Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2012 г. N 09АП-2398/12

г. Москва

23 марта 2012 г.

Дело N А40-91450/11-139-782

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей Е.В. Пронниковой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Яцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Технологии будущего"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2011 по делу N А40-91450/11-139-782, принятое судьей И.В. Корогодовым,

по заявлению ООО "Технологии будущего" (ОГРН 1102721001130; 680000, г.Хабаровск, ул.Фрунзе, д.34-64)

к 1) Федеральной службе по оборонному заказу, 2) Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, 3) Федеральной службе безопасности Российской Федерации

третьи лица: 1) ИФНС России N 1 по г. Москве, 2) ОАО "Страхование капиталов, доходов и пенсий"

о признании незаконными действий, признании недействительным протокола N 23/1/4-1581

при участии:

от заявителя:	не явился; извещен;
от ответчиков:	1) Гусев А.А. по дов. от 10.01.2012 2) не явился; извещен; 3) Дьяков А.С. по дов. от 08.11.2010
от третьих лиц:	1) Крупенин К.М. по дов. от 30.06.2011 2) не явился; извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Технологии будущего" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной службе безопасности Российской Федерации (ФСБ РФ, государственный заказчик) о признании недействительным протокола от 26.04.2011 N 23/1/4-1581 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта на поставку масла М20г2сд для государственных нужд по итогам открытого аукциона N 0373100064611000465, и к Федеральной службе по оборонному заказу (Рособоронзаказ) и Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ФАС России) о признании незаконными действий по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить сведения об ООО "Технологии будущего" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 06.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Принимая указанный судебный акт, суд исходил из того, что оспариваемые решения государственных органов обоснованны и законны.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Технологии будущего" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом податель апелляционной жалобы указывает, что совершил все действия участника аукциона, предусмотренные ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также отсутствие с его стороны недобросовестного поведения приведшего к незаключению государственного контракта.

ФСБ РФ в лице войсковой части 55056 и ИФНС России N 1 по г. Москве представили в суд отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Федеральной службы по оборонному заказу с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ФСБ РФ в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу считает необоснованной, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ИФНС России N 1 по г. Москве также считает апелляционную жалобу необоснованной, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо - ОАО "Страхование капиталов, доходов и пенсий", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В порядке ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО "Технологии будущего" и ОАО "Страхование капиталов, доходов и пенсий".

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанных правовых позиций представителей ответчиков и третьего лица, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ФСБ РФ в лице войсковой части 55056 провела аукцион в электронной форме N 0373100064611000467 по размещению заказа на поставку масла М-20г2сд ГОСТ Р 51907-2002 в количестве 60 тонн для государственных нужд в 2011 году.

Государственным заказчиком на основании п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с протоколом от 14.04.2011 N 23/1/4-1438 заседания единой комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме (Т 2, л.д 16-17) победителем электронного аукциона признано ООО "Технологии будущего".

25.04.2011 оператором электронной площадки направлены государственному заказчику полученные от участника электронного аукциона подписанные проект государственного контракта и документа об обеспечении его исполнения.

Заказчиком проведена проверка достоверности документов, представленных заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта.

Согласно информации ИФНС России N 1 по г. Москве направленной исх N 04-85/17957дсп от 25.04.2011 (Т 1, л.д. 75) представленная государственному заказчику налоговая отчетность поручителя ОАО "Страхование капиталов, доходов и пенсий" за 2009 год не соответствует отчетности, представленной в адрес ИФНС России N 1 по г. Москве по некоторым показателям (строкам), за 2010 год отчетность не представлена. Кроме того, указанный в штампе сотрудник Веремьева А.Е. на момент представления отчетности имела другую фамилию. Сотрудник Клиншов Г.Н., чья фамилия указана в штампе отчетности за 2010 год, уволен из Инспекции 04.04.2008.

На основании указанных обстоятельств государственный заказчик пришел к выводу о том, что заявитель не представил обеспечения, предусмотренного аукционной документацией, и признал ООО "Технологии будущего" уклонившимся от заключения контракта, что было оформлено оспариваемым протоколом от 26.04.2011 N 23/1/4-1581 (Т 1, л.д. 36-38).

Для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков государственный заказчик направил протокол от 26.04.2011 N 23/1/4-1581 в Рособоронзаказ.

По результатам проверки факта уклонения ООО "Технологии будущего" от заключения контракта Рособоронзаказом принято решение от 20.05.2011 N РНП.07169-11 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, о чем уведомлен заявитель исх. N 2329ФК от 26.05.2011 (Т 1, л.д. 46).

Данные обстоятельства послужили причиной обращения общества в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, удовлетворение заявленных ООО "Технологии будущего" требований возможно только при наличии одновременно двух условий: не соответствие оспариваемых протокола и действий закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Согласно требования ч. 3 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно требованию ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Нормой ч. 20 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлены следующие требования: в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

При этом на основании ч. 21 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В соответствии с ч. 22 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Приведенные нормы Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в своей совокупности, с учетом установленных судом обстоятельств дела, подтверждают выводы суда первой инстанции, что заявитель, реализовав право на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта, не представил государственному органу копии бухгалтерской отчетности поручителя соответствующие требованиям, установленным Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ. По указанной причине у государственного заказчика отсутствовала законная возможность заключения контракта с ООО "Технологии будущего". Государственный заказчик выполнил предписание закона, признав общество уклонившимся от заключения контракта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, заявителем не выполнены требования ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, так как закон не допускает представления участником открытого аукциона документа об обеспечении исполнения контракта, который не соответствует предусмотренным названным Федеральным законом требованиям.

Включение ООО "Технологии будущего" в реестр недобросовестных поставщиков основано на требовании нормы ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ - в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч.8 ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течении десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течении трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В силу п.п."и" п.9 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу (утв. Указом Президента РФ от 19.09.2011 N 1206) Рособоронзаказ ведет в установленном порядке реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с полномочиями в установленной сфере деятельности.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Изложенное свидетельствует о законности и обоснованности действий Рособоронзаказа по включению заявителя в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

При этом следует отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае суд первой инстанции, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы общества об отсутствии его вины в форме умысла в уклонении от заключения государственного контракта, пришел к правомерному выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, обществом не представлено.

ООО "Технологии будущего" коммерческая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Принимая решение об участии в размещении государственного заказа, общество тем самым возложило на себя риск неблагоприятных последствий, предусмотренных за нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Заявитель не обеспечил выполнение требований ч. 20 и 21 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, что подтверждено материалами дела. Доказательства, опровергающие данные обстоятельства, ООО "Технологии будущего" не представлены.

В тоже время возможность получить требуемую информацию из независимых, официальных источников у общества была. Так в сети Интернет на сайте ФГУП ГМЦ Росстата в открытом доступе находятся данные бухгалтерской отчетности организаций и другая информация в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.04.1995 N 399.

В указанной связи безосновательна ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие единой базы ФАС РФ по недобросовестным поручителям и банкам.

Заявителем в противоречие с нормой ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства невозможности исполнения им обязательств, возникших в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ как у участника открытого аукциона в электронной форме.

Также не представлены обществом доказательства реального принятия им мер по оформлению нового обеспечения, на которое заявитель указывает в обоснование своей правовой позиции.

На возможность таких действий, в виде банковской гарантии либо залога денежных средств, общество указало в письме от 16.05.2011, направленном в Рособоронзаказ лишь 24.05.2011 (Т 1, л.д. 40-43), то есть через 4 дня после принятия решения о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, указанная информация не подтверждена и носит вероятностный характер, а потому не может быть принята судом как допустимое и относимое доказательство.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые протокол от 26.04.2011 N 23/1/4-1581 о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта и действия по включению общества в реестр недобросовестных поставщиков приняты ответчиками в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных полномочий и не нарушают прав и законных интересов ООО "Технологии будущего" в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных обществом требований.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2011 по делу N А40-91450/11-139-782 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов