Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2012 г. N 09АП-12734/11

г.Москва

16 марта 2012 г.

А40-140399/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.2012.

Дело N А40-140399/10-119-922

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.
судей: Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лаухиной А.А.,

при участии:

от заявителя: Карасев Ю.А. по доверенности от 05.03.2012, Архипов Д.А. по доверенности от 14.11.2011, Буйко О.И. по доверенности от 14.11.2011,

от ответчика: Линк Е.В. по доверенности N ИА/40997 от 02.11.2011, Галимханова Н.Ф. по доверенности N ИА/13739 от 14.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.04.2011 по делу N А40-140399/10-119-922, принятое судьей Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" (ИНН 5030041780, ОГРН 1025003751035)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7706096339)

о признании незаконным и отмене постановления от 15.11.2010 N ЦА/39624,

УСТАНОВИЛ

ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2010 N ЦА/39624 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/143-10.

Решением суда от 20.04.2011 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным решением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Считает, что отсутствуют основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Заявитель возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении.

Сторонами представлены письменные пояснения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

В соответствии с п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, решением Федеральной антимонопольной службы от 09.03.2010 по делу N 1 10/188-00 группа лиц в составе ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" и ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволжск" признаны нарушившими пункты 3, 8 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части создания неравных условий для отдельных потребителей алюминиевых банок путем установления различных формул корректировки цен алюминиевых банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.

Законность решения антимонопольного органа подтверждена постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2011 по делу N А40-42759/10-153-190.

По факту нарушения антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой вынесено определение от 12.05.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении и 05.07.2010 в отношении ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" составлен протокол об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ.

Постановлением Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2010 N ЦА/39624 по делу об административном правонарушении N 1 14.31/143-10 ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" привлечено в административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ. Административное наказание назначено в виде штрафа в размере 152 594 043 руб.

Считая указанное постановление незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал на пропуск антимонопольным органом установленного ст.4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. При этом суд исходил из того, что вмененное Обществу административное правонарушение было выявлено в ходе контрольного мероприятия, оформленного актом от 10.08.2009 N 174, следовательно, заявитель привлечен к административной ответственности по истечении одного года со дня совершения правонарушения. Кроме того, сославшись на положения ст.1.7 КоАП РФ, суд указал на неприменимость к спорным правоотношениям положения ч.6 ст.4.5 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, как ухудшающего положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции, проверив данные выводы суда первой инстанции, считает их необоснованными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, сделанными при неправильном применении норм материального права.

Согласно ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса,- влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Момент выявления антимонопольным органом правонарушения в сфере антимонопольного законодательства определяется с учетом норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании статьи 39 Закона о защите конкуренции сообщения в средствах массовой информации, поступление от иных органов, организаций и физических лиц материалов, результатов проверок и заявлений, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, являются для антимонопольного органа основаниями для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако соответствующие заявления и материалы предварительно проверяются антимонопольным органом в течение установленного срока, за время которого антимонопольный орган должен сделать вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 25.1, часть 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает либо решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков его нарушения (пункт 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Возбужденное дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть прекращено созданной по его рассмотрению комиссией антимонопольного органа ввиду отсутствия нарушения в рассматриваемых действиях (пункт 2 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции).

Вывод об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в действиях конкретного лица содержится в решении комиссии антимонопольного органа, принятом по результатам рассмотрения дела (пункт 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции).

При этом дело рассматривается комиссией антимонопольного органа в срок от 3 до 9 месяцев с соблюдением установленной процедуры, включая исследование доказательств, заслушивание экспертов и заинтересованных лиц (пострадавших и обвиняемых в нарушении), а также иных лиц, располагающих сведениями об обстоятельствах дела.

Принятое комиссией решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит изготовлению в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней с момента оглашения его резолютивной части по окончании рассмотрения дела. Датой принятия решения считается дата его изготовления в полном объеме (часть 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции).

Решение антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства может быть принято до истечения трех лет с момента его совершения, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - трех лет со дня его окончания или обнаружения (статья 41.1 Закона о защите конкуренции), после чего течет годичный срок на привлечение нарушителя к административной ответственности (статья 4.5 КоАП).

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Поэтому антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ.

Таким образом, датой выявления административных правонарушений, ответственность за которые установлена названными статьями, должна считаться дата изготовления в полном объеме решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения.

В данном случае соответствующее решение антимонопольного органа состоялось 09.03.2010, в связи с чем оспариваемое постановление Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2010 вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что вмененное Обществу административное правонарушение было уже совершено и выявлено Федеральной антимонопольной службой на момент составления Акта от 10.08.2009 N 174 по результатам мероприятия контрольного, сделан при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2009 N 14338/08, принятом до вступления в силу ч.6 ст.4.5 КоАП РФ, наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Также следует отметить, что судом первой инстанции неправомерно применена норма статьи 1.7 КоАП РФ.

Часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, вступившим в силу 22.08.2009, однако действия ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК", выразившиеся в навязывании ОАО "САН ИнБев" экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц "Рексам", а также в создании неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены, продолжались после вступления в силу части 6 статьи 4.5 КоАП РФ. Следовательно, часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ распространяется на спорные правоотношения, не может ухудшать положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод заявителя о необходимости применения статьи 1.7 КоАП РФ и квалификации совершенного правонарушения по ч.1 ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) отклоняется судебной коллегией.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ статья 14.31 Кодекса принята в новой редакции и разделена на две части. Часть 1 - "Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса", часть 2 - "Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации".

В рассматриваемом случае заявителем допущены нарушения положений ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данное нарушение квалифицируется по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, (то есть в новой редакции), поскольку содержит такой же квалифицирующий признак, как ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, а именно - "недопущение, ограничение или устранение конкуренции".

Таким образом, поскольку после включения в статью 14.31 КоАП РФ часть 2 размер санкции не изменился, оснований для применения статьи 1.7 КоАП РФ не имеется, так как Федеральный закон от 06.12.2011 N 404-ФЗ в данном конкретном случае не улучшил положение заявителя.

Примененный к ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" административный штраф в размере 152 594 043 руб. (1,15%) находится в пределах от 03% до 3% суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение. Расчет штрафа, произведенный на основании представленных документов (т.2, л.д.93,95, т.3, л.д.58-59, т.4, л.д.35-37), апелляционным судом проверен и признается обоснованным. Оснований для уменьшения размера назначенного наказания не имеется, так как правонарушение совершено группой лиц, что в силу п.4 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ является отягчающим вину обстоятельством.

При указанных обстоятельствах, а также учитывая доказанность факта совершения заявителем вмененного административного правонарушения, при отсутствии со стороны ответчика нарушений порядка привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.4 ч.1 ст.270 АПК РФ (неправильное применение норм материального права).

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2011 по делу N А40-140399/10-119-922 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "РЕКСАМ БЕВЕРИДЖ КЭН НАРО-ФОМИНСК" о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы России от 15.11.2010 N ЦА/39624 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.31/143-10 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

П.В. Румянцев Д.Е. Лепихин