Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 14АП-7983/11

г. Вологда

19 марта 2012 г.

Дело N А13-5111/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2012 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 марта 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Журавлева А.В. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от Управления Задумкина В.А. по доверенности от 10.01.2012, Докшина М.И. по доверенности от 11.02.2011, от Общества Полтиевич Е.Л. по доверенности от 20.12.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 октября 2011 года по делу N А13-5111/2010 (судья Киров С.А.),

установил

открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания" (ОГРН 1053500117450; далее - ОАО "ВСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - Управление) о признании недействительными решения от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10 и предписания от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Тотемское государственное предприятие Вологодской области по эксплуатации коммунальных электрических и тепловых сетей (ОГРН 1023501489714; далее - предприятие, ГП ВО "Тотемская ЭТС").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 решение Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.2010 по делу N А13-5111/2010 отменено, вынесенные Управлением решение и предписание от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10 признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.07.2011 решение Арбитражного суда Вологодской области от 25.11.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 по делу N А13-5111/2010 отменены, дело N А13-5111/2010 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Вологодской области.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 11 октября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. Считает, что суд первой инстанции неправомерно при новом рассмотрении дела повторно оценил доказательства, которые были оценены судами апелляционной и кассационной инстанций. Полагает, что аналитический отчет антимонопольного органа "О результатах проведения анализа состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии (мощности) в Вологодской области в 2010 году" не может быть признан допустимым доказательством по делу. Ссылается на то, что Управлением не представлено доказательств, свидетельствующих о правомерности вынесенных в отношении Общества оспариваемых решения и предписания. Считает, что необходимость восстановления нарушенного права не нуждается в доказывании.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что Управление не обязано составлять аналитический отчет, поскольку Общество в соответствии с приказом от 24.12.2007 N 195 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 30 процентов, с долей более 65 процентов на рынке электрической энергии в Вологодской области. Считает, что вышеназванный представленный аналитический отчет свидетельствует о том, что Общество по-прежнему занимает доминирующее положение на региональном (в том числе и местном) розничном рынке электрической энергии в географических границах Вологодской области. Полагает, что Управление представило доказательства, свидетельствующие о правомерном вынесении в отношении Общества оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Предприятие надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей Общества и Управления, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по заявлению ГП ВО "Тотемская ЭТС" от 31.03.2010 Управление возбудило дело N 53-10АМЗ/10 (приказ от 08.04.2010 N 78) в отношении Общества по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и провело проверку.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что между Обществом и предприятием заключен договор энергоснабжения от 15.12.1998 N 212.

Письмом от 19.03.2010 N 18/1312 Общество сообщило ГП ВО "Тотемская ЭТС" об одностороннем отказе от исполнения указанного договора, ссылаясь на пункты 9 и 78 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), мотивируя отказ систематическим ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленной электроэнергии.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Управление приняло решение от 23.04.2010, которым признало Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в связи с незаконными действиями по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения, которые угрожают конкурентной среде.

На основании данного решения Управление вынесло предписание от 23.04.2010, которое возложило на Общество обязанность прекратить злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в незаконном одностороннем отказе от исполнения договора, заключенного с предприятием, и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства. Обществу предписано в тридцатидневный срок с момента получения предписания отозвать письмо от 19.03.2010 N 18/1312 об одностороннем отказе от исполнения договора с ГП ВО "Тотемская ЭТС" и подтвердить действие договора (пункт 2 предписания).

Не согласившись с решением и предписанием от 23.04.2010 N 53-10АМЗ/10, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из положений статьи 5 названного Закона следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с положениями статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В данном случае приказом Управления от 24.12.2007 N 195 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по электрической энергии (код по ОКП 01 1000 (электроэнергия)), поскольку оно имеет долю более 65% в географических границах Вологодской области. Доля заявителя на местном розничном рынке электроэнергии на соответствующей территории в географических границах Тотемского и Междуреченского районов Вологодской области составляет более 50%, и Общество занимает доминирующее положение на данном рынке по отношению к покупателям электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 N 9э регистрационный N 35/01 Общество включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 20.10.2006 N 164 "О согласовании статуса и границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" Общество является гарантирующим поставщиком электрической энергии в административных границах Вологодской области, за исключением зон деятельности, согласованных гарантирующими поставщиками, указанных в пункте 2 данного постановления.

Таким образом, Общество занимает доминирующее положение на местном розничном рынке электроэнергии и является гарантирующим поставщиком электрической энергии, к зоне действия которого относится предприятие.

Решением правления Региональной энергетической комиссии Вологодской области от 05.11.1999 N 105 ГП ВО "Тотемская ЭТС" включено в Реестр энергоснабжающих организаций (т. 1, л. 105). Согласно уставу предприятия в предмет его деятельности входит сбыт и энергоснабжение потребителей, подключенных к сетям, подведомственным предприятию. Представленными в материалы дела документами, а именно: договорами энергоснабжения от 01.01.2010 N 142, от 09.01.2009 N 34, платежными документами - подтверждается фактическое осуществление ГП ВО "Тотемская ЭТС" деятельности по передаче электроэнергии конечным потребителям и статус предприятия как энергоснабжающей организации.

В материалах дела усматривается, что между ОАО "ВСК" и ГП ВО "Тотемская ЭТС" заключен договор от 15.12.1998 N 212 на электроснабжение (т. 1, л. 45-54).

ОАО "ВСК" направило в адрес ГП ВО "Тотемская ЭТС" письмо от 19.03.2010 N 18/1312 об одностороннем отказе от исполнения договора на электроснабжение от 15.12.1998 N 212 с 01.04.2010 в порядке, предусмотренном пунктами 9 и 78 Правил N 530, в связи с систематическим ненадлежащим исполнением обязательств по оплате поставленной электроэнергии.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что ни пункт 9, ни пункт 78 Правил N 530 не предусматривают возможности одностороннего отказа от договора энергоснабжения с энергоснабжающим предприятием, каковым является ГП ВО "Тотемская ЭТС".

Пунктом 78 указанным Правил предусмотрено, что в случае, если покупателем по договору энергоснабжения (купли-продажи) выступает энергосбытовая организация, при неисполнении или ненадлежащем исполнении энергосбытовой организацией обязательств по оплате гарантирующий поставщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью. При этом для обеспечения бесперебойного энергоснабжения гарантирующий поставщик осуществляет действия по принятию покупателей электрической энергии на обслуживание в порядке, установленном разделом VI данных Правил. Пункт 3 настоящих Правил определяет энергоснабжающую организацию как организацию, осуществляющую продажу потребителям произведенной или купленной электрической энергии и совмещающую эту деятельность с деятельностью по передаче электрической энергии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" энергосбытовые организации - это организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.

Законодатель в переходный период реформирования электроэнергетики наделил энергосбытовые и энергоснабжающие организации статусом самостоятельных субъектов розничных рынков.

На основании этого действия Общества по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения с ГП ВО "Тотемская ЭТС" не соответствуют действующему законодательству и являются неправомерными.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по делу в их совокупности в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, обоснованно сделал вывод о доказанности того, что на момент совершения действий в отношении ТП ВО "Тотемская ЭТС" Общество занимало доминирующее положения на местном розничном рынке электроэнергии.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

В силу пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке был утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).

Согласно пункту 3 этого Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться:

- данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц;

- результаты товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;

- данные иных источников (пункт 4 Порядка N 108).

Как указано выше, в соответствии с приказом УФАС от 24.12.2007 N 195 Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, с долей более 65 процентов на рынке электрической энергии в географических границах Вологодской области и, соответственно, является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на данном рынке.

При рассмотрении дела Управление представило доказательства, свидетельствующие о том, что заявитель по-прежнему занимает доминирующее положение на региональном (в том числе и местном) розничном рынке электрической энергии в географических границах Вологодской области, а именно: аналитические отчеты о результатах проведенного анализа состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии в Вологодской области в 2009 - 2010 годах.

Из представленных отчетов следует, что Управлением произведен анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии в Вологодской области в соответствии с указанными выше нормами.

Из аналитического отчета за 2008 год следует, что максимальная доля на конкурентных сегментах розничного рынка электроэнергии составила у Общества 83 %, по сравнению с 2007 годом снизилась на 4 %.

Согласно аналитическому отчету за 2009 год доля Общества на розничном рынке электроэнергии также составила более 50 процентов.

Из аналитического отчета от 12.04.2010 N 41 (10) следует, что состояние конкурентной среды на рынке энергетики не изменилось по сравнению с июлем 2009 года, когда также составлялся аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на рынке энергетики. Временной интервал исследования товарного рынка увеличился на 2 года и составил в совокупности период 2006-2010 годов.

Согласно данному отчету положение ни на региональном рынке электроэнергии Вологодской области, ни на местном розничном рынке, а именно на территориях в соответствующих границах балансовой принадлежности электрических сетей ГП ВО "Тотемская ЭТС" в Тотемском и Междуреченском районах (город Тотьма, деревня Задняя Тотемского района, поселок Туровец Междуреченского района) не изменилось. При этом отмечено, что с 01.01.2009 общество с ограниченной ответственностью "Транснефтьсервис" прекратило осуществлять деятельность в Вологодской области.

В указанных географических границах местного розничного рынка электроэнергии доля ОАО "ВСК" составляет более 50%, так как иных сбытовых компаний, фактически осуществляющих деятельность в этих географических границах, не зафиксировано. Данная организация занимает доминирующее положение на данном рынке по отношению к покупателям электрической энергии, в том числе к ГП ВО "Тотемская ЭТС".

Доля ОАО "ВСК" на региональном розничном рынке электроэнергии в географических границах Вологодской области составляет более 50%.

С учетом изложенного Управлением сделан вывод о том, что ОАО "ВСК" занимает доминирующее положение на региональном и местном розничных рынках электроэнергии в вышеназванных географических границах.

Также в аналитическом отчете от 12.04.2010 N 41(10) отражено, что ГП ВО "Тотемская ЭТС" является энергоснабжающей организацией (так как совмещает функции по передаче и сбыту электроэнергии) в соответствующих границах балансовой принадлежности своих электрических сетей (город Тотьма, деревня Задняя Тотемского района, поселок Туровец Междуреченского района). ОАО "ВСК" является гарантирующим поставщиком электроэнергии в административных границах Вологодской области, в том числе в Тотемском и Междуреченском районах, за исключением зон деятельности, согласованных для гарантирующих поставщиков, а именно: ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго", МУП города Череповца "Электросеть", ГП Вологодской области "Череповецкая ЭТС". Фактически ОАО "ВСК" продает электроэнергию покупателям, расположенным в городе Тотьме.

Управлением сделан вывод, что ГП ВО "Тотемская ЭТС" и ОАО "ВСК" являются продавцами электроэнергии:

- фактическими конкурентами на рынке электроэнергии в границах города Тотьмы;

- потенциальными конкурентами в границах иных территории в Тотемском и Междуреченском районах.

Суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными доводы заявителя о том, что Управлением при составлении аналитического отчета допущены существенные процессуальные нарушения, которые влекут недопустимость данного отчета как доказательства по данному делу.

В указанных аналитических отчетах содержатся все необходимые элементы, предусмотренные Порядком N 108, и при проведении анализа антимонопольным органом использована информация, предусмотренная данным Порядком.

Ссылка на отсутствие перспективного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке не обоснована, поскольку в аналитическом отчете проанализированы последствия отказа ОАО "ВСК" от исполнения с 01.04.2010 договора энергоснабжения от 15.12.1998 N 212 (т.1, л. 70).

Отсутствие в аналитическом отчете анализа деятельности двух субъектов рынка энергетики не повлекло неправильных выводов УФАС.

Действительно, на территории Вологодской области с 01.01.2009 начало осуществлять деятельность по поставке электрической энергии общество с ограниченной ответственностью "Русэнергоресурс" (далее - ООО "Русьэнергоресурс"), а с 01.01.2010 открытое акционерное общество "Северсталь" (далее - ОАО "Северсталь") получило статус субъекта оптового рынка электрической энергии и расторгло соответствующий договор поставки с ОАО "ВСК".

Между тем в письме открытого акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "АТС") от 26.12.2008 N 01-02/08-15831-0 указано, что потребитель - открытое акционерное общество "Северные МН" перешел на обслуживание к ООО "Русьэнергоресурс", в связи с чем ОАО "ВСК" лишается права участвовать с 01.01.2009 в торговой системе оптового рынка общества с ограниченной ответственностью "Транснефтьсервис" (далее - ООО "Транснефтьсервис") по соответствующей группе точек поставки.

При этом ООО "Транснефтьсервис" осуществляло поставку электроэнергии на территориях села Нюксеница и Нюксенского района, поселка Юбилейного Тотемского района, города Грязовца, Грязовецкого района Вологодской области с долей 1,7%, о чем свидетельствуют данные аналитического отчета "О результатах проведения анализа состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии в Вологодской области в 2008 году".

Основным направлением его деятельности было энергообеспечение магистральных нефтепроводов, в том числе на территории Вологодской области - энергоснабжение открытого акционерного общества "Северные МН", на что указано в решении комиссии.

До 01.01.2009 ООО "Русэнергоресурс" деятельность на территории Вологодской области не осуществляло и с указанной даты заменило собой ООО "Транснефтьсервис", ушедшее с рынка. То есть произошло замещение одного продавца другим, и, соответственно, переход доли в размере 1,7%.

Наличие на рынке электрической энергии продавца с долей 1,7% учтено при определении доли ОАО "ВСК" на соответствующем товарном рынке и установлении его доминирующего положения. Отсутствие наименования субъекта, занимающего данную долю, не может свидетельствовать о недействительности выводов Управления в аналитическом отчете относительно доли Общества на рынке и его доминировании.

Отсутствие в аналитическом отчете другого субъекта рынка Вологодской области - ОАО "Северсталь" с объемом потребления 38,3% от общего объема реализуемой Обществом электрической энергии также не изменило существенным образом выводов Управления о доминирующем положении ОАО "ВСК" на указанном рынке.

Согласно названному аналитическому отчету доля Общества в соответствующих географических границах розничного рынка электроэнергии в 2010 году составила 58% с учетом функционирования остальных субъектов рынка, в том числе и ОАО "Северсталь".

Кроме того, ОАО "Северсталь" приобретает электрическую энергию для собственных производственных нужд, а также продает ее конечным потребителям, технологически присоединенным к ее электрическим сетям.

На основании указанных данных Управлением приказом от 06.05.2011 N 130 внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, в части изменения доли ОАО "ВСК" на розничном рынке электрической энергии более 50%.

Следовательно, доля Общества по-прежнему составляет более 50 % и заявитель по-прежнему занимает доминирующее положение на региональном (в том числе и местном) розничном рынке электрической энергии в географических границах Вологодской области.

Общество в апелляционной жалобе не оспаривает данные выводы суда первой инстанции, также им не представлены какие-либо доказательства, опровергающие выводы Управления, изложенные в указанных отчетах.

Не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно оценил аналитический отчет антимонопольного органа "О результатах проведения анализа состояния конкурентной среды на розничных рынках электрической энергии (мощности) в Вологодской области в 2010 году", поскольку он не может быть признан допустимым доказательством по делу в связи с его отсутствием на момент вынесения оспариваемых решения и предписания.

Как следует из вышеизложенного, данный отчет был оценен судом первой инстанции в целях выяснения занятия Обществом доминирующего положения на региональном (в том числе и местном) розничном рынке электрической энергии в географических границах Вологодской области в период после включения его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Заявителем в апелляционной жалобе не опровергается вывод суда первой инстанции о том, что поскольку потенциальных и иных фактических продавцов электроэнергии в границах города Тотьмы, кроме ГП ВО "Тотемская ЭТС" и ОАО "ВСК", нет, действия Общества имеют своим последствием переход покупателей предприятия на обслуживание к ОАО "ВСК", как гарантирующему поставщику.

Обоснован вывод суда первой инстанции о том, что действия ОАО "ВСК" по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения не могут быть признаны в качестве допустимых и разумных средств осуществления гражданских прав, поскольку из представленных документов следует, что еще до направления письма от 19.03.2010 об одностороннем прекращении исполнения договора предприятие систематически осуществляло платежи в счет погашения задолженности за полученную электроэнергию.

Согласно справке о задолженности с ГП ВО "Тотемская ЭТС" с 01.03.2010 по 19.03.2010 погашена задолженность на сумму 1 593 386 руб. 69 коп. Со стороны предприятия неоднократно в адрес Общества направлялись графики погашения задолженности, при этом в течение предыдущего 2009 года задолженность гасилась полностью неоднократно. За период с 01.01.2010 по 15.04.2010 в результате осуществления платежей и проведения взаимозачетов (что свидетельствует о конструктивном положительном взаимоотношении обоих субъектов) ГП ВО "Тотемская ЭТС" не только погашало свои обязательства, но и оплачивало сверх выставленных счетов.

Так, 17.02.2010 переплата составляла 892 514 руб. 27 коп., 18.02.2010 - 1 108 423 руб. 35 коп., что подтверждено ранее представленными в судебное заседание платежными поручениями.

Данный вывод также не опровергается заявителем в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы Общества о том, что суд первой инстанции неправомерно при новом рассмотрении дела повторно оценил доказательства, которые были оценены судами апелляционной и кассационной инстанций.

В соответствии со статьей 162 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

В рассматриваемом случае все ранее принятые по данному делу судебные акты были отменены, в связи с чем суд первой инстанции обязан был заново исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что действия ОАО "ВСК" по одностороннему отказу от исполнения договора энергоснабжения от 15.12.1998 N 212 не соответствуют закону и не направлены на понуждение контрагента на активные действия по погашению образовавшейся задолженности, а являются злоупотреблением доминирующим положением, в результате которого будет ограничена конкуренция на местном рынке электроэнергии и рынке электроэнергии Вологодской области.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 октября 2011 года по делу N А13-5111/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

А.В. Журавлев В.И. Смирнов