Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2012 г. N 08АП-655/12

город Омск

22 марта 2012 г.

Дело N А81-4014/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-655/2012) индивидуального предпринимателя Алексиевича Владимира Ивановича и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-655/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного А81-4014/2011 (судья Лисянский Д.П.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Алексиевича Владимира Ивановича (ИНН 890500208670, ОГРН 304890120300189) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901014300) об оспаривании решения от 07.06.2011 N 641 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 07.06.2011 N 920 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Соколова Е.Ю., предъявлен паспорт, по доверенности N 41 от 20.02.2012 сроком действия до 31.12.2012; после перерыва то же лицо;

от индивидуального предпринимателя Алексиевича Владимира Ивановича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

индивидуальный предприниматель Алексеевич Владимир Иванович (далее по тексту - ИП Алексеевич В.И., налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИ ФНС N1 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.06.2011 N 641 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 07.06.2011 N 920 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.12.2011 по делу N А81-4014/2011 требования заявителя удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции от 07.06.2011 N 641 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения ИП Алексиевичу В.И. уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 010 153 руб. 93 коп.; признал недействительным решение Инспекции от 07.06.2011 N 920 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в части отказа ИП Алексиевичу В.И. в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 861 051 руб. 93 коп. В удовлетворении требований в остальной части судом первой инстанции отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что раздельный учет операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход (ЕНВД) налогоплательщиком в проверяемом периоде велся согласно утвержденной им методике; налоговым органом не представлено доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что приобретенные товары, НДС по которым отнесен на вычет, использовались в предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД; при расчете пропорции по расчету подлежащего вычету НДС, уплаченного в составе коммунальных платежей, заявителем ошибочно использовались не данные о размере выручки от различных видов деятельности, а данные о площади торговых помещений.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, указав, что из представленных налогоплательщиком документов невозможно достоверно установить порядок формирования налоговой базы и реализацию товаров по общеустановленной системе налогообложения или по системе ЕНВД; обязанность подтверждать правомерность и обоснованность вычетов, в том числе ведение раздельного учета, возложена на налогоплательщика и не была исполнена ИП Алексеевичем В.И.

ИП Алексеевич В.И. в своей апелляционной жалобе просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку в расчете пропорции с сумм, подлежащих вычету по приобретенным коммунальным услугам, Инспекцией неверно определен размер выручки за 2 квартал 2009 года. К апелляционной жалобе заявителем приложен контррасчет пропорции по коммунальным услугам, согласно которому выручка за спорный период составляет 66 487 819 руб. 47 коп., а стоимость коммунальных платежей в сумме 2 358 657 руб. 02 коп. относится только к общей системе налогообложения и не подлежит распределению. В связи со сказанным, ИП Алексеевич В.И. считает, что судом необоснованно исключена сумма НДС по коммунальным платежам в размере 593 349 руб. 07 коп., неправомерно предъявленный им по коммунальным платежам вычет составляет лишь 211 631 руб. 30 коп., в связи с чем, налогоплательщик просит отменить решение суда первой инстанции в части обозначенной разницы - 381 717 руб. 77 коп.

Также налогоплательщиком представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, в котором заявитель просит оставить жалобу налогового органа без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу налогоплательщика, решение суда первой инстанции просит отменить.

Представитель Инспекции заявила ходатайство о приобщении к материалам дела уточненной налоговой декларации по НДС от 28.02.2011.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил указанное ходатайство Инспекции, приобщил к материалам дела указанную налоговую декларацию.

ИП Алексиевич В.И., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

В порядке статей 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, состоявшемся 13.03.2012, был объявлен перерыв до 15.03.2012 до 14 час. 15 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании после перерыва представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене в указанной выше части.

Представитель ИП Алексиевича В.И., извещенный надлежащим образом о дате и времени судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Инспекции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Должностным лицом налогового органа в период с 07.12.2010 по 07.03.2011 была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года, представленной 07.12.2010 ИП Алексиевичем В.И.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 22.03.2011 N 5706 и вынесено решение от 07.06.2011 N 641 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 603 503 руб.

Кроме того, Инспекцией по результатам той же проверки на основании статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации было вынесено решение от 07.06.2011 N 920 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которому ИП Алексиевичу В.И. отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 4 454 401 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.08.2011 N 166, вынесенным в порядке ст.140 Налогового кодекса Российской Федерации по апелляционной жалобе предпринимателя, решения инспекции от 07.06.2011 N 641 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 07.06.2011 N 920 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, оставлены без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя - без удовлетворения.

В обоснование отказа в удовлетворении апелляционной жалобы УФНС по ЯНАО указало, что представленные налогоплательщиком документы, а именно: методика ведения раздельного учета, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 19, 60, анализ счета 41 не являются документами, в полной мере подтверждающими ведение раздельного учета; книга учета доходов и расходов на проверку не представлена, предприниматель осуществляет торговлю товарами, облагаемыми по ставкам 18% и 10%, методикой ведения раздельного учета порядок раздельного учета "входного" НДС не закреплен, из представленных документов невозможно установить, соблюдаются ли требования пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации; предоставленный предпринимателем расчет пропорции коммунальных платежей рассчитан не верно, так как за основу взята площадь магазинов.

Посчитав, что указанные решения инспекции не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.12.2011 по делу N А81-4014/2011 требования заявителя удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется заявителем и Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании истца, извещенного надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что Инспекцией решение суда первой инстанции обжалуется в части удовлетворения требований заявителя, ИП Алексиевичем В.И. решение суда первой инстанции также обжалуется в указанной выше части, и от сторон возражения по данному вопросу не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой сторонами части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 266, части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из материалов дела (возражений налогоплательщика, его апелляционной жалобы в УФНС по ЯНАО и решения УФНС по ЯНАО) следует, что в проверяемом периоде ИП Алексиевич В.И. осуществлял виды деятельности, подлежащие налогообложению как по общеустановленной системе, так и единым налогом на вмененный доход.

Так, его коммерческая деятельность подпадала под налогообложение по общей системе налогообложения от оптовой торговли со склада, при оказании транспортных услуг и сдачи имущества в аренду (часть торговой площади, на которой велась розничная торговля) и под налогообложение единым налогом на вмененный доход (ЕНВД) от розничной торговли покупными товарами в ряде торговых точек.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 31.12.2009) уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, осуществление деятельности по ЕНВД предполагает освобождение от обязанности по уплате НДС и, соответственно, лишает права на вычет входного НДС.

Частью 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

То есть для предпринимателей, осуществляющих реализацию товаров, как подпадающих по ЕНВД, так и облагаемых по общей системе налогообложения, обязательным является раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Из приведенных выше норм следует, что по общему правилу право на вычет имеется по товарам (работам, услугам), приобретенным и использованным для осуществления общей системы налогообложения (в конкретной ситуации для оптовой торговли, транспортных услуг и сдачи имущества в аренду) и отсутствует по товарам (работам, услугам) использованным для ЕНВД (розничной торговли).

В случае, если имеются товары (работы, услуги), используемые для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, то НДС принимается к вычету в пропорции от стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) для ЕНВД в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг).

Следовательно, пропорция применяется лишь для тех товаров (работ, услуг), которые используются одновременно для различных видов деятельности. При этом пропорция не применяется и вычеты не предоставляются при отсутствии у налогоплательщика в проверяемом периоде раздельного учета операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход, либо неполнота или недостоверность сведений такого учета.

Между тем, как было выше сказано, под налогообложение общеустановленной системой налогообложения подпадают товары (работы, услуги), используемые для оптовой торговли, транспортных услуг и сдачи имущества в аренду. Счета-фактуры, заявленные для осуществления налогоплательщиком права на вычет, представлены в томах 4-10 материалов дела.

Из данных документов видно, что часть счетов-фактур позволяет четко определить к какому виду деятельности они относятся. Так, например, счета-фактуры, собранные частично в томе 8 и в томе 9 материалов, являются документами, свидетельствующими о закупе запасных частей на автомобили и осуществлении различного рода ремонтных работ, подтверждают осуществление транспортно-экспедиционных услуг.

В томе 8 имеются счета-фактуры, связанные с расходами по содержанию имущества, сдаваемого в аренду. Остальные счета-фактуры связаны с закупом продовольственных товаров, которые реализовывались как оптом, так и в розницу.

Следовательно, НДС со стоимости товаров, однозначно свидетельствующих о том, что они относятся к виду деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, должен был быть принят на вычет. НДС со стоимости товаров, используемых и в общей системе налогообложения и в ЕНВД должен был быть принят пропорционально выручке от облагаемого вида деятельности при условии наличия раздельного учета хозяйственных операций или не должен был быть принят к вычету при отсутствии такого раздельного учета.

ИП Алексеевич В.И. утверждает, что вел раздельный учет хозяйственных операций по закупу товаров, использованных впоследствии в двух видах деятельности. Так, приказом от 01.01.2009 N 1 он утвердил Методику ведения раздельного учета для целей налогообложения. Согласно указанной Методике учет "входного" НДС ведется на счете 19. "Входной" НДС по товарам (работам, услугам), которые предназначены для операций, освобожденных от налогообложения, включается в стоимость товаров (работ, услуг) без отражения на счете 19. "Входной" НДС по товарам (работам, услугам), которые предназначены для операций, облагаемых НДС учитывается на счете 19 субсчет "НДС к вычету". Кроме того, в Методике определены правила списания "входного" НДС в стоимость материально-производственных запасов по субсчету "НДС в стоимости товаров (работ, услуг)". Аналитический учет "входного" НДС по операциям, облагаемым НДС и освобожденным от налогообложения, ведется в регистре журнале полученных счетов-фактур.

Из пояснительной записки главного бухгалтера о ведении раздельного учета, возражений на акт и апелляционной жалобы ИП Алексиевича В.И. в УФНС по ЯНАО также следует, что раздельный учет был организован по видам деятельности в разрезе по 1) выручке, 2) себестоимости, 3) расходов на продажу. Обороты по счету 90.1 с разбивкой по субсчетам 90.1.1 "Выручка от продаж, не облагаемых ЕНВД" и 90.1.2 "Выручка от продаж, облагаемых ЕНВД", по счету 90.2 с разбивкой по счету 90.2.1 "Себестоимость на продажи, не облагаемых ЕНВД" и 90.2.2 "Себестоимость на продажи, облагаемые ЕНВД", по счету 90.7 с разбивкой по субсчетам 90.7.1 "Расходы на продажи, не облагаемые ЕНВД" и по субсчетам 90.7.2 "Расходы на продажи, облагаемые ЕНВД", по счету 44.1 с разбивкой по субсчетам 44.1.1 "Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, не облагаемую ЕНВД", по субсчетам 44.1.2 "Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, облагаемую ЕНВД" и по субсчетам 44.1.3 "Издержки обращения в организациях, осуществляющих торговую деятельность, подлежащую распределению" были представлены в налоговый орган, о чем прямо указывается в тексте решения МИ ФНС N 1 по ЯНАО и решения УФНС по ЯНАО.

Однако, не в одном из названных решений анализ данных документов не был сделан. Налоговые органы ограничились лишь констатацией факта, что анализ счетов 19 и 60 и имеющихся в материалах дела книги продаж и книги регистрации счетов-фактур не позволяет говорить о наличии раздельного учета у предпринимателя.

В соответствии с частью 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В нарушение приведенных норм ответчиком не опровергнут факт ведения предпринимателем раздельного учета операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход, а также не доказано, что сведения, содержащиеся в документах учета, являются неполными или недостоверными. В оспариваемом решении отсутствуют данные о том, что ведение налогоплательщиком раздельного учета анализировалось налоговым органом.

При этом арбитражный суд не имеет возможности проверить довод налогового органа, изложенный им в апелляционной жалобе о том, что все представленные документы были проанализированы и не свидетельствуют о ведении раздельного учета, поскольку налоговый орган, получив в ходе проверки вышеназванные регистры, не представил их в материалы дела, лишив суд возможности на их непосредственный анализ.

Аналогичное касается и книги учета доходов и расходов, которая по утверждению одной стороны содержит распределение по видам деятельности, по утверждению другой - не содержит.

Из текста оспариваемого решения следует, что данный документ был представлен налоговому органу вместе с возражениями на акт проверки, но не был приобщен к материалам дела и не получил должной оценки в тексте оспариваемого решения.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком в полном объеме были учтены и поставлены на вычет в налоговой декларации за 2 квартал 2009 года уплаченные при приобретении товаров (работ, услуг) суммы НДС не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Так, согласно дополнительного листа книги покупок (т.3 л.д.41), в которую согласно учетной политики включались лишь хозяйственные операции, облагаемые НДС, за спорный период всего приобретено покупок, включая НДС на сумму 48 350 281 руб. 98 коп., сумма НДС по ставке 18% составляет 4 114 571 рублей 87 копейка, по ставке 10 % - 1 943 331 рублей 65 копейки. В то время как журнал учета полученных счетов-фактур, где отражается общая сумма полученных покупок, указывает на сумму покупок 103 151 180 рублей 80 копеек (т.3 л.д.42).

То обстоятельство, что, по мнению налогового органа, некоторые материалы полностью относились на облагаемые налогом обороты, соответствует анализу вышеприведенных выше норм права. Кроме того, как верно указал суд 1 инстанции, налоговым органом в нарушение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что указанные материалы использовались предпринимателем в деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход. Доводы ответчика о том, что те или иные расходы (транспортные расходы, приобретение оргтехники, канцтоваров и пр.) невозможно однозначно отнести к тому или иному виду деятельности, основаны на предположениях и не подтверждены документально. Налоговым органом не сопоставлялись все расходы налогоплательщика, не исследовался вопрос о необходимости приобретения товаров (работ, услуг) для использования при осуществлении предпринимателем видов деятельности, подлежащих налогообложению в различных режимах.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что предприниматель не обеспечил ведение раздельного учета, не доказан материалами дела. Следовательно, отказ в принятии к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), использовавшихся при осуществлении операций, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе, не соответствует требованиям законодательства и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представитель налогового органа указала, что вне зависимости от выводов суда по существу камеральной проверки, решение должно быть отменено в части признания недействительным решения об отказе в предоставлении вычета, поскольку согласно поданной заявителем после вынесения решения суда уточненной декларации за 2 квартал 2009 года, по итогам спорного периода отсутствует сумма налогов к возмещению, а НДС заявлен к уплате.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. В соответствии с частью 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд, рассматривая спор по главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, решает вопрос о том, соответствовал ли действующему законодательству оспариваемый ненормативный акт в момент его принятия. Изменение каких-либо обстоятельств впоследствии не может свидетельствовать о незаконности акта в момент его издания. Тем более, что данные новой уточненной декларации полностью повторяют предшествующую декларацию в части размера спорных расходов.

Кроме того, оспариваемое решение не содержит способа восстановления права в виде обязания возвратить налог по уточненной налоговой декларации, проверенной камерально, в силу чего подача новой уточненной декларации не может повлечь изменение судом апелляционной инстанции ранее принятого решения.

Аналогичная позиция следует из толкования пункта 31 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Вместе с тем судом 1 инстанции отказано в признании недействительным решения налогового органа частично по коммунальным платежам, выставленным МП МО "Салехардэнерго". Как верно указал суд в своем решении, из материалов дела следует, что расчет подлежащих вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в составе коммунальных платежей за помещения, использовавшиеся одновременно при осуществлении видов деятельности, подлежащих налогообложения по различным режимам (розничная торговля и сдача имущества в аренду), производился налогоплательщиком с применением пропорции.

В основу этой пропорции заявителем было положено соотношение общей площади помещений, использовавшихся налогоплательщиком в предпринимательской деятельности, и площадей помещений, используемых при осуществлении видов деятельности, подлежащих налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход.

Сумма заявленного налогоплательщиком вычета по налогу на добавленную стоимость по коммунальным услугам, приобретенным в рассматриваемом периоде, составила 611 288 руб. 07 коп.

При этом заявитель не учел, что пропорция для целей пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации должна определяться исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Таким образом, при определении указанной пропорции необходимо применять сопоставимые показатели, которые должны определяться исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав. Площадь помещений, используемых при осуществлении различных видов деятельности, не может рассматриваться в качестве сопоставимого показателя для целей расчета указанной пропорции, поскольку не связана напрямую со стоимостью отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

По требованию арбитражного суда ответчик в дополнительном отзыве привел расчет суммы вычета по налогу на добавленную стоимость по приобретению коммунальных услуг с применением пропорции, определенной исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения). Из приведенного ответчиком расчета следует, что сумма вычета по налогу на добавленную стоимость (с учетом сумм выручки налогоплательщика по операциям, подлежащим налогообложению по общеустановленной системе и единым налогом на вмененный доход) должна составить 17 939 руб. Указанный расчет заявителем не оспорен.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что налогоплательщиком необоснованно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость в размере 593 349 руб. 07 коп., в связи с чем, признал недействительными решения Инспекции в части исключения из состава налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года сумм, превышающих 593 349 руб. 07 коп.

В апелляционной жалобе ИП Алексеевич В.И., как было сказано выше, считает, что необоснованно исключена сумма НДС по коммунальным платежам в размере, 381 717 руб. 77 коп., неправомерно предъявленный им по коммунальным платежам вычет составляет лишь 211 631 руб. 30 коп., в связи с чем, просит отменить решение суда в части обозначенной разницы - 381 717 руб. 77 коп.

По мнению подателя апелляционной жалобы при расчете пропорции следует исходить из размера выручки за 2 квартал 2009 года в сумме 66 487 819 руб. 47 коп., а не из выручки составляющей 82 677 236 руб. 42 коп., как считает налоговый орган.

В судебном заседании налоговый орган пояснил, что расчет пропорции с учетом указанной суммы выручки налоговый орган осуществил в ходе рассмотрения дела в суде и представил с дополнительным отзывом по делу от 08.12.2011 (т.11 л.д.1-4). При этом в расчете участвовали данные о размере выручки по общеустановленной системе в сумме 10 540 273 рублей (по данным налогоплательщика) и данные о размере выручки по ЕНВД в сумме 72 136 963 руб. 42 коп. (по данным контрольно кассовой техники, которые были получены в ходе начавшейся в это время выездной налоговой проверки).

В подтверждение суммы выручки по ЕНВД, полученной по данным контрольно-кассовой техники налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции была представлена таблица "Расчет выручки ККТ по ИП Алексеевич В.И.), которая, судя по тексту дополнительного отзыва являлась предметом рассмотрения в суде 1 инстанции, но не была приобщена к материалам дела.

Из текста апелляционной жалобы не представляется возможным достоверно определить, почему в расчете заявителя участвует не сумма 72 136 963 рублей 42 копейки, а сумма 55 944 546 рублей 47 копеек. Однако, явно видно, что налогоплательщик не принимает в расчет данные по ККТ N 1032199, зарегистрированной по ул.Лазо, д.12; N 212679, зарегистрированной по адресу ул.Лазо, д.10 а; N 1032021, зарегистрированной по адресу ул.Первомайская, д.5.

Однако, основная сумма расхождений происходит в виду того, что ИП Алексеевич В.И. в своем расчете уменьшает простым арифметическим действием полученную сумму выручки в магазинах розничной торговли на сумму НДС в размере 10 070 018 рублей 36 копеек, что прямо противоречит части 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Следовательно, выручка, полученная от розничной торговли, не содержит и не может содержать в своем составе сумму НДС, в виду того, что товары продаются в розницу без их увеличения на данный косвенный налог.

В своем контррасчете пропорции по коммунальным услугам, приложенным к апелляционной жалобе, заявитель также исключает из суммы выручки за спорный период, участвующей в расчете, стоимость коммунальных платежей в сумме 2 358 657 рублей 02 копеек, которая, по его мнению, относится только к общей системе налогообложения и не подлежит распределении (коммунальные услуги, приходящиеся на склад, используемый для оптовой торговли).

Однако, не один из имеющихся в деле документов не позволяет выделить стоимость коммунальных услуг, приходящихся на данный склад. Имеющиеся в материалах дела счета-фактуры МП МО "Салехардэнерго" содержат общую стоимость коммунального ресурса (теплоснабжение, водоснабжение, канализация, электроснабжение), предъявляемую ресурсоснабжающей организацией без разбивки по адресам.

Таким образом суд апелляционной инстанции считает недостоверным приведенный индивидуальным предпринимателем Алексеевичем В.И. контррасчет пропорции, приходящейся на коммунальные услуги и отказывает в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба ИП Алексиевича В.И. удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 100 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть на ИП Алексиевича В.И.

Кроме того, в связи с тем, что ИП Алексиевичем В.И. при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение N 4 от 10.01.2012), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 100 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 900 руб. подлежит возврату ИП Алексиевичу В.И. из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Инспекции апелляционным судом не рассматривается, так как налоговый орган, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.12.2011 по делу N А81-4014/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Алексиевичу Владимиру Ивановичу из федерального бюджета 1 900 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 4 от 10.01.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер