Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. N 03АП-539/12

г. Красноярск

21 марта 2012 г.

Дело N А74-2480/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "14" марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от налоговых органов (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия): Погорельцева Р.О., представителя по доверенности от 11.03.2011; (Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия): Погорельцева Р.О., представителя по доверенности от 14.02.2012 N СД-04-20/1/1083,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Бурпроммаш"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "26" октября 2011 года по делу N А74-2480/2011, принятое судьей Тутарковой И.В.

установил:

Закрытое акционерное общество "Бурпроммаш" (ИНН 1901050231, ОГРН 1021900529090) (далее - ЗАО "Бурпроммаш", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия (ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032) (далее - МИФНС России N 1 по Республике Хакасия, инспекция) от 12.05.2011 N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 27.06.2011 N 157 Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия (ИНН 1901065260, ОГРН 1041901200021) (далее - УФНС России по Республике Хакасия, управление) о рассмотрении апелляционной жалобы, требования МИФНС России N 1 по Республике Хакасия N 12938 по состоянию на 04.07.2011 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 26 октября 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ЗАО "Бурпроммаш" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе ЗАО "Бурпроммаш" ссылается на следующие обстоятельства:

- не установлена вина общества в совершении налогового правонарушения, в решении суда первой инстанции содержаться противоречивые выводы относительно формы вины;

- доказательств того, что единственной целью спорных операций было получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено, суд первой инстанции необоснованно возложил бремя доказывания обоснованности получения налоговой выгоды на общество;

- представленные обществом доказательства наличия риска наступления гражданско-правовой ответственности не получили должной оценки судом первой инстанции, не принят во внимание довод о том, что в 2011 году ООО "Бурпроммаш" отказалось от применения упрощенной системы налогообложения, а также довод о том, что необоснованная налоговая выгода является незначительной для общества.

МИФНС России N 1 по Республике Хакасия, УФНС России по Республике Хакасия в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ЗАО "Бурпроммаш", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 20.02.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 22.02.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ЗАО "Бурпроммаш".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 17.01.2011 N 2 (т. 1 л.д. 34) инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Бурпроммаш" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет, в том числе, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 07.04.2011 N 22 (т.3 л.д. 100-115), который 08.04.2011 вручен директору общества Гусакову М.В.

Обществом 28.04.2011 представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

12.05.2011 по результатам рассмотрения материалов проверки, возражений общества на акт выездной налоговой проверки, заместителем начальника налоговой инспекции в присутствии представителя общества по доверенности Лашкина Ф.Г. принято решение N 22 (т.3 л.д.72-88) о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с решением от 12.05.2011 N 22 ЗАО "Бурпроммаш" предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу (налоговый агент) в сумме 746 230 рублей 60 копеек, в том числе: федеральный бюджет - 372 840 рублей 33 копейки, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 124 406 рублей 14 копеек, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 68 595 рублей 17 копеек, Фонд социального страхования - 180 388 рублей 96 копеек.

За несвоевременную уплату единого социального налога (налоговый агент) ЗАО "Бурпроммаш" по состоянию на 12.05.2011 начислены пени в сумме 194 241 рубль 03 копейки, в том числе: федеральный бюджет - 100 846 рублей 10 копеек, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 31 133 рубля 62 копейки, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 17 608 рублей 97 копеек, Фонд социального страхования - 44 652 рубля 34 копейки.

Общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 147 599 рублей 87 копеек за неполную уплату единого социального налога (федеральный бюджет - 74 568 рублей 07 копеек, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 24 881 рубль 23 копейки, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 13 719 рублей 03 копейки, Фонд социального страхования - 34 431 рубль 54 копейки).

Решением УФНС России по Республике Хакасия от 27.06.2011 N 157 решение инспекции от 12.05.2011 N22 оставлено без изменений, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

На основании решения от 12.05.2011 N 22 МИФНС России N 1 по Республике Хакасия предъявила обществу требование N 12938 (т.1 л.д. 35-36) об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.07.2011 в сумме 1 088 071 рубль 50 копеек, в том числе: недоимка по единому социальному налогу - 746 230 рублей 60 копеек, пени - 194 241 рубль 03 копейки, штраф - 147 599 рублей 87 копеек, указав срок для добровольного исполнения до 22.07.2011.

Не согласившись с решением налогового органа, решением о рассмотрении апелляционной жалобы, требованием N 12938 по состоянию на 04 июля 2011 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя налоговых органов и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействие) незаконным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным должностным лицом налогового органа в пределах компетенции, процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьями 100-101 Кодекса, инспекцией не нарушена, обществу была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Доводов о существенных нарушениях норм налогового законодательства при проведении выездной налоговой проверки и рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, обществом не приведено.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Обществом соблюден срок обжалования решения инспекции от 12.05.2011 N 22 в судебном порядке, учитывая, что решение УФНС России по Республике Хакасия N 157 по апелляционной жалобе общества принято 27.06.2011, с заявлением в арбитражный суд общество обратилось 26.07.2011.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьей 23 Налогового Кодекса Российской Федерации, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений) налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Кодекса (в редакции, действующей в период рассматриваемых правоотношений) налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Как установлено пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 настоящего Кодекса, не превысили 15 миллионов рублей за исключением организаций и индивидуальных предпринимателей, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Из пункта 2 статьи 346.11 Кодекса следует, что применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Из материалов дела следует, что 01.11.2002 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ЗАО "Бурпроммаш".

Учредителями являются Киренков Павлел Александрович (доля участия 58 %), Петрученя Юлия Георгиевна (доля участия 19 %), Шаповалов Владимир Александрович (доля участия 18 %), Дмитриев Иван Анатольевич (доля участия 19 %). Директором ЗАО "Бурпроммаш" с 04.10.2004 по 01.11.2010 являлся Цайтлер Владимир Давидович, с 01.11.2010 - Гусаков Максим Васильевич.

14.04.2006 учредителем ЗАО "Бурпроммаш" Киренковым П.А. и Гусаковым М.В. (доля участия 20 %) было учреждено ООО "Бурпроммаш". Директором ООО "Бурпроммаш" является Гусаков М.В., который в период с 2006 года по 01.11.2010 работал в ЗАО "Бурпроммаш" в должности заместителя директора по коммерческим вопросам.

В силу статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО "Бурпроммаш" и вновь созданное ООО "Бурпроммаш" являются взаимозависимыми лицами, поскольку Киренков П.В. являлся учредителем как ЗАО "Бурпроммаш", так и ООО "Бурпроммаш". Кроме того, учредителем и директором вновь созданного ООО "Бурпроммаш" являлся Гусаков М.В., который работал в ЗАО "Бурпроммаш" в должности заместителя директора по коммерческим вопросам и в отсутствие директора исполнял его обязанности.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекций установлено, что ЗАО "Бурпроммаш" и ООО "Бурпроммаш" осуществляли деятельность по одному и тому же юридическому адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, ул. Складская, 19, использовали в деятельности одни и те же гаражные боксы, проходную, административные площади (протокол осмотра от 25.02.2011 N 1 т.2 л.д 9-11).

Между ЗАО "Бурпроммаш", применяющим общий режим налогообложения, и ООО "Бурпроммаш", применяющим упрощенную систему налогообложения, были заключены договоры об оказании услуг от 30.12.2006 N 15 (т.1 л.д. 76-78), от 30.12.2008 N 1 (т.2 л.д. 79-81).

Согласно пункту 2 указанных договоров ООО "Бурпроммаш" предоставляет работников по заявке ЗАО "Бурпроммаш" и стороны по договору не позднее чем за пять дней до окончания очередного месяца подводят результаты взаимного сотрудничества в части оказания (получения) услуг в истекающем месяце и осуществляют оценку их в денежном выражении на основе взаимной договоренности, ЗАО "Бурпроммаш" оплачивает ООО "Бурпроммаш" труд предоставленных рабочих согласно плану выполненных работ и калькуляции по выставленным счетам-фактурам на конец месяца.

Из материалов дела усматривается, что в ООО "Бурпроммаш" было переведено 38 человек, ранее числившихся в ЗАО "Бурпроммаш", и вновь принято 13 человек. В ООО "Бурпроммаш" были переведены сотрудники аппарата управления, механик ОГР, водители, машинисты буровых установок, начальник производственно-технического отдела, уборщица, сторожа.

Опрошенные налоговым органом в качестве свидетелей бывшие работники ЗАО "Бурпроммаш", переведенные в ООО "Бурпроммаш": главный бухгалтер Карманова Н.В., инспектор по кадрам Цайтлер И.В., экономист Шестакова О.В., программист Михеев А.В., сторожа Юдаков Г.А. и Кошелев О.Н., уборщица Романова А.Е., механик Васильев Г.А., пояснили, что инициатива перевода работников из ЗАО "Бурпроммаш" во вновь созданное ООО "Бурпроммаш" исходила от Киренкова П.А. (учредителя ЗАО "Бурпроммаш" и ООО "Бурпроммаш").

Показания данных лиц отражены в протоколах допроса: от 10.03.2011 N 8 (Карманова Н.В.) (т. 2 л.д. 49-54); от 17.03.2011 N 11 (Цайтлер И.В.) (т. 2 л.д. 65-69); от 10.03.2011 N 7 (Шестакова О.В.) (т. 2 л.д. 43-48); от 09.03.2011 N 2 (Юдаков Г.А.) (т. 2 л.д. 18-22); от 11.03.2011 N 9 (Кошелев О.Н.) (т. 2 л.д. 55-59); от 09.03.2011 N 3 (Романова А.Е.) (т. 2 л.д. 23-27); от 14.03.2011 N 10 (Васильев Г.А.) (т. 2 л.д. 60-64).

Указанные лица сообщили, что с начала их деятельности в ООО "Бурпроммаш" их рабочие места, должностные обязанности, заработная плата, условия, характер и режим работы не изменились; начисление и выплата заработной платы производилась по месту нахождения ЗАО "Бурпроммаш"; весь рабочий инвентарь принадлежал ЗАО "Бурпроммаш"; буровые работы выполнялись на машинах и оборудовании, также принадлежащих ЗАО "Бурпроммаш". Кроме этого, свидетели пояснили, что руководство хозяйственной деятельностью ООО "Бурпроммаш" осуществлял директор ЗАО "Бурпроммаш" Цайтлер В.Д. (директор ЗАО "Бурпроммаш" с 04.10.2004 по 01.11.2010), в его отсутствие - Гусаков М.В. (директор ЗАО "Бурпроммаш" с 01.11.2010 и одновременно директор ООО "Бурпроммаш").

Инспекцией установлено, что у ООО "Бурпроммаш" отсутствовало на праве собственности либо аренде имущество (административные здания, гаражные боксы, автотранспорт, буровая техника, производственный инвентарь), необходимое для осуществления хозяйственной деятельности.

При исследовании книги доходов и расходов ООО "Бурпроммаш" за 2008-2009 годы (т.2 л.д. 130-145, т.3 л.д. 1-27) установлено, что в основном доходы ООО "Бурпроммаш" состоят из доходов, полученных по договорам, заключенным с ЗАО "Бурпроммаш". При этом расходы ООО "Бурпроммаш" составляют расходы, связанные с выплатой заработной платы работникам, а также прочие расходы (командировочные расходы, платежи в бюджет, услуги банка).

Так, согласно оформленным помесячно счетам-фактурам и актам выполненных услуг (т.2 л.д 82-129) стоимость услуг для ЗАО "Бурпроммаш" по договорам об оказании услуг от 30.12.2006 N 15, от 30.12.2008 N 1 составила:

в 2008 году - 4 863 149 рублей, в том числе фонд оплаты труда работников общества ООО "Бурпроммаш" - 3 567 977 рублей 14 копеек, оплата услуг ООО "Бурпроммаш" - 4 799 500 рублей.

в 2009 году - 3 624 238 рублей 66 копеек, в том числе фонд оплаты труда работников общества ООО "Бурпроммаш" - 2 651 281 рубль 63 копейки, оплата услуг ООО "Бурпроммаш" - 3 333 000 рублей.

Иным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям ООО "Бурпроммаш" услуги по предоставлению персонала не оказывало.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что проверяемый налогоплательщик и вновь созданная организация - ООО "Бурпроммаш" располагаются по одному адресу и взаимодействуют исключительно друг с другом. На балансе ООО "Бурпроммаш" не имеется никаких активов, необходимых для осуществления производственного процесса по предусмотренным видам деятельности. Вся деятельность осуществлялась на производственных площадях, мощностях и средствами ЗАО "Бурпроммаш". Иной деятельности, кроме предоставления персонала для оказания услуг ЗАО "Бурпроммаш", вновь созданная организация не осуществляла. Следовательно, работники ООО "Бурпроммаш" фактически продолжали осуществлять свою трудовую деятельность в ЗАО "Бурпроммаш".

По указанным выше договорам от 30.12.2006 N 15, от 30.12.2008 N 1 ЗАО "Бурпроммаш" фактически производило оплату труда, которая является объектом обложения единым социальным налогом, однако, используя описанную схему, единый социальный налог с указанных выплат не исчислялся и не уплачивался в бюджет.

Из представленного налоговым органом письменного сравнительного анализа исполнения налоговых обязательств по исчислению единого социального налога ЗАО "Бурпроммаш" за 2005-2009 годы, представленного в дополнении к отзыву N 2 (т.4 л.д. 140-142) следует, что значительно снизились налоговые обязательства ЗАО "Бурпроммаш", несмотря на то, что в указанный период происходил рост (индексация) заработной платы. Разница между суммой налоговых обязательств по единому социальному налогу в 2005 году (457 446 рублей), исполняемых ЗАО "Бурпроммаш" до создания ООО "Бурпроммаш" и переводу в ООО "Бурпроммаш" значительной части работников, составила: за 2006 год - 188 853 рубля (457 446 - 268 593); за 2007 год - 246 389 рублей (457 446 - 211 057); за 2008 - 167 911 рублей (457 446 - 289 535); за 2009 год - 105 759 рублей (457 446 - 351 687).

По мнению суда апелляционной инстанции обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что такие обстоятельства как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, неритмичный характер хозяйственных операций, нарушение налогового законодательства в прошлом, разовый характер операции, осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельства, установленные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, позволяют сделать вывод о получении ЗАО "Бурпроммаш" необоснованной налоговой выгоды: создана организация (ООО "Бурпроммаш") с аналогичным названием и другой организационно правовой формой; указанная организация использовала упрощенную систему налогообложения; часть сотрудников ЗАО "Бурпроммаш", применяющего общую систему налогообложения, была формально переведена в ООО "Бурпроммаш". То есть таким переводом ЗАО "Бурпроммаш", оставив часть сотрудников в штате в целях соблюдения условий лицензирования, получило необоснованную выгоду, путем уклонения от уплаты единого социального налога.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В апелляционной жалобе ЗАО "Бурпроммаш" указывает, что целью создания в 2006 году ООО "Бурпроммаш", применявшего упрощенную систему налогообложения, являлось предоставление этим обществом персонала и снижение рисков гражданско-правовой ответственности ЗАО "Бурпроммаш", осуществляющего деятельность по производству буровзрывных работ, транспортировке взрывчатых веществ, их хранению, эксплуатации опасных производственных объектов, которая в силу статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет источник повышенной опасности.

В обоснование своей позиции ЗАО "Бурпроммаш" ссылается на свидетельские показания Киренкова В.П., решение Абаканского городского суда от 08.10.2010 по делу N 4849/2010, определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Хакасия от 08.12.2010 по делу N 33-2811/2011, постановление о возбуждении исполнительного производства от 19.10.2010, постановление о наложении ареста на имущество должника от 19.10.2010, акт о несчастном случае на производстве N1 от 26.04.2011; заключение государственного инспектора труда Республики Хакасия по несчастному случаю, произошедшему с водителем ЗАО "Бурпроммаш" Глазыриным В.А. 22.06.2005.

Общество также считает, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка указанным доказательствам.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции 14.09.2011 по ходатайству общества допрошен в качестве свидетеля по делу Киренков А.П., который пояснил, что является учредителем ЗАО "Бурпроммаш" и ООО "Бурпроммаш" с долей в уставном капитале в ЗАО "Бурпроммаш" - 56 %, ООО "Бурпроммаш" - 80 %. Пояснил, что в указанных обществах каких-либо должностей не занимает. Сообщил, что ООО "Бурпроммаш" создано в связи с необходимостью отбора и подбора профессиональных кадров для ЗАО "Бурпроммаш", поскольку ранее в связи с недостаточной квалификацией персонала возникали трудовые споры по причине прогулов, появления на работе в нетрезвом состоянии. Для решения указанных задач, а именно: поддержания стабильной работы ЗАО "Бурпроммаш", обучения и повышения квалификации сотрудников и исключения в дальнейшем финансовых издержек по трудовым спорам, было создано ООО "Бурпроммаш". Кроме того, свидетель сообщил, что ООО "Бурпроммаш" создано для поддержания и создания имиджа ЗАО "Бурпроммаш". Пояснил, что для решения вопроса о выборе системы налогообложения ООО "Бурпроммаш" были приглашены бухгалтера и на собрании принято решение о применении упрощенной системы налогообложения. При этом сообщил, что в дальнейшем (2011 год) по инициативе бухгалтеров ООО "Бурпроммаш" перешло на общий режим налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает, что из показаний Киренкова А.П. явно не следует, что целью создания ООО "Бурпроммаш" являлось снижение рисков гражданско-правовой ответственности ЗАО "Бурпроммаш", поскольку в качестве таковых свидетель указал обучение и повышение квалификации сотрудников, поддержание и создание имиджа ЗАО "Бурпроммаш" и исключение издержек по трудовым спорам. При этом суд апелляционной инстанции полагает, что сам по себе факт перевода работников из ЗАО "Бурпроммаш" в ООО "Бурпроммаш" не влияет на повышение квалификации персонала.

Согласно представленным ЗАО "Бурпроммаш" решению Абаканского городского суда от 08.10.2010 по делу N 4849/2010 и определению судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Хакасия от 08.12.2010 по данному делу N 33-2811/2011 (т.4 л.д. 124-129) с ЗАО "Бурпроммаш" взыскано в пользу Пашковой Т.П. (супруги погибшего вследствие разрыва шины Пашкова А.Е. - водителя ЗАО "Бурпроммаш") 350 000 рублей компенсации морального вреда. При этом данными судебными актами установлено наличие вины потерпевшего в несчастном случае, не принявшего должных мер предосторожности при исполнении своих трудовых обязанностей.

Из акта о несчастном случае на производстве от 26.04.2011 N 1 (т.4 л.д. 138-139) усматривается, что 21.04.2011 машинист буровой установки ООО "Бурпроммаш" Бурыгин Д.О. получил травму по причине несоблюдения правил безопасности и неисполнения трудовых обязанностей, возложенных трудовым договором.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом общества о том, что указанные документы подтверждают вероятность несчастного случая на производстве. Вместе с тем, как указано выше, сотрудники, переведенные в ООО "Бурпроммаш", продолжали осуществлять деятельность на оборудовании ЗАО "Бурпроммаш", на тех же рабочих местах, работы относились к деятельности ЗАО "Бурпроммаш" и, соответственно, наступление несчастного случая не исключило бы для ЗАО "Бурпроммаш" таких последствий как восстановление поврежденного имущества, а также выплаты пострадавшим компенсаций в ситуации, если несчастный случай произошел из-за использования некачественного оборудования, допущения к работам не квалифицированного персонала и т.п.

Кроме того, общество не обосновало механизм снижения размера и вероятность наступления производственных рисков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы в указанной части.

В апелляционной жалобе общество также указывает, что суд первой инстанции необоснованно возложил бремя доказывания обоснованности налоговой выгоды на общество.

Вместе с тем, инспекцией были представлены указанные выше доказательства свидетельствующие о том, что ЗАО "Бурпроммаш" получена необоснованная налоговая выгода. Данные доказательства были представлены налоговым органом исходя из положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагающих на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), обязанность по доказыванию обоснованности принятых ненормативных актов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным возложение судом первой инстанции на общество бремени доказывания обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности по спорным операциям, и, следовательно, обоснованности получения налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе общество указывает, что сама по себе выявленная налоговым органом "необоснованная налоговая выгода" была незначительной для ЗАО "Бурпроммаш" (менее 10% от оборота). В 2011 году ООО "Бурпроммаш" отказалось от применения упрощенной системы налогообложения, тем не менее, ЗАО "Бурпроммаш" не расторгло аналогичный спорным договор о предоставления персонала, взаимодействие организаций продолжилось в прежней форме и при применении ООО "Бурпроммаш" общего режима налогообложения. Данные обстоятельства, по мнению общества, свидетельствуют о том, что само по себе использование преимуществ упрощенной системы налогообложения не являлось единственной целью заключения спорных договоров, то есть опровергают доводы инспекции и управления о необоснованности налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком.

Суд апелляционной инстанции считает, что то обстоятельство, что полученная ЗАО "Бурпроммаш" необоснованная выгода является незначительной, не может само по себе опровергать подтвержденный в ходе судебного разбирательства вывод о получении обществом такой выгоды, поскольку налоговая выгода может быть признана необоснованной вне зависимости от ее размера.

Переход ООО "Бурпроммаш" в 2011 году с упрощенного режима налогообложения, предусматривающего освобождение первого от уплаты единого социального налога, на общеустановленный режим налогообложения также не может опровергать вывод налогового органа о получении ЗАО "Бурпроммаш" необоснованной налоговой выгоды, поскольку такой переход был осуществлен за рамками проверяемого периода и сам по себе также не опровергает вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, подтвержденного инспекцией совокупностью доказательств.

Как следует из материалов дела, оспариваемыми решениями налоговых органов общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 147 599 рублей 87 копеек.

В апелляционной жалобе общество указывает, что не установлена его вина в совершении налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Апелляционный суд исходит из наличия в действиях общества вины. Обстоятельства данного дела свидетельствуют о том, что согласованные действия ЗАО "Бурпроммаш" и его контрагента (ООО "Бурпроммаш") были направлены на уклонение от уплаты единого социального налога путем создания ситуации по занижению налоговой базы на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы. Создавая ситуацию по занижению налоговой базы на сумму выплаченной физическим лицам заработной платы, не оплачивая налоги в бюджет, должностные лица общества осознавали характер последствий, возникающих вследствие этих действий.

Следовательно, событие налогового правонарушения, как того требует статья 109 Кодекса, и вина ЗАО "Бурпроммаш" во вмененном ему правонарушении установлены и доказаны.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Хакасия от 12.05.2011 N 22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требование N 12938 по состоянию на 04.07.2011, решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия от 27.06.2011 N 157 о рассмотрении апелляционной жалобы соответствуют положениям Кодекса и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о противоречивых указаниях суда первой инстанции относительно формы вины ЗАО "Бурпроммаш", не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку при выводе, сделанном судом апелляционной инстанции о доказанности в действиях общества состава вмененного ему правонарушения (в том числе вины в форме умысла), данное обстоятельство не может быть в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования соответствуют закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, судебные расходы, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ЗАО "Бурпроммаш".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "26" октября 2011 года по делу N А74-2480/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова