропуск 1 вагона по подъездным железнодорожным путям в городе Инте, в том числе по подъездному пути N 60 (т.1, л.д.58). Предельный максимальный уровень тарифа на транспортные услуги по пропуску вагонов, оказываемые Обществом, на подъездных железнодорожных путях утвержден Службой только приказом N 28.12.2010 N 102/1 в размере 4270,69 руб. (без НДС) за один вагон, единый для всех грузов (т.1, л.д.96-97).

В то же время представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заявитель самостоятельно установил для ООО "Шротт" тариф на транспортную услугу, оказываемую ООО "Транспромстрой" на железнодорожном подъездном пути необщего пользования N 60 и взимал самостоятельно установленную плату в период с июля 2009 по декабрь 2009, с февраля 2010 по март 2010.

Так, из пунктов 2.1, 2.2, 2.4 Договора N 48 следует, что размер оплаты по договору составляет 5 000 рублей (с НДС) за одну железнодорожную единицу (вагон); предоплата в размере 100 % производится ООО "Шротт" ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Транспромстрой" на основании выставленного счета на оплату; размер оплаты по настоящему Договору, указанный в пункте 2.1 Договора, подлежит увеличению в случае увеличения затрат ООО "Транспромстрой" на содержание подъездных путей.

Управлением при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что за период с июля по декабрь 2009 года ООО "Транспромстрой" предъявляло к оплате ООО "Шротт" счета - фактуры за эксплуатацию железнодорожного подъездного пути N 60 исходя из стоимости 5000 руб. (с НДС) за один вагон. В феврале-марте 2010 года исходя из стоимости 6500 руб. (с НДС) за один вагон. ООО "Шротт" произвело оплату.

Взимание ООО "Транспромстрой" платы за услугу по тарифу, не утвержденному в установленном порядке, является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции правомерен.

Ссылка суда первой инстанции на отсутствие доказательств ущемления прав третьих лиц в результате применения не утвержденного в установленном порядке тарифа, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления от 30.06.2008 N 30).

То обстоятельство, что в 2009 году услуги предоставлялись Обществом по цене ниже тарифа, установленного Службой впоследствии, не исключает нарушение порядка ценообразования в действиях Общества. При этом размер дохода, полученного в результате совершения действий, нарушающих императивный антимонопольный запрет, не имеет значения применительно к квалификации деяния по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Данное обстоятельство подлежало установлению и доказыванию при выдаче оспариваемого предписания.

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 статьи 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в силу прямого указания закона (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ) является нарушением антимонопольного законодательства.

Учитывая, что в рассматриваемом случае компетентным регулирующим органом тариф на услугу, цена на которую подлежит регулированию, в спорный период установлен не был, Общество применяло самостоятельно установленную цену на услугу, не обращаясь в Службу Республики Коми по тарифам, ответчик обоснованно в пределах своих полномочий квалифицировал данное нарушение в качестве нарушения установленного порядка ценообразования.

Установив факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган правомерно принял оспариваемое решение от 07.06.2011.

Соответственно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения УФАС N 02-01/3545 от 07.06.2011 подлежит отмене.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неисполнимости предписания Управления от 25.05.2011.

Из содержания статей 41, 50, 51 Закона о защите конкуренции следует, что обязательным признаком предписания является его исполнимость. При этом в предписании должны быть четко указаны определенные действия, подлежащие обязательному исполнению.

С учетом содержания оспариваемого предписания суд первой инстанции обоснованно указал, что предписание должно содержать конкретные условия для его исполнения, в то время как в предписании от 25.05.2011 не указан размер дохода, который Общество обязано перечислить в федеральный бюджет. Ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе, что факт получения Обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства дохода и его размер отражен в тексте оспариваемого решения от 07.06.2011, не свидетельствует о законности предписания, являющегося самостоятельным ненормативным актом, подлежащим обязательному исполнению. В предписании от 25.05.2011 Управление обязало Общество в срок до 11.07.2011 представить в УФАС информацию о размере дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет согласно пункту 1 данного предписания, что опровергает доводы ответчика об определении размера дохода в решении от 07.06.2011.

Соответственно, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным предписание ответчика от 25.05.2011. В данной части решение суда отмене (изменению) не подлежит.

Апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми подлежит частичному удовлетворению.

На основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции следует отменить в части признания недействительным решения антимонопольного органа N 02-01/3545 от 07.06.2011 и принять в данной части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 07.06.2011 N 02-01/3545. В остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08 по делу N А46-6118/2007, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Как указано в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Учитывая, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным предписания УФАС от 25.05.2011 оставлено без изменения, возложение судом первой инстанции на ответчика обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных Обществом в связи с обращением в суд с заявлением об оспаривании ненормативного правового акта в размере 2000 рублей, правомерно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 по делу N А29-4786/2011 отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми N 02-01/3545 от 07.06.2011 и принять в данной части по делу новый судебный акт: в удовлетворении требований ООО "Транспромстрой" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 07.06.2011 N 02-01/3545 отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 по делу N А29-4786/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Хорова