Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2012 г. N 15АП-2472/12

город Ростов-на-Дону

20 марта 2012 г.

дело N А32-39788/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Макарова Антона Николаевича представитель по доверенности от 27.04.2011 23АА0408827 - Морозов И.И., удостоверение адвоката,

от прокуратуры Гулькевичского района представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Макарова Антона Николаевича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.01.2012 по делу N А32-39788/2011 по заявлению прокуратуры Гулькевичского района к Макарову Антону Николаевичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Гулькевичского района (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Макарову Антону Николаевичу (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.01.2012 заявленные требования удовлетворены. Предпринимателю возвращены вещи, изъятые на основании протокола осмотра места происшествия от 19.10.2011. Решение мотивировано тем, что предпринимателем не доказан факт непредоставления услуг Интернет-связи посетителям клуба, довод о том, что выход в Интернет мог осуществляться с помощью периферийных (внешних) устройств, с помощью USB-модемов документально не подтвержден. В свою очередь, материалы дела об административном правонарушении содержат достаточные и достоверные доказательства оказания предпринимателем Макаровым А.Н. услуг по доступу в сеть Интернет.

Макаров Антон Николаевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подав апелляционную жалобу, в которой указывает на незаконность принятого судебного акта. Полагает, что в его действиях отсутствует состав вмененного правонарушения, поскольку он получает доход от сдачи в аренду принадлежащих ему компьютеров, а не услуг связи. Доступ к интернету у посетителей клуба имеется при помощи внешних устройств (USB-модемов). Размер платы исчисляется исключительно исходя из времени пользования персональным компьютером и не зависит от факта соединения с сетью Интернет. Выход в Интернет в клубе имеется, однако используется предпринимателем для личных целей. Пользователи, которые дали показания, заблуждались относительно платы за пользование интернетом, а не рабочим местом.

В судебном заседании представитель предпринимателя пояснил, что услуги связи не предоставлялись. Макаров А.Н. предоставлял лишь компьютерное оборудование. Услуги связи осуществляются специализированными компаниями-операторами связи. Взималась лишь арендная плата, а не плата за пользование услугами связи. Фототаблицей отражены верно обстоятельства дела, однако им дана неверная оценка. Интернетом посетители пользовались через USB-устройство (переносной модем). Заявил ходатайство о допросе свидетеля, поскольку полагает, что в свидетельских показаниях не отражены действительные обстоятельства дела.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля отказано.

Прокуратура, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие заявителя по делу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения прокурора Гулькевичского района от 18.03.2010 N 07-06-11 проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, налогового законодательства, законодательства о связи и информатизации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими телематические услуги связи, в том числе по обеспечению доступа в интернет, индивидуальным предпринимателем Макаровым Антоном Николаевичем (л.д. 40).

Прокуратурой Гулькевичского района в ходе проверки установлено, что на основании договора аренды от 28.02.2011 предприниматель использует нежилое помещение площадью 35 кв.м. расположенное по адресу: Краснодарский край, Гулькевичский район, ЗМР, 21 для предоставления телематических услуг связи (выход в сеть Интернет), посредством которых пользователями (клиентами) осуществляется выход на игровые сайты, предоставляющие доступ к азартным играм.

По результатам проверки административным органом составлены протокол осмотра от 19.10.2010 (л.д. 24-32), рапорты, взяты пояснения посетителей клуба (Голякова А.С, Ильгова Д.В. Нагулина С.В.).

По результатам проверки 21.10.2011 прокурором Гулькевического района вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с тем, что согласно части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отнесено к подведомственности арбитражных судов, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Административный материал, составленный в отношении предпринимателя, направлен по подведомственности в арбитражный суд для рассмотрения дела по существу.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 (в редакции, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 24.01.2008 N 23), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола осмотра, объяснений посетителей клуба следует, что в принадлежащем предпринимателю компьютерном клубе, посетителям оказывались телематические услуги связи - услуги по предоставлению возможности выхода в сеть Интернет, без наличия специального разрешения.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель, как лицо, оказывающее телематические услуги связи, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С субъективной стороны правонарушение характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Имея возможность для соблюдения установленных требований к оказанию телематических услуг связи только при наличии специального разрешения, предприниматель не принял необходимых мер по соблюдению возложенной на него обязанности.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы предпринимателя о том, что пользователям предоставлено рабочее место, представляющее собой персональный компьютер, поскольку фотоматериалами и пояснениями пользователей подтвержден факт именно выхода в сеть Интернет.

Ссылка на то, что один пользователь пользовался USB-модемом, не может свидетельствовать о правомерности действий предпринимателя, поскольку иные пользователи также имели доступ к Интернету. Так, из объяснений посетителей компьютерного клуба следует, что в данном компьютерном клубе они осуществляют выход на игровые сайты с использованием сети Интернет и играют в азартные игры на деньги, осуществляют выход в сеть Интернет для просмотра фильма. Оплата услуг компьютерного клуба осуществляется в кассу.

Из протокола осмотра следует, что помещение компьютерного клуба ИП Макарова А.Н. оборудовано 5 компьютерами, которые подключены к электросети и готовы к работе. Вышеуказанное оборудование по внешним признакам и содержимым идентично игровым автоматам, а именно: при включении компьютеров на экране появляются меняющиеся картинки привлекающего содержания и информация об установленных в них программах, имеются мониторы, клавиатуры, с помощью которых производятся игровые манипуляции, имеется блок управления.

Таким образом, по мнению административного органа, в компьютерном клубе, принадлежащем предпринимателю Макарову А.Н., расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Гулькевичи, ЗМР, 21 осуществлены действия, направленные на организацию и проведение основанных на риске игр, результатом которых может быть получение выигрыша, а также осуществляется предоставление телематических услуг (выход в сеть "Интернет") без специального разрешения (лицензии).

Объяснениями кассира Богдановой М.П. и предпринимателя Макарова А.Н. подтвержден факт технической возможности выхода в Интернет у компьютерного оборудования, установленного в клубе. Учитывая специфику предоставления услуг Интернет-связи посредством специального оборудования (модема) и систему кабелей, образующих сеть, что подтверждено фотоматериалами, суд приходит также к выводу о возможности подключения принадлежащих предпринимателю компьютеров, расположенных по адресу: Краснодарский край, Гулькевичский район, ЗМР, 21, к сети Интернет. Надлежащих доказательств обратного предпринимателем Макаровым А.Н. не предоставлено.

Таким образом, материалы дела об административном правонарушении в своей совокупности содержат достаточные и достоверные доказательства оказания предпринимателем Макаровым А.Н. услуг по доступу в сеть Интернет. Также судебная коллегия расценивает вывеску на двери с общеизвестным знаком - обозначением интернета и цифрой 24 указанием на круглосуточное предоставление услуг интернет-связи.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Также суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для конфискации изъятого имущества и правомерно указал на его возврат по итогам рассмотрения дела.

Судом нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену оспариваемого судебного акта, апелляционной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.01.2012 по делу N А32-39788/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова