Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 16АП-537/12

г. Ессентуки

19 марта 2012 г.

Дело N А63-7431/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Семенова М.У., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.01.2012 по делу NА63-7431/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Ткачук Романа Сергеевича (ИНН 262400293990, ОГРИП 306264615000024),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ставропольскому краю, (ИНН 2624026500, ОГРН 1042600719952),

об отмене постановления от 08.08.2011 ФЛ N 005398 о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 3 000 рублей (судья Русанова В.Г.),

при участии в судебном заседании:

- от индивидуального предпринимателя Ткачук Р.С.: Ткачук Р.С. (паспорт N 07 03 серия 442262);

- от Межрайонной ИФНС России N 6 по Ставропольскому краю: Магомедов И.К. (доверенность N 11 от 20.01.2012), Кравченко Н.В. (доверенность N 14 от 12.03.2012);

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ткачук Роман Сергеевич (далее -предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края к Межрайонной ИФНС N 6 по Ставропольскому краю (далее - административный орган, инспекция) об отмене постановления от 08.08.2011 ФЛ N 005398 о привлечении предпринимателя к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявление мотивировано неправомерностью ссылки административного органа в постановлении на пункт 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) и статьи 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники, при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), поскольку указанные нормы, по мнению предпринимателя, противоречат статье 5 Закона N 103-ФЗ. Предприниматель считает, что положения Законов N 54-ФЗ и N 103-ФЗ в части применения платежных терминалов с фискальной памятью ухудшают положение предпринимателя, что противоречит статье 55 Конституции РФ. Также указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Решением суда от 20.01.2012 удовлетворены требования предпринимателя.

Не согласившись с таким решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда первой инстанции отменить полностью и вынести новый судебный акт.

В судебном заседании 14.03.2012 представители инспекции просили решение суда первой инстанции отменить полностью и вынести новый судебный акт, сослались на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Предприниматель просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.07.2011 должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 6 по Ставропольскому краю на основании поручения N 15285 от 28.07.2011 (л.д.44) проведена проверка платежного терминала N 8905151, принадлежащего предпринимателю, установленного по адресу: г. Буденновск, микрорайон 7 дом 10, магазин "Магнит", на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки N 015285 от 28.07.2011 (л.д. 30), протокол осмотра от 28.07.2011 (л.д. 48), в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 002311 (л.д. 27).

Протоколом установлено, что в момент оплаты в размере 10 руб. через платежный терминал N 8905151 за услугу сотовой связи "Мегафон" не выдал чек контрольно-кассовой машины. Какая-либо контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала в налоговом органе предпринимателем не зарегистрирована. После произведенной оплаты за услугу сотовой связи "Мегафон" данный платежный терминал отпечатал и выдал квитанцию N 4562 от 28.07.2011, однако на данной квитанции отсутствуют признаки работы его совместно с контрольно-кассовой техникой, а именно: признак фискального режима, номер ЭКЛЗ, заводской номер ККТ, что является нарушением статьи 2 и статьи 5 Закона N 54-ФЗ.

По итогам рассмотрения материалов проверки 08.08.2011 начальником Межрайонной ИФНС России N 6 по Ставропольскому краю в присутствии предпринимателя с учетом отягчающих (предприниматель ранее привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение) и смягчающих обстоятельств (предприниматель является инвалидом 2 группы) вынесено постановление ФЛ N 005398 о привлечении к административной ответственности по пункту 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 руб. (л. д. 24).

Оспаривая постановление административного органа, используя право на судебную защиту, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В части 7 названной статьи указано, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Вышеуказанные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако при этом не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Довод предпринимателя о несоответствии проведенной проверки требованиям законодательства и превышении инспекцией должностных полномочий со ссылкой на нормы Налогового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции верно не принял ввиду того, что проведенная проверка была произведена за административное правонарушение, регулируемое КоАП РФ.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации, применяющие платежный терминал, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом.

В статье 1 Закона N 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В пункте 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ указано, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна:

быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата;

быть исправна, опломбирована в установленном порядке;

иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде;

эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом;

передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

Из материалов дела следует, что платежный терминал, используемый предпринимателем по адресу: г. Буденновск, микрорайон 7 дом 10, магазин "Магнит", контрольно-кассовой техникой не оборудован.

Довод предпринимателя о том, что терминал выдает квитанцию, подтверждающую осуществление платежа плательщиком, которая предусмотрена конструкцией терминала с указанием реквизитов, указанных в статье 5 Закона N 103-ФЗ, судом первой инстанции обоснованно не был принят.

Частью 3 статьи 8 Закона N 103-ФЗ после 01.04.2010 установлен запрет на прием платежей без применения контрольно-кассовой техники.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в следующих действиях: 1) неприменении контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов при продаже, выполнении работ или оказании услуг; 2) применении контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям; 3) применении контрольно-кассовой техники, которая используется с нарушением установленного порядка и условий ее регистрации и применения; 4) отказе в выдаче по требования покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата; использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр.

Из материалов дела следует, что 28.07.2011 в момент оплаты услуг сотовой связи "Мегафон" в размере 10 рублей платежный терминал N 8905151 не выдал чек контрольно-кассовой техники или иной чек. Какая-либо контрольно-кассовая техника в составе платежных терминалов предпринимателем в налоговом органе не зарегистрирована.

Предприниматель не оспаривает факт отсутствия в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники, однако указывает, что оборудование терминала ККТ в настоящий момент составляет более 15 000 руб., что является для него довольно значительной суммой.

Данный факт правомерно не принят судом первой инстанции как, обстоятельство, исключающее вину предпринимателя, поскольку действующее законодательство устанавливает обязанность по оборудованию терминала ККТ, за нарушение которой предусмотрена административная ответственность.

Довод предпринимателя о несоответствии статье 55 Конституции РФ положений норм Законов N 54-ФЗ и N 103-ФЗ в части применения платежных терминалов с фискальной памятью, умаляющих права предпринимателя, обоснованно отклонен судом первой инстанции, т. к. данные законоположения имеют многофункциональное значение и направлены на охрану установленного порядка торговли и оказания услуг, фискальных интересов государства, финансовой (в том числе налоговой) дисциплины; обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителя. Применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок, что отражается на определении налоговой базы и размере подлежащих уплате налогов; федеральный законодатель, определяя порядок осуществления наличных денежных расчетов, в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации вправе в пределах своих конституционных полномочий ввести некоторые ограничения в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

Довод предпринимателя о несоответствии пункта 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ и статей 2, 5 Закона N 54-ФЗ статье 5 Закона N 103-ФЗ правомерно отклонен судом первой инстанции, т.к. он основан на неправильном толковании норм материального права.

Вместе с тем суд первой инстанции верно принял довод предпринимателя о том, что доказательственная база по административному делу была получена с нарушением требований КоАП РФ, в связи с чем не может подтверждать факт совершения предпринимателем вмененного ему административного правонарушения.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными указанным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частями 2, 6 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Протокол об осмотре подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Таким образом, установленная КоАП РФ процедура проведения осмотра помещений индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием его либо представителя.

В материалах дела отсутствуют процессуальные документы, фиксирующие факт передачи Бавиным А.Ф. квитанции N 4562 от 28.07.2011 административному органу в ходе проверки.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что осмотр принадлежащего предпринимателю платежного терминала N 8905151 проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 КоАП РФ, в связи с чем протокол осмотра, акт проверки, а также квитанция признаются недопустимыми доказательствами по настоящему делу.

Представленный административным органом в материалы дела протокол допроса свидетеля Бавина А.Ф. от 12.12.2011 судом первой инстанции обоснованно не принят в качестве допустимого доказательства, так как процессуальные действия произведены не в рамках административного дела (л.д. 76).

Бавин А.Ф., вызванный в суд первой инстанции для дачи свидетельских показаний, не явился. Представленные им свидетельские показания не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, так как получены не в рамках судебного процесса, и свидетель не предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Как пояснил в судебном заседании суда первой инстанции предприниматель, в момент проверки он не присутствовал, о том, кто осуществлял платеж, пояснить не мог. Представитель инспекции в суде первой инстанции указал, что платеж осуществлен физическим лицом, оплатившим услуги сотовой связи "Мегафон" в размере 10 рублей, платежный терминал N 8905151 чек контрольно-кассовой техники не выдал.

В силу пункта 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 10 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении является существенным недостатком протокола.

Ни акт проверки N 015285, ни протокол об административном правонарушении N002311, ни постановление ФЛ N 005398 по делу об административном правонарушении не содержат данных о лице, осуществившем платеж, о зачислении платежа, о номере, на который осуществлен платеж.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть отражены обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В данном случае в описательно-мотивировочной части обжалуемого постановления инспекции также отсутствует надлежащее описание события административного правонарушения в виде установленных фактических обстоятельств по делу.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении составлены с нарушением установленного законом порядка.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно посчитал необходимым отметить, что, согласно постановлению по делу об административном правонарушении N 005398 от 08.08.2011, индивидуальный предприниматель Ткачук Р.С. привлечен к административной ответственности по пункту 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Вместе с тем статья 14.5 КоАП РФ пунктов не содержит, а состоит из двух частей.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должна быть указана статья (часть статьи) Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения.

Инспекцией не доказано фактическое осуществление предпринимателем расчетов с использованием платежного терминала.

Недоказанность факта совершения предпринимателем вмененного ему в вину административного правонарушения в силу статьи 24.5, пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, части 2 статьи 211 АПК РФ является основанием для признания оспоренного постановления незаконным и его отмены.

На основании вышеизложенного, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащую оценку, суд первой инстанции обоснованно посчитал оспариваемое постановление инспекции незаконным и подлежащим отмене.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 20.01.2012 по делу N А63-7431/2011.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 20.01.2012 по делу N А63-7431/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников