Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2012 г. N 03АП-143/12

г. Красноярск

19 марта 2012 г.

Дело N А33-16529/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "12" марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Шошина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от ответчика (инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Мунцевой М.С., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 04/07,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" декабря 2011 года по делу N А33-16529/2011, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Штадельман Анастасия Ивановна (далее - предприниматель, заявитель, ИНН 246006973833, ОГРН 309246834100122) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 08.09.2011 N 68К и представления от 08.09.2011 N 68.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 декабря 2011 года признано незаконным и отменено постановление инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска от 08.09.2011 N 68К о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 4000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее КоАП) и представление от 08.09.2011 N 68.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 15.12.2011 не согласна по следующим основаниям:

- КоАП не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, а также обязательное присутствие проверяемого лица при составлении акта проверки; составление акта проверки без участия предпринимателя не нарушает интересы предпринимателя;

- отметка о наличии копии квитанции имеется в протоколе об административном правонарушении и в акте проверки; на копии квитанции указано на изготовление копии квитанции с согласия Астраханцева И.В.;

- выводы суда о недопустимости объяснений Сатыбалдиевой Н.В. и Астраханцева И.В. являются необоснованными, поскольку в объяснениях указано, что услуги оплачены в платежном терминале, указан адрес его установки; по факту оплаты был выдан документ; адрес и принадлежность терминала подтверждаются карточкой регистрации ККТ.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Предприниматель в судебное заседание не явилась, о времени и месте его проведения извещена надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Штадельман А.И. зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 309246834100122.

На основании распоряжения от 23.08.2011 N 185 должностным лицом административного органа проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации в области финансового контроля - применения контрольно-кассовой техники.

При проведении проверки установлено, что при внесении клиентом Астраханцевым И.В. в платежный терминал N 8768843, принадлежащий индивидуальному предпринимателю Штадельман А.И., установленный в павильоне "Наш магазин" по адресу: г. Красноярск, ул. 9 мая, 42 "Ж", 10 рублей за услугу сотовой связи поставщику услуг - Енисейтелеком на квитанции, выданной клиенту, отсутствует признак фискального режима, что свидетельствует об отсутствии в составе платежного терминала контрольно-кассовой техники.

В ходе проверки должностным лицом административного органа составлены акт от 23.08.2011 N 030436 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - акт от 23.04.2010 N 037996) и протокол от 29.08.2011 N 000080 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП.

Постановлением о назначении административного наказания от 08.09.2011 N 68К предприниматель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Представлением от 08.09.2011 N 68 на индивидуального предпринимателя Штадельман А.И. возложена обязанность приобрести, установить и зарегистрировать контрольно-кассовую технику в платежном терминале N8768843 в месячный срок, с момента получения настоящего представления.

Индивидуальный предприниматель Штадельман А.И., не согласившись с вышеуказанными постановлением и представлением, обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что протокол составлен, дело рассмотрено и оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено компетентными должностными лицами административного органа, в рамках предоставленных им полномочий.

Признавая незаконными постановление от 08.09.2011 N 68К, в соответствии с которым предприниматель привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП, и представление от 08.09.2011 N 68, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом не доказано наличие в действиях индивидуального предпринимателя Штадельман А.И. объективной стороны вменяемого правонарушения, в силу следующего.

Из оспариваемого постановления следует, что в действиях (бездействии) предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, выразившегося в отсутствии в составе платежного терминала N 8768843 контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), что является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), статей 4, 6, 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В оспариваемом постановлении не конкретизировано, какое из предусмотренных частью 2 статьи 14.5 КоАП деяний образуют объективную сторону вменяемого предпринимателю правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны:

использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата;

осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика;

предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники;

применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти;

эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме;

выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом;

обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации;

предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

В силу части 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;

4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Согласно части 3 статьи 6 Закона N 103-ФЗ применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники. В силу части 4 статьи 6 Закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 8 Федерального закона N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской Федерации в связи с принятием Федерального закона " О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее Закон N289-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Какие конкретно положения указанных нормативных актов нарушены предпринимателем в материалах административного дела не отражено, в ходе рассмотрения в дела в суде ответчиком не указано.

Согласно представленной инспекцией в материалы дела карточки регистрации ККТ N 15163 (л.д. 43) предпринимателем зарегистрирована контрольно-кассовая техника PavPPU-700K (выпущена в 2010 году, заводской номер 0086078, регистрационный номер 15163), которая установлена по адресу: 660125, г. Красноярск, ул. 9 Мая, 42ж, павильон "Наш магазин", платежный терминал N 8768843, принадлежащий индивидуальному предпринимателю Штадельман А.И.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения инспекция ссылается на поручение от 23.08.2011 N 185, пояснения от 23.08.2011, объяснения клиента от 23.08.2011, копия квитанции N 2095737616 от 23.08.2011, акт от 23.08.2011 N 030436, ссылка на которые имеется в протоколе об административном правонарушении от 29.08.2011 N 000080 и указанный протокол (л.д. 23-33).

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

Поручение от 23.08.2011 N 185 не является доказательством вмененного предпринимателю правонарушения, поскольку поручение подтверждает лишь полномочия должностного лица на проведение проверки.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении после выявления административного правонарушения 23.08.2011 в соответствии со статьей 28.5 КоАП не составлялся в связи с отсутствием предпринимателя и составлен 29.08.2011 в присутствии предпринимателя, которая в графе "Объяснение и замечания по содержанию протокола _" указала "нет средств".

В ходе проверки административным органом составлен акт от 23.08.2011 N 030436 без участия предпринимателя или его представителя, что подтверждается отметкой в акте о его получении представителем предпринимателя 24.08.2011 и его подписью, а также подписью предпринимателя и отметкой об ознакомлении предпринимателя с актом 29.08.2011. Указанное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Телефонограмма от 23.08.2011, содержащая предложение о явке для составления и подписания протокола осмотра (л.д. 26), доказательством совершенного правонарушения не является, а также не подтверждает факт своевременного и надлежащего извещения предпринимателя о проведении проверки и составлении акта проверки, поскольку предпринимателем не получена.

При указанных обстоятельствах акт от 23.08.2011 N 030436 не может быть принят судом в качестве доказательства, подтверждающего наличие события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 29.08.2011 N 000080.

Доводы инспекции о том, что КоАП не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, а также обязательное присутствие проверяемого лица при составлении акта проверки; составление акта проверки без участия предпринимателя не нарушает интересы предпринимателя, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Однако, указанная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении ответчиком не использовалась.

Поскольку предприниматель не извещен о проверке, акт составлен в отсутствие предпринимателя или его представителей, что лишило предпринимателя давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки, то акт проверки, составленный инспекцией в одностороннем порядке, не может являться допустимым доказательством по делу.

Квитанция N 2095737616 от 23.08.2011 (л.д. 30) не может быть принята в качестве допустимого и достоверного доказательства по делу по следующим основаниям.

Оригинал квитанции в материалы дела не представлен.

Акт проверки от 23.08.2011 N 030436 не содержит информации об изъятии квитанции N 2095737616 от 23.08.2011 и приобщении ее к материалам административного дела.

Протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (квитанции N 2095737616 от 23.08.2011), в порядке статей 27.1, 27.10 КоАП должностным лицом административного органа не составлялся. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

На копии документа, представленной суду, наименование документа отсутствует, имеется отметка инспекции о том, что для приобщения к материалам проверки изготовлена копия чека (с согласия клиента), оригинал чека возвращен клиенту Астраханцеву И.В., при этом какой-либо чек в деле отсутствует, его идентификационные признаки нигде не отражены.

Доводы инспекции о том, что отметка о наличии копии квитанции имеется в протоколе об административном правонарушении и в акте проверки; на копии квитанции указано на изготовление копии квитанции с согласия Астраханцева И.В., не изменяют вывода о непредоставлении ответчиком достаточных доказательств, подтверждающих вменяемое предпринимателю нарушение.

Имеющиеся в материалах дела пояснения продавца Сатыбалдиевой Н.В. от 23.08.2011 и объяснения покупателя Астраханцева И.В. от 23.08.2011 не могут быть приняты в качестве допустимых и относимых доказательств по делу, поскольку из материалов дела следует, что спорный платежный терминал функционирует в автоматическом режиме, то есть без участия продавца; в пояснениях отсутствует указание на вид документа, выданного терминалом, номер терминала, в котором произведена оплата услуг. В объяснениях Астраханцева И.В. информация об изъятии, передаче инспекции, копировании, возврате квитанции либо чека отсутствует.

Определением от 14.11.2011 (л.д. 69) Астраханцев И.В. по ходатайству заявителя вызван в суд первой инстанции в качестве свидетеля, однако, в судебное заседание для дачи пояснений не явился. Налоговый орган не возражал против рассмотрения дела без свидетеля в соответствии со статьей 157 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, пояснения указанных лиц о выдаче терминалом документа не подтверждают отсутствие в выданном документе, а именно в квитанции N 2095737616 от 23.08.2011, указания на фискальный режим и факт неприменения контрольно-кассовой техники.

Доводы инспекции о том, что выводы суда о недопустимости объяснений Сатыбалдиевой Н.В. и Астраханцева И.В. являются необоснованными, поскольку в объяснениях указано, что услуги оплачены в платежном терминале, указан адрес его установки; по факту оплаты был выдан документ; адрес и принадлежность терминала подтверждаются карточкой регистрации ККТ, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несостоятельные с учетом вышеуказанных обстоятельств.

Указанное в протоколе об административном правонарушении от 29.08.2011 N 00080 (л.д. 32-33) объяснение предпринимателя о том, что нет средств, с учетом вышеизложенных выводов суда, не подтверждает факт совершения вменяемого предпринимателю правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП, в связи с чем, правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 08.09.2011 N 68К и представление от 08.09.2011 N 68.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" декабря 2011 года по делу N А33-16529/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева П.В. Шошин