Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 08АП-124/12

город Омск

26 марта 2012 г.

Дело N А75-12047/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-124/2012) общества с ограниченной ответственностью "Фрагмент" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2011 по делу N А75-12047/2010 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фрагмент" (ИНН 8602105012) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фрагмент" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту - Кузнецова Н.С. по доверенности N 05-14/07751 от 10.04.2011 сроком действия один год (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фрагмент" (далее - общество, ООО "Фрагмент", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры налоговый орган, инспекция) N 033/12 от 12.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2011 по делу N А75-12047/2011 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры проведена выездная налоговая проверка ООО "Фрагмент" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт N 033/12 от 31.05.2010 (том 1 л.д. 25-69) и вынесено решение N 033/12 от 12.08.2010 о привлечении общества к налоговой ответственности (том 1 л.д.93-137).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее НДС) и наложен штраф в общей сумме 1505882 рубля, а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в размере 7188147 рублей, а также пени исчисленные на указанные суммы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 23.09.2010 N 15/540, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение инспекции оставлено без изменения (том 2 л.д. 18-27).

ООО "Фрагмент", считая незаконным указанное решение налогового органа, так как проверяющими не были доказаны факты получения необоснованной налоговой выгоды, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, начисления пени и штрафа ООО "Фрагмент" послужили выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при исчислении НДС и налога на прибыль посредством документального оформления сделок с ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко", в связи с наличием в них недостоверных сведений, отсутствием реального приобретения обществом работ, услуг у вышеуказанных контрагентов, получением обществом необоснованной налоговой выгоды.

Проанализировав выводы налогового органа, основанные на установленных в ходе выездной проверки обстоятельствах, суд первой инстанции согласился с проверяющими о том, что общество заявило право на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку представленные заявителем документы не отражают реальных хозяйственных операций; все хозяйственные операции между заявителем и обществом "Вектор", обществом "Интеко" и обществом "Комтехно" осуществлялись не с целью достижения реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности, а с целью получения денежных средств из бюджета в виде необоснованных налоговых вычетов, были направлены на искусственное создание документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств; представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения о контрагентах - ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко" не подтверждают факт осуществления с реальных хозяйственных операций с названными организациями, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности понесенных расходов и применения налоговых вычетов и учитываться при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

ООО "Фрагмент" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней (возражения на отзыв налогового органа) просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. По мнению подателя жалобы, выводы инспекции и суда первой инстанции о получении им необоснованной налоговой выгоды являются ошибочными и не подтвержденными надлежащими доказательствами. При этом, общество является добросовестным налогоплательщиком, представило все необходимые документы, содержащие достоверные сведения, касающиеся реально произведенных хозяйственных операций.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры представила отзыв на апелляционную жалобу, а также пояснения по делу, в которых, изложив обстоятельства, установленные в ходе выездной проверки, доводы налогоплательщика отклонила и указала на законность дополнительного начисления спорных сумм НДС, налога на прибыль, пени и штрафа, а, соответственно, на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя налогового органа, поддержавшего возражения на апелляционную жалобу общества, изложенные в отзыве и пояснениях по делу. ООО "Фрагмент", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечило, заявило ходатайство о проведении судебного заседания в его отсутствие, которое апелляционный суд счел возможным удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, дополнительные пояснения сторон, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить, достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В то же время недобросовестный налогоплательщик не должен пользоваться тем же режимом правовой защиты, что и добросовестный. Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика-экспортера на возмещение налога в зависимость от факта уплаты в бюджет налога поставщиками продукции.

Основанием для отказа в налоговой выгоде может являться недобросовестность налогоплательщика в отношениях с поставщиками. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций), а также осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагентов.

Как было установлено в рамках выездной налоговой проверки, обществом была получена необоснованная налоговая выгода в результате отражения в налоговом учете затрат и вычетов по сделкам с ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко".

Так, между заявителем и ООО "Вектор" был заключен договор субподряда от 13.12.2007 N б/н (том 6 л.д. 57-58). По условиям договора, ООО "Фрагмент" -генеральный подрядчик и ООО "Вектор" - субподрядчик. Субподрядчик обязуется произвести работы по отсыпке лежневой дороги ДНС ВС-УПН-2-ЦППН-4 Южно-Сургутского месторождения примерно 500 куб. м., срок выполнения работ с 14.12.2007 по 24.12.2007. Размер вознаграждения составляет ориентировочно 1200000 рублей, в том числе НДС - 183050 рублей.

ООО "Вектор" составлены документы: акт на оказание услуг N 00000011 от 24.12.2007, акт приемки выполненных работ N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 24.12.2007 N 1 и выставлен счет-фактура от 24.12.2007 N 11 на сумму 1200000 рублей. Указанные документы подписаны от имени директора ООО "Вектор" Зайцевым Андреем Анатольевичем. На основании указанных документов общество приняло к учету расходы, уменьшающие сумму доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, на сумму 1016949 рублей.

Проверяющими установлено, что ООО "Вектор" состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска, дата постановки 15.09.2006, адрес местонахождения,: г. Омск, ул. Ермолаева, 3 "б". Руководитель - Зайцев Андрей Анатольевич (том 2 л.д. 91-92) который является руководителем еще 5 организаций. Расчетный счет открыт в г. Сургуте, в ОАО "Сиббизнесбанк". Дата представления последней отчетности -21.04.2009 (том 7 л.д. 76-144, том 8 л.д. 1-150, том 9 л.д.1 -137, том 10 л.д. 1-36).

Согласно ответу ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска, предприятие находится на общей системе налогообложения, предоставляло отчетность с "нулевыми показателями"; численность за 2007-2008 - 1 человек; основные средства отсутствуют.

Из протокола осмотра следует, что ООО "Вектор" по адресу: г. Омск, ул. Ермолаева, 3 "б" не находится и деятельность не осуществляет, информационные вывески отсутствуют (том 6 л.д. 68).

В ходе анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Вектор" установлено, что денежные средства, поступившие от контрагентов (в том числе и от ООО "Фрагмент") на расчетный счет в тот же банковский день снимались наличными в кассу предприятия, либо перечислялись на лицевые счета, карточные счета физических лиц.

В качестве доказательств выполнения работ ООО "Фрагмент" представлены накладные по перевозке песка, подписанные и ООО "Вектор" (т. 6 л.д. 42-50). В накладных указаны номера машин, которыми доставлялся песок.

Согласно ответу Управления Государственной инспекции по безопасности дорожного движения по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре транспорт, указанный в накладных не принадлежит ООО "Вектор", и его собственниками являются как физические лица, так и иные юридические лица (т. 1 л.д. 98-113).

В ходе судебного заседания в качестве свидетеля был допрошен гражданин Колесник Владимир Григорьевич, осуществлявший контроль по перевозке песка от ООО "Вектор", который пояснил, что работы по отсыпке дороги выполнялись с декабря 2007 по апрель 2008 года. Заработную плату платил наличными Смирнов Виктор Петрович, который являлся коммерческим директором в ООО "Вектор", с директором Зайцевым не знаком. Песок перевозился автотранспортом ООО "Вектор" (т. 11 л.д. 87-88).

По взаимоотношениям ООО "Фрагмент" с ООО "Интеко" было установлено, что между сторонами заключен договор поставки N 11 от 15 сентября 2007 года, согласно которому, поставщик - ООО "Интеко" обязуется систематически поставлять и передавать в собственность (полное хозяйственное ведение) покупателю - ООО "Фрагмент" строительные и прочие материалы, а покупатель обязуется принимать этот товар и своевременно вносить его оплату. Стоимость по спецификации - 1628400 рублей, в том числе НДС - 248400 рублей. Срок поставки по договору - сентябрь 2007 года (том 6 л.д. 84-85).

В рамках указанного договора, ООО "Интеко" предъявило к оплате по поставке товара счет-фактуру от 19.09.2007 N 00000068, товарную накладную от 19.09.2007 N 68 на общую сумму 1 623 650 рублей 50 копеек, в том числе НДС - 247 675 рублей 50 копеек. На основании указанных документов, общество приняло к учету расходы, уменьшающие сумму доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, в сумме 1375975 рублей.

По договору аренды транспортного средства с экипажем N б/н от 09.01.2008 (том 6 л.д. 96-100). ООО "Интеко" предъявило к оплате счет-фактуру от 31.03.2008 N 00000023 на сумму 2 674 525 рублей 69 копеек, в том числе НДС - 407 978 рублей 49 копеек.

На основании этих договоров, общество приняло к учету расходы в сумме 3946241 рубль, уменьшающие сумму доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Интеко" состоит на учете в ИФНС России N 24 по г.Москве, дата постановки 14.08.2006, адрес местонахождения: 115408 г.Москва, ул. Паромная, д.9, корп. 1. Руководитель (он же учредитель) - Геюшов Анар Намаз оглы. Расчетный счет открыт в г.Сургуте в ОАО "Сиббизнесбанк".

Согласно ответу ИФНС России N 24 по г. Москве, документы, необходимые для проведения встречной проверки, не представлены и лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации, в ИФНС N 24 не явились. Сведения о недвижимости, транспорте, лицензиях в базе ИФНС отсутствуют. Численность сотрудников составляет 1 человек.

В ходе анализа выписки по операциям на счете ООО "Интеко" установлено, что денежные средства, поступившие от контрагентов на расчетный счет в тот же банковский день снимались наличными в кассу предприятия, либо перечислялись на лицевые счета, карточные счета физических лиц. Всего, в проверяемом периоде, поступило на счет 86550217 рублей 93 копейки, списано со счета - 86529956 рублей 79 копеек (том 6 л.д.120-144).

Геюшов Анар Намаз оглы свою причастность к организации отрицает, дополнительно пояснил, что на его имя зарегистрировано еще 213 организаций, о чем ему стало известно от правоохранительных органов (протокол допроса от 09.04.2008).

Налоговым органом сделан запрос в ГИБДД по г. Сургуту о принадлежности автотранспорта ООО "Интеко"" согласно которому следует, что указанный автотранспорт за ООО "Интеко" не зарегистрирован, и автомашина за государственным номером А665СК86 принадлежит физическому лицу, а остальной автотранспорт зарегистрированным не значится (т. 6 л.д. 28-33).

В ходе судебного разбирательства был допрошен нотариус Потравко Елена Викторовна, которая отрицала свою причастность к совершению нотариальный действий в отношении ООО "Интеко" Геюшова Анвара Намаз оглы, так как в указанный день не работала (т. 11 л.д. 60).

По взаимоотношениям с ООО "Комтехно" в ходе выездной налоговой проверки установлено следующее.

Между ООО "Фрагмент" и ООО "Комтехно" 10 марта 2008 года заключен договор на выполнение субподрядных работ N 12 (том 5 л.д. 5-7). Предметом настоящего договора является выполнение Субподрядчиком (ООО "Комтехно") комплекса работ на объекте "Напорный нефтепровод ДНС ВС-УПН N 24-ЦППН-4 Южно-Сургутского месторождения. По поручению Генерального подрядчика (ООО "Фрагмент") субподрядчик принимает на себя выполнение всех работ, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения предмета настоящего договора. Стоимость работ по настоящему договору определяется договорной ценой в соответствии с проектно-сметной документацией, и составляет на момент подписания договора 11500000 рублей.

ООО "Комтехно" предъявило к оплате по договору на выполнение субподрядных работ счет-фактуру N 00000347 от 30 апреля 2008 года, акт N 00000347 от 25 июня 2008 года, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.04.2008 N 3; счет- фактуру N 00000374 от 25 июня 2008 года, акт N 00000014 от 25 июня 2008 года, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 25.06.2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 25.06.2008; счет-фактуру N 00000382 от 30 сентября 2008 года, акт N 00000382 от 30 сентября 2008 года, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 30 сентября 2008, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 3 от 30 сентября 2008. на общую в сумму 11401286 рублей, в том числе НДС - 1739179 рублей. Поручение на выполнение работ Субподрядчиком, предусмотренное, пунктом 1.1. договора на выполнение субподрядных работ, отсутствует, то есть, комплекс работ поручаемых Субподрядчику Генподрядчиком определен не был.

Согласно договору на выполнение субподрядных работ, общество приняло к учету расходы в сумме 9662106 руб., которые отнесены к расходам, уменьшающим сумму доходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

По информации, имеющейся в ИФНС России по г.Сургуту, ООО "Комтехно" зарегистрировано 11.08.2006 по месту нахождения: 115583, г. Москва, улица Ясеневая, 28.

Из ответа полученного из ИФНС N 24 по г. Москве от 11.11.2009 N 02-13/32527 следует, что организация по указанному адресу не находится (акт осмотра помещений от 13.04.2009). Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию ФНС России N 24 по г. Москве за 1 квартал 2009 года;

ООО "Комтехно" относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" налоговую отчетность в налоговый орган. ООО "Комтехно" имеет 4 признака фирмы - однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель (Черноусов М. Г. является руководителем более 50 фирм), "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

Черноусов М. Г. зарегистрирован по адресу г. Липецк, ул. Качалова, 3, квартира 97. Направлено в ИФНС России по Правобережному району г. Липецка поручение об истребовании документов (информации), в котором необходимо было провести допрос Черноусова Максима Геннадьевича. Согласно полученного ответа следует, что провести допрос Черноусова Максима Геннадьевича, проживающего по адресу г. Липецк, ул. Качалова, 3, 97, не представляется возможным. По вышеуказанному адресу трижды направлялись повестки о вызове свидетеля Черноусова М. Г. Повестки о вызове свидетеля, направленные Черноусову М. Г., возвратились с отметкой "за истечением срока хранения". Кроме того, 03.07.2008 специалистами инспекции произведен выезд по месту регистрации Черноусова М. Г. по ул. Качалова, 3, квартира 97. По указанному адресу Черноусова М.Г. не оказалось, дверь никто не открыл. Свидетельских показаний у соседей взять не удалось. На звонки и вопросы ответы не получены. Управление Федеральной миграционной службы по Липецкой области подтвердило место регистрации физического лица по адресу г. Липецк, ул. Качалова, 3, квартира 97.

В рамках дела N А75-5883/2010 был допрошен отец Черноусова М.Г. -Черноусов Геннадий Дмитриевич который пояснил, что место нахождения Черноусова М.Г. ему не известно. В течении 2-х лет их посещают сотрудники различных служб которые задавали одни и те же вопросы в том числе, является ли Черноусов Максим Геннадьевич руководителем различных организаций. Черноусов М.Г. никогда не являлся руководителем, никаких документов он не подписывал (т.13 л.д. 54)

Сведения о недвижимости, транспорте, лицензиях, о наличии работников (не представлены справки о доходах по форме 2-НДФЛ) в федеральной базе ФНС России ООО "Комтехно" отсутствуют.

Согласно полученному ответу Департамента имущества города Москвы от 28.01.2010 N 10/3186, имущественные права ООО Комтехно" не оформлялись, в том числе по адресу г. Москва, улица Ясеневая, д. 28.

В ходе анализа выписки по операциям на счете, принадлежащему ООО "Комтехно" установлено, что денежные средства, поступившие от контрагентов на расчетный счет в тот же банковский день снимались наличными в кассу предприятия, либо перечислялись на лицевые счета физических лиц.

Кроме того, судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено, что документы от имени общества с ограниченной ответственностью "Вектор" подписаны Зайцевым А.А., от имени общества с ограниченной ответственностью "Интеко" подписаны Геюшовым Анаром Намаз - Оглы, и от имении общества с ограниченной ответственностью "Комтехно" подписаны Черноусовым Максимом Геннадьевичем, которые согласно выписок из ЕГРЮЛ являются учредителями и руководителями обществ.

Между тем, опрошенные Геюшов А.Н.о. и Черноусов М.Г., свою причастность к созданию и деятельности ООО "Интеко" и ООО "Комтехно" отрицали.

Согласно заключению эксперта N С107/2011 от 28.06.2011, полученному при производстве в суде первой инстанции, подписи от имени Геюшова Анвара Намаз оглы выполнены не Геюшовым А.Н.о, а несколькими лицами. Подписи от имени Черноусова Максима Геннадьевича сделаны не Черноусовым М.Г., а несколькими лицами (т.12 л.д. 71-92).

Согласно заключению эксперта N С172/2011 от 15 сентября 2011 года полученному в рамках настоящего дела, подписи от имени Зайцева Андрея Анатольевича выполнены не Зайцевым А.А, а иными лицами (т. 13 л.д. 10-19).

Согласно заключениям эксперта N 129/2011 от 18.07.2011, полученным в рамках судебного дела Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры N А75-5883/2010, подписи от имени Черноусова М.Г. на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании общества "Комтехно", об открытии банковского счета, подписи в банковской карточке выполнены, вероятно, не Черноусовым М.Г., а другими лицами (том 13 л.д. 31-50).

Суд первой инстанции, надлежащим образом оценив перечисленные обстоятельства, в их совокупности и взаимосвязи, пришел к правомерному выводу о том, что первичные документы, представленные заявителем, в том числе счета-фактуры, выставленные контрагентами, содержат недостоверные сведения, подписаны от имени руководителей лицами, отрицающими свою причастность к ним, а счета-фактуры от имени директора подписаны неустановленными лицами. Представленные заявителем документы не отражают реальных хозяйственных операций, поскольку контрагенты не имели необходимой материально-технической базы, персонала, автотранспорта, необходимых для производства именно тех работ, услуг, которые указаны в договорах и актах выполненных работ. Движение денежных средств на расчетных счетах контрагентов свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности контрагентов, поскольку отсутствуют платежи, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности любого хозяйствующего субъекта: коммунальные платежи, аренда зданий, помещений, услуги связи, управленческие расходы и пр., что говорит о том, что банковские счета данных организаций использовались для перераспределения денежных потоков.

Также судом обоснованно отмечено, что представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения о контрагентах - ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко", не подтверждают факт осуществления реальных хозяйственных операций с названной организацией, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности понесенных расходов и применения налоговых вычетов и учитываться при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Доводы апелляционной жалобы указанные выводы не опровергают.

Так, общество утверждает о реальности произведенных хозяйственных операций, ссылаясь на показания Колесник В.Г. и Васильева А.В., которые во взаимоотношениях с ООО "Фрагмент" представляли ООО "Вектор".

Из протокола допроса свидетеля Васильева А.Ф. (том 6 л.д. 31) следует, что данное лицо трудовых отношений с ООО "Вектор" не имело, осуществляло перевозку песка для ООО "Фрагмент" на собственном грузовом транспортном средстве, без оформления каких-либо документов. Оплата производилась наличными. Также Васильев А.Ф. пояснил, что "_поработать на перевозке грунта_" ему предложил Колесник В.Г.

Из протокола допроса свидетеля Колесник В.Г. (том.6 л.д. 38-40) следует, что данное лицо было "_куратором по выполнению работ согласно договора субподряда без номера от 13.10.2007 между ООО "Вектор" и ООО "Фрагмент". Также Колесник В.Г. пояснил, что "_выполнял поручения по кураторству согласно договора субподряда б/н от 13.12.2007", "_работал по трудовому соглашению в рамках договора б/н от 13.12.2007".

Аналогичные показания Колесник В.Г. дал в судебном заседании суда первой инстанции (том 11 л.д. 87).

При этом, Колексник В.Г. пояснил, что работал с ООО "Вектор" по трудовому договору, однако представить его не может; директора Зайцева не знает; работу предложил коммерческий директор Смирнов В.П.; где находится организация не знает.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании материалов дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив перечисленные факты, критически воспринимает показания свидетелей, так как из полученных сведений не следует, что работы для ООО "Фрагмент" были произведены ООО "Вектор", а не третьими лицами.

А именно, водитель грузового автомобиля работал по устной договоренности с Колесник В.Г., получал от него денежные средства без оформления каких-либо документов. Сам Колесник В.Г. не знает, где находится ООО "Вектор", никогда не видел его директора, работал через "коммерческого директора Смирнова В.П.", в материалах дела о котором нет никаких сведений.

В совокупности с ранее приведенными фактами "недобросовестности" ООО "Вектор" указанные обстоятельства свидетельствуют о создании между обществом и ООО "Вектор" документооборота. При этом, имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают факт выполнения работ непосредственно силами ООО "Вектор".

Далее, в доказательство выполнения работ контрагентами ООО "Комтехно" и ООО "Интеко" общество в апелляционной жалобе указало на то, что ООО "РН-Юганскнефтегаз", являющееся заказчиком работ, предоставлены справки, подтверждающие фактическое выполнение работ именно названными исполнителями.

В материалах дела действительно имеется письмо ООО "РН-Юганскнефтегаз" от 15.07.2010 N 13 (том 2 л.д. 37), из которого следует, что ООО "РН-Юганскнефтегаз" в лице ведущего специалиста ОТС УКС Р.Р. Дельмухаметова подтверждает факт работы работников и строительной техники ООО "Комтехно" на объекте "напорный нефтепровод ДНС-ВС-УП24-СППН4" в мае-июне 2008 года и 1 квартале 2009 года.

Между тем, данная справочная информация не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В рассматриваемом случае названное выше письмо не является относимым доказательством по делу.

В соответствии с договором подряда N 19 от 15.10.2007 (том 3 л.д. 136), заключенным между ООО "РН-Юганскнефтегаз" (заказчик) и ООО "Фрагмент" (подрядчик), на выполнение работ на объекте "Напорный нефтепровод ДНС Восточный-Сургутского месторождения - УПН N 24 ЦППН-4 Южно-Сургусткого м/р", подрядчик не имеет права уступать права и (или) обязательства по настоящему договору частично или полностью без предварительного письменного согласия заказчика. При заключении договора подрядчик должен письменно информировать заказчика обо всех привлеченных к выполнению работ по настоящему договору субподрядчиках. Назначение субподрядчика должно быть одобрено заказчиком. При привлечении к выполнению работ субподрядных организаций в процессе исполнения договора, подрядчик должен предварительно получить согласование у заказчика (раздел 16 договора).

Таким образом, привлечение субподрядных организаций было возможно с разрешения заказчика - ООО "РН-Юганскнефтегаз", в связи с чем только документ, подтверждающий такое разрешение может подтвердить осведомленность заказчика о факте выполнения на его объекте работ субподрядной организацией. В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации такие документы в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт выполнения работ ООО "Комтехно" в качестве субподрядной организации на объекте "Напорный нефтепровод ДНС Восточный-Сургутского месторождения - УПН N 24 ЦППН-4 Южно-Сургусткого м/р", в связи с чем принятие обществом к учету расходов по налогу на прибыль и вычета по НДС не отвечает требованиям налогового законодательства.

Что касается довода о подтверждении ООО "РН-Юганскнефтегаз" факта выполнения работ "Интеко", то данный довод следует признать не подтвержденным материалами дела, так как в настоящем арбитражном производстве отсутствует соответствующий документ.

Далее в апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что в основу судебного решения положены незаконные и необоснованные заключения двух почерковедческих экспертиз. Ходатайства о вызове в суд судебных экспертов необоснованно отвергнуты.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы надуманными и несостоятельными.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции судом было назначено производство экспертизы на предмет установления принадлежности подписей в первичных учетных документах, представленных налогоплательщиком в обоснование своего права на налоговую выгоду по контрагентам ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко"

Основанием для назначения экспертизы послужили заявления налогового органа о фальсификации доказательств. При этом, вопреки доводам общества, инспекцией поданы заявления о фальсификации документов в отношении всех спорных контрагентов: заявление от 18.03.2011 (том 12 л.д. 1) о фальсификации первичных бухгалтерских документов, связанных с взаимоотношениями между ООО "Фрагмент" и ООО "Интеко", ООО "Комтехно"; заявление от 01.08.2011 (том 12 л.д. 117) о фальсификации документов, исходящих от ООО "Вектор".

С целью проверки данных заявлений были назначены судебные экспертизы.

По результатам экспертных исследований составлено два экспертных заключения:

- заключение эксперта N С107/2011 (том 12 л.д. 69-92), в рамках которого сделаны выводы о том, что подписи в документах ООО "Интеко" выполнены не самим Геюшевым А.Н.о (руководитель), а иным лицом; подписи в документах ООО "Комтехно" выполнены не самим Черноусовым М.Г. (руководитель), а иным лицом;

- заключение эксперта N С172/2011 (том 13 л.д. 5-18), в рамках которого сделан вывод о том, что подписи в документах "ООО Вектор" от имени Зайцева А.А. (руководитель) выполнены не самим Зайцевым А.А., а иными лицами.

Порядок проведения экспертизы государственными судебными экспертами установлен Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В силу статьи 8 Закона N 73-ФЗ, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 16 Закона N 73-ФЗ, эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Эксперт не вправе, в том числе, самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 25 Закона N 73-ФЗ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Исследовав представленные заключения эксперта N С107/2011, N С172/2011 суд первой инстанции правомерно признал их относимыми и допустимыми доказательствами по делу. Данные заключения соответствуют установленным требованиям, содержат ответы на все поставленные вопросы, в заключениях эксперта описан порядок проведения исследования образцов почерка, исследуемые признаки, к заключениям приложены иллюстрации. Из содержания заключений следует, что представленные эксперту материалы были признаны экспертом пригодными и достаточными для исследования подписей и формулировки имеющихся выводов. Сообщений о невозможности дать заключение экспертом не составлялось.

Эксперт предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (подписка в заключениях эксперта).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о необъективности рассматриваемых экспертных заключений, мотивированные тем, что в качестве подлинного образца росчерка руководителей контрагентов ООО "Вектор", ООО "Комтехно", ООО "Интеко" были взяты подписи, имеющиеся в регистрационных делах юридических лиц, притом, что в материалах дела отсутствуют доказательства проставления соответствующими физическими лицами подписей в регистрационных делах.

Из экспертных заключений следует, что в качестве образцов подписей были взяты не только подписи, имеющиеся в соответствующих регистрационных дела, но также свободно-условные образцы подписей и росчерков договорах на открытие банковского счета и банковской карточке, в карточках формы П-1 о выдаче паспорта Геюшеву А.Н.о., о выдаче паспорта Черноусову М.Г., о выдаче паспорта Зайцеву А.А. (том 11 л.д.22, 23, 26, 27). Оснований считать, что в карточках формы П-1 о выдаче паспорта содержатся подписи лиц, которым соответствующий паспорт не выдавался, у апелляционной коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключения эксперта соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно принял их в качестве доказательств по делу.

В апелляционной жалобе ООО "Фрагмент" помимо прочего указано на нарушения сотрудниками налогового органа установленного действующим законодательством порядка проведения проверки, а именно: сбор доказательств за рамками проверки; решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля проведено лицом, не участвовавшим при рассмотрении возражений налогоплательщика на акт проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества об отсутствии у налогового органа права на сбор и представление доказательств вне рамок конкретной выездной проверки. При проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные от иных налоговых органов в отношении других юридических лиц, если отраженные в них сведения связаны с деятельность проверяемого налогоплательщика.

Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что документы, запрошенные инспекцией до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае собранные налоговым органом доказательства содержат сведения о фактах, имеющих значение для дела и подтверждают его выводы о недобросовестности заявителя.

Использование проверяющими доказательств, полученных за рамками проверки не свидетельствует о незаконности решения, т.к. налоговый орган представляемыми в ходе судебного разбирательства доказательствами подтверждал обстоятельства, на которые ссылался в своем решении. Использование документов, полученных вне рамок налоговой проверки, не противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2007 N 3355/07.

Довод общества о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий должностным лицом, не участвовавшим при рассмотрении материалов камеральной проверки, не является основанием для признания данного решения не соответствующим нормам налогового законодательства.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе поставщиков (товара, исполнителей работ и услуг).

В обоснование своей осмотрительности общество указало на показания Колесника В.Г., которым апелляционным судом выше по тексту была дана критическая оценка, на наличие ООО "Комтехно" лицензии на осуществление строительной деятельности, а также на наличие у рассматриваемых контрагентов регистрации в налоговых органах, уставных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

В случае, если физическое лицо, указанное в документах в качестве директора контрагента налогоплательщика, не существует либо не имеет отношения к этой организации ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа организации-контрагента, у суда отсутствуют основания считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие юридические последствия.

Вместе с тем, субъект предпринимательской деятельности в силу положений Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае заявителем никаких проверочных действий в отношении контрагентов проведено не было.

Наличие у одного из трех контрагентов лицензии, а также регистрация данных юридических лиц в налоговых органах не подтверждают факт проявления должной осмотрительности, равно как не свидетельствует о фактическом выполнении строительных работ.

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ними, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанными выше юридическими лицами имели место быть.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Поскольку налогоплательщиком документально не опровергнуты установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и не представлено мотивированных доводов о том, что выводы налогового органа и суда первой инстанции, основанные на таких обстоятельствах, являются ошибочными, постольку является правомерным решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения по выездной налоговой проверке.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая результат рассмотрения настоящего спора, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Фрагмент".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фрагмент" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.12.2011 по делу N А75-12047/2010 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер