Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 15АП-1387/12

город Ростов-на-Дону

26 марта 2012 г.

дело N А53-19923/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.

при участии:

от истца: представитель Джарылкапова С.А., паспорт, доверенность N 68 от 30.12.2011

от ответчика: представитель Харитонов С.В., паспорт, доверенность N 01 от 11.01.2012

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЖКХ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2011 принятое в составе судьи Илюшина Р.Р по делу N А53-19923/2011 о взыскании задолженности в размере 1 579 059 руб. 23 коп. и пени в размере 35 086 руб. 70 коп.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Фирма ЖКХ"

по встречному иску: общества с ограниченной ответственностью "Фирма ЖКХ

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания"

о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 465 491 руб. 57 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 52 878 руб. 83 коп.

при участии третьего лица: Региональной службы по тарифам по Ростовской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспотная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма ЖКХ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию и теплоноситель в период с апреля по июнь 2011 г. в размере 1 579 059 руб. 23 коп. и пени в размере 35 086 руб. 70 коп.

Ответчиком было заявлено встречное исковое заявление о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 465 491 руб. 57 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 52 878 руб. 83 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2011 г. первоначальные исковые требования истца удовлетворены в полном объеме. Принят отказ ответчика о встречного иска, производство по встречному иску прекращено. Между сторонами распределены судебные расходы по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Фирма ЖКХ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить в части взыскания суммы основного долга в размере 903 660 руб. 95 коп., в части взыскания пени в размере 35 086 руб. 70 коп., и в части взыскания расходов по оплате государственной пошлины в размере 16 948 руб. 67 коп.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что судом первой инстанции неверно определена сумма задолженности ответчика перед истцом за спорный период. Так, в решении суда указано, что ответчиком за спорный период оплата за тепловую энергию и химочищенную воду произведена частично, в результате чего образовалась задолженность в сумме 1 579 059 руб. 23 коп., т.е. ответчик оплатил за спорный период 1 294 109 руб. 76 коп. Между тем, в материалах дела имеются платежные документы, из которых следует, что за спорный период ответчиком было оплачено 1 688 170 руб. 06 коп., что подтверждено платежными поручениями N 292 от 18.07.2011 г. на сумму 450 000 руб., N 299 от 25.07.2011 г. на сумму 400 000 руб., N 306 от 29.07.2011 г. на сумму 105 000 руб., N 349 от 19.08.2011 г. на сумму 473 228 руб. 52 коп. и N 417 от 19.09.2011 г. на сумму 259 941 руб. 54 коп. Названые обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о том, что если исходить из расчета представленного истцом, задолженность ответчика перед истцом составляет 1 184 998 руб. 93 коп. Заявитель также указывает, что в нарушение действующего законодательства судом при расчете размера задолженности применен ни кем не утвержденный тариф на теплоноситель (за период с апреля по 12 мая 2011 г.) в размере 28,73 руб., в том числе НДС, вместо утвержденного в соответствии с законом в размере 18,75 руб., в том числе НДС. Кроме того, заявитель указывает, что при расчетах между истцом и ответчиком подлежали применению тарифы, устанавливаемые для граждан с включением в него НДС, соответственно у истца отсутствовали основания для увеличения тарифа на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18 %. В соответствии с приведенными ответчиком в апелляционной жалобе расчетами его задолженность за спорный период составляет 675 398 руб. 28 коп.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания явку своего представителя в суд не обеспечило, направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ЮГК ТГК-8" (правопредшественник истца) и ответчиком (абонент) 11.11.2008 г. заключен договор энергоснабжения (тепловая энергия и теплоносители) N 5007, на основании которого энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту тепловую энергию и химочищенную воду, а абонент - принять и оплатить тепловую энергию и химочищенную воду в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В силу п. 5.1 договора (с учетом положений дополнительного соглашения от 05.02.2010 г.) расчеты за тепловую энергию производятся по цене тепловой энергии, включающий в себя тариф, утвержденный региональной службой по тарифам Ростовской области, и надбавку к тарифу на тепловую энергию, установленную Администрацией города Ростова-на-Дону.

Тариф на тепловую энергию и надбавка на тепловую энергию не учитывает затрат энергоснабжающей организации на химочищенную воду. Расчеты за химочищенную воду производятся за кубический метр. Стоимость химочищенной воды определяется исходя из экономически обоснованных затрат на ее производство по ценам покупки исходной покупки холодной воды и расходам на ее химическую очистку. Стоимость химочищенной воды указана в Приложении N 5 к договору.

Договорные величины отпуска тепловой энергии и химочищенной воды, ориентировочная их стоимость с определением по месяцам приведены в приложении N 1 к договору.

Согласно п. 3 Приложения N 1 к договору энергоснабжения N 5007 от 11.11.2008 г., подписанного сторонами, расчеты за теплоноситель производятся с 01.01.2011 г. по стоимости 24,35 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 1-й группы и 45,88 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 2-й группы, с 01.04.2011 г. - по тарифу 25,12 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 1-й группы и 38,16 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 2-й группы, с 01.07.2011 г. - по тарифу 26,74 руб. за м3 (без НДС) для всех потребителей (т. 1 л.д. 29).

На основании п. 5.2 договора ответчик обязался производить оплату потребленной тепловой энергии и химочищенной воды до 20-го числа месяца следующего за расчетным, на основании показаний приборов учета тепловой энергии и теплоносителя или договорных нагрузок и действующих тарифов платежными поручениями по счетам, полученным в энергоснабжающей организации.

Во исполнение условий договора истец в период с апреля по июнь 2011 г. поставил ответчику тепловую энергию и химочищенную воду в объемах, указанных в актах приемки-сдачи оказания услуг N РС01-06437 от 30.04.2011 г., N РС01-07861 от 31.05.2011 г., N РС01-09161 от 30.06.2011 г. (т. 1 л.д. 34, 41, 46) на общую сумму 2 873 168,99 руб.

Однако ответчик обязательства по договору не исполнил, оплату тепловой энергии и химочищенной воды за спорный период по счетам-фактурам N РС01-06437 от 30.04.2011 г., N РС01-07861 от 31.05.2011 г., N РС01-09161 от 30.06.2011 г. (т. 1 л.д. 35, 42, 47) произвел частично, в результате чего образовалась задолженность в сумме 1 579 059,23 руб.

В связи с тем, что ответчиком своевременно не исполнена обязанность по оплате поставленной тепловой энергии и химочищенной воды, в адрес ответчика были направлены претензии исх. N 04-03-1.1-456 от 27.06.2011 г., N 04-03-1.1-654 от 18.08.2011 г., N 04.03.1.1-654 от 18.08.2011 г. (т. 1. л.д. 101, 104, 107) с требованием погасить имеющуюся задолженность и пеню за просрочку платежей по договору N 5007 от 11.11.2008 г. Однако, ответчик оставил данные претензии без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что по своей правовой природе договор N 5007 является договором, опосредующим отношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, к которому в силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса), если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Поскольку в рамках спорных правоотношений тепловая энергия приобретались ответчиком для оказания коммунальных услуг гражданам, проживавшим в спорный период в домах, находившихся в управлении ответчика, постольку в силу правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июня 2009 года N 525/09 по делу N А31-333/2008-8 к спорным правоотношениям подлежат применению Жилищный кодекс Российской Федерации, Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года N 307 (далее - Правила N 307).

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что объем потребленной тепловой энергии и теплоносителя определялся исходя показаний, отраженных в журналах расхода тепловой энергии и теплоносителя, а также отчетах о суточных параметрах теплоснабжения (т. 1 л.д. 51-100).

Судом первой инстанции было установлено, что спор по объемам потребленной в период с апреля по июнь 2011 г. обществом тепловой энергии отсутствует, ответчик не оспаривает объем предоставленных коммунальных услуг, однако, обращает внимание на то обстоятельство, что в спорном периоде тарифы на горячую воду были утверждены Приложением N 2 к Постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону от 01.12.2008 N 1266 "Об установлении тарифов на горячую воду" в размере 18,75 руб. Постановлением РСТ РО N 8/10 от 28.04.2011 г. с 12.05.2011 г. установлен тариф на теплоноситель (химочищенную воду) в размере 26,68 руб. В этой связи ответчик полагает, что теплоноситель в период с апреля по 12.05.2011 г. для населения должен оплачиваться по цене не более 18,75 руб./куб. м, а с 12.05.2011 г. по цене 26,68 руб.

Истец в свою очередь, считает, что при определении стоимости химически очищенной воды не может применяться утративший силу нормативный акт, устанавливающий стоимость коммунальной услуги на горячее водоснабжение; для расчетов ГВС ответчик неправомерно предлагает применять тариф на ГВС, установленный Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону от 01.12.2008 N 1266 "Об установлении тарифов на горячую воду" в размере 18,75 руб.

Аналогичные доводы приводятся сторонами в суде апелляционной инстанции.

Между тем, оценив доводы и возражения сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции дана верная оценка возражением сторон, при этом суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 15 Правил N 307 размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации. В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством РФ и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Предписанием от 24.06.2010 Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, законность которого подтверждена решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2010 по делу N А53-15703/2010, потребовало прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем применения при расчетах за поставляемую горячую воду не установленных органом регулирования тарифов, а также навязывание невыгодных условий договора, путем применения тарифов на поставляемую горячую воду, не согласованных с потребителем.

Как следует из материалов дела, стоимость потребленной тепловой энергии и теплоносителя, задолженность по оплате которых заявлена по настоящему делу, определены истцом в соответствии с положениями п. 2, 3 Приложения N 1 к договору теплоснабжения N 5007 от 11.11.2008 г., измененного сторонами путем заключения 29.12.2010 г. дополнительного соглашения.

Из содержания п. 2 Приложения N 1 следует, что расчеты за тепловую энергию производятся по тарифу 877,42 руб. за 1 Гкал (без НДС). Тарифы на тепловую энергию не учитывают затрат на химводоподготовку на теплоисточнике при разработке горячей воды из открытых и закрытых систем.

Названный тариф установлен Постановлением РСТ РО от 29.12.2010 г. N 21/5 "Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям Ростовской области".

Согласно п. 3 Приложения N 1 с 01.01.2011 г. расчеты за теплоноситель производятся по стоимости 24,35 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 1-й группы и 45,88 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 2-й группы. С 01.04.2011 г. - по тарифу 25,12 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 1-й группы и 38,16 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 2-й группы, с 01.07.2011 г. - по тарифу 26,74 руб. за м3 (без НДС) для всех потребителей.

Региональной службой по тарифам тариф на теплоноситель был утвержден Постановлением от 28.04.2011 г. N 8/10, согласно Приложению N 1 которого тариф на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям Ростовской области составляет 26,68 руб.

Согласно п. 2 Постановления РСТ РО от 28.04.2011 N 8/10 "Об установлении тарифов на теплоноситель, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям Ростовской области" вышеназванный тариф действует с момента официального опубликования постановления.

Как было установлено судом первой инстанции, первоначальный текст документа опубликован в издании "Наше время" N 161-163 12.05.2011 г. Следовательно, суд правомерно пришел к выводу о том, что данный тариф применяется при расчетах за потребленный теплоноситель с 12.05.2011 г.

Довод ответчика о том, что при расчетах в период с 01.04.2011 г. и до 12.05.2011 г. должен применяться тариф, утвержденный Приложением N 2 к Постановлению Мэра г. Ростова-на-Дону от 01.12.2008 г. N 1266 "Об установлении тарифов на горячую воду", в размере 18,75 руб. (в т.ч. НДС), был отклонен судом, в виду того, что данное Приложение утратило силу с 1 января 2010 года (Постановление Администрации г. Ростова-на-Дону от 30.11.2009 N 983).

В соответствии с п. 5.1 договора (с учетом положений дополнительного соглашения от 05.02.2010 г.) расчеты за тепловую энергию производятся по цене тепловой энергии, включающий в себя тариф, утвержденный региональной службой по тарифам Ростовской области, и надбавку к тарифу на тепловую энергию, установленную Администрацией города Ростова-на-Дону.

Тариф на тепловую энергию и надбавка на тепловую энергию не учитывает затрат энергоснабжающей организации на химочищенную воду. Расчеты за химочищенную воду производятся за кубический метр. Стоимость химочищенной воды определяется исходя из экономически обоснованных затрат на ее производство по ценам покупки исходной покупки холодной воды и расходам на ее химическую очистку. Стоимость химочищенной воды указана в Приложении N 5 к договору.

Договорные величины отпуска тепловой энергии и химочищенной воды, ориентировочная их стоимость с определением по месяцам приведены в приложении N 1 к договору.

В случае изменения тарифа на тепловую энергию или надбавки к тарифу на тепловую энергию, цена тепловой энергии по договору подлежит изменению. Соответствующие изменения в договор считаются внесенными и согласованными с момента введения новых тарифов на тепловую энергию и (или) надбавки к тарифу на тепловую энергию.

В случае изменения тарифов на холодную воду и затрат на химводоподготовку, стоимость химочищенной воды по договору подлежит изменению. Соответствующие изменения в договор считаются внесенными после согласования сторонами по договору стоимости химочищенной воды (Приложение N 5 к договору).

Окончательная цена договора определяется по тарифам, надбавкам к тарифу на тепловую энергию, стоимости химочищенной воды, сложившимся в течение срока действия договора.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции указал, что поскольку тарифы на тепловую энергию относятся к устанавливаемым и регулируемым уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления, расчеты между сторонами спорного договора должны производиться на основании тарифов, установленных соответствующими органами.

Между тем, судом также было указано на то, что применение истцом при расчете стоимости теплоносителя в период с апреля по 12.05.2011 г. собственной калькуляции, рассчитанной методом экономически обоснованных расходов, может быть признана правомерной, поскольку данная цена была согласована сторонами в установленном с абонентом порядке.

Судом первой инстанции было установлено, что из материалов дела усматривается, что в 2010 г. и 2011 г. истцом применялся тариф, согласованный в установленном порядке с абонентом, что подтверждается подписями представителей энергоснабжающей организации и ООО "Фирма ЖКХ", скрепленными печатями данных организаций на дополнительных соглашениях к договору энергоснабжения N 5007 от 11.11.2008 г.

Поскольку в материалах дела представлены доказательства внесения в договор N 5007 изменений в установленном порядке путем заключения дополнительных соглашений, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что названые обстоятельства свидетельствуют об изменении договорных величин отпуска тепловой энергии и теплоносителя.

Кроме того, суд указал, что ответчиком в период с января по сентябрь 2011 г. были произведены оплаты выставленных истцом счетов, что также свидетельствует о согласовании сторонами указанных в них тарифов на тепловую энергию и теплоноситель.

Таким образом, применение истцом при расчете стоимости теплоносителя тарифов, утвержденных дополнительными соглашением от 29.12.2010 г., суд первой инстанции признал правомерным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет изложенный в апелляционной жалобе довод о том, что в нарушение действующего законодательства судом при расчете размера задолженности применен ни кем не утвержденный тариф на теплоноситель.

Согласно положениям пункта 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Стоимость используемой на источниках тепла исходной воды для обеспечения технологического процесса относится к стоимости сырья, основных и вспомогательных материалов, используемых при производстве тепловой энергии. Расходы теплоснабжающей организации на приобретение воды принимаются по ценам ее покупки и расходам на химическую очистку воды по указанным в договорах ценам.

В информационном письме Федеральная служба по тарифам от 31.08.2007 N СН-5083/12 разъяснила, что на основании пункта 60 Методических указаний расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла. Таким образом, потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химически очищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам.

Из содержания нормативно-правовых актов следует, что потребитель обязан возмещать затраты теплоснабжающей организации на подготовку подпиточной воды, при этом цена химочищенной воды является договорной.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.08.2011 по делу N А53-15157/2010, определении ВАС РФ от 13.10.2008 N 12596/08 по делу N А75-4917/2007.

Стоимость химочищенной воды установлена дополнительным соглашением к договору энергоснабжения, подписанным как истцом, так и ответчиком, в связи с чем при расчетах следует применять цену, предусмотренную указанным соглашением сторон (Аналогичная правовая позиция была принята судебными инстанциями при разрешении арбитражного спора по делу N А53-13719/2010).

Проверяя расчет задолженности по оплате стоимости потребленной тепловой энергии и теплоносителя, суд первой инстанции установил, расчет стоимости теплоносителя, потребленного в спорный период, произведен истцом исходя из тарифов, установленных п. 3 Приложения N 1 - 25,12 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 1-й группы и 38,16 руб. за м3 (без НДС) для потребителей 2-й группы за период с 01.04.2011 г. по 11.05.2011 г., а также установленных постановлением РСТ РО N 8/10 от 28.04.2011 г. - 26,68 руб. (без НДС) за период с 12.05.2011 н. по 30.06.2011 г. с начислением 18% НДС.

Довод ответчика о том, что при выставлении счетов для оплаты ООО "Лукойл-ТТК" определяло стоимость, как произведение объемов потребленных энергоресурсов (Гкал., тонн) на стоимость тарифа, утвержденного соответствующим исполнительным органом, полученную сумму ООО "Лукойл-ТТК" увеличивало на сумму НДС по налоговой ставке в размере 18 %, что противоречит действующему законодательству, правомерно не принят во внимание судом первой инстанции.

В силу пунктов 1, 6 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. При реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).

Согласно пункту 15 Правил N 307 размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение и отопление рассчитывается по тарифам, установленным для ресурсоснабжающих организаций в порядке, определенном законодательством Российской Федерации.

В случае если исполнителем является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем холодной воды, горячей воды, услуг водоотведения, электрической энергии, газа и тепловой энергии осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Из содержания отзыва РСТ РО следует, что на основании законодательства в сфере тарифного регулирования, действующего на момент установления тарифов на тепловую энергию, и теплоноситель, отпускаемых ООО "ЛУКОЙЛ - Теплотранспортная компания" потребителям, на 2011 год и учитывая, что ООО "ЛУКОЙЛ Теплотранспортная компания" является плательщиком НДС в соответствии с налоговым законодательством, тарифы на тепловую энергию, теплоноситель были утверждены РСТ для данной организации без учета НДС.

В связи с внесением в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 11.08.2011 N 484-э изменений в Регламент, предусматривающих указание в тарифных решениях об установлении тарифов на тепловую энергию величины тарифа с учетом НДС для группы потребителей "население", постановлениями РСТ от 11.08.2011 N 15/5, N 15/7 были внесены соответствующие изменения в постановления РСТ об установлении тарифов на теплоноситель, тепловую энергию, поставляемую ресурсоснабжающими организациями потребителям, на 2011 год.

Таким образом, согласно постановлению РСТ от 29.12.2010 N 21/5 (в редакции постановления РСТ от 11.08.2011 N 15/7) тариф на тепловую энергию, отпускаемую ООО "ЛУКОЙЛ - Теплотранспортная компания" потребителям г. Ростова-на-Дону, на 2011 год установлен в размере 877,42 руб./Гкал без учета НДС и для населения - в размере 1035,36 руб./Гкал с учетом НДС. Соответственно, тариф на теплоноситель, отпускаемый ООО "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" потребителям г. Ростова-на-Дону, на 2011 год в соответствии с постановлением РСТ от 28.04.2011 N 8/10 (в редакции постановления РСТ от 11.08.2011 N 15/5) установлен в размере 26,68 руб./тонна без учета НДС и для населения - 31,48 руб./тонна с учетом НДС. В Информационном письме Федеральной службы по тарифам от 07.10.2011 N СН-7917/5 указано, что выделение в действующих решениях категории "население" и отражение для указанной категории потребителей установленных тарифов с включением НДС не является пересмотром действующих тарифов, а является их правильным оформлением в соответствии с требованиями налогового законодательства.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы" разъяснено, что если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что увеличение истцом регулируемого тарифа на тепловую энергию и теплоноситель на сумму НДС является правомерным и обоснованны.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в материалах дела имеются платежные документы, из которых следует, что за спорный период ответчиком было оплачено 1 688 170 руб. 06 коп., что подтверждено платежными поручениями N 292 от 18.07.2011 г. на сумму 450 000 руб., N 299 от 25.07.2011 г. на сумму 400 000 руб., N 306 от 29.07.2011 г. на сумму 105 000 руб., N 349 от 19.08.2011 г. на сумму 473 228 руб. 52 коп. и N 417 от 19.09.2011 г. на сумму 259 941 руб. 54 коп., что свидетельствует о том, что если исходить из расчета представленного истцом, задолженность ответчика перед истцом составляет 1 184 998 руб. 93 коп., также подлежат отклонению.

Апелляционным судом установлено, что совокупностью представленных в материалы дела платежных поручений N 292 от 18.07.2011 г., N 299 от 25.07.2011 г., N 306 от 29.07.2011 г., N 349 от 19.08.2011 г. и N 417 от 19.09.2011 г. действительно подтверждено, что ответчиком было оплачено 1 688 170 руб. 06 коп.

Между тем, названые платежи не имеют в назначении платежа указания на периоды, за которые производятся оплаты потребленного ресурса.

По смыслу пункта 3 статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается отнесение платежей с неопределенным назначением на погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее.

Из представленного истцом в материалы дела расчета задолженности (т. 3 л.д. 44 - 45) усматривается, что платеж, произведенный ответчиком платежным поручением N 292 от 18.07.2011 г. на сумму 450 000 руб. был частично отнесен истцом в счет оплаты за спорный период (апрель 2011 г.) в сумме 55 939 руб. 70 коп., а частично в сумме 392 060 руб. 30 коп. был отнесен истцом в счет оплаты за предшествующий период (март 2011 г.).

Апелляционным судом установлено, что представленными истцом в материалы дела расчетом задолженности за период с января 2011 г. по июнь 2011 г., актами приемки-сдачи оказанных услуг, счетами, платежными поручениями и пр., подтверждено, что на момент осуществления ответчиком оплаты платежным поручением N 292 от 18.07.2011 г. на сумму 450 000 руб. у последнего имелась задолженность перед истцом на сумму 392 060 руб. 30 коп. за март 2011 г.

Представленный истцом расчет ответчиком документально не опровергнут.

Следовательно, зачисление истцом части поступившего от ответчика платежа за поставленную тепловую энергию в счет погашения ранее образовавшейся задолженности соответствует установленному статьей 522 Гражданского кодекса Российской Федерации порядку погашения однородных обязательств при недостаточности поступивших для их исполнения сумм оплаты, а соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 декабря 2011 по делу N А53-19923/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко