Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 15АП-15115/11

город Ростов-на-Дону

26 марта 2012 г.

дело N А53-15258/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания Хашукаевой А.Л.

при участии:

от налоговой инспекции: Редкокашина В.С., представитель по доверенности от 23.01.2012; Климова И.Ю., представитель по доверенности от 01.02.2012; Куксина Л.В., представитель по доверенности от 01.02.2012

от ИП Ляшовой Е.В.: Шаглаев С.А., представитель по доверенности от 27.06.2011; Нарожняя Е.П., представитель по доверенности от 27.06.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2011 по делу N А53-15258/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Ляшовой Елены Викторовны к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области о признании незаконным решения в части принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ляшова Елена Викторовна обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 05.05.2011 N 001034 в части доначисления НДФЛ в сумме 208 540 руб., НДС в сумме 792 998 руб., ЕСН с доходов предпринимателя в сумме 58 871 руб., ЕСН с доходов работников в сумме 5 048 руб., а также соответствующих пеней и штрафов.

Решением суда от 30.11.2011 требования заявителя удовлетворены. Судебный акт мотивирован следующим. Налоговым органом не доказано, что предприниматель Ляшова Е. В. осуществляла деятельность вне розничной торговой сети. Поскольку в проверяемый период предприниматель Ляшова Е.В. являлась плательщиком единого налога на вмененный доход, доначисление ей налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость является незаконным, так как не соответствует пункту 4 статьи 346.26 Кодекса.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда от 30.11.2011 г. в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований заявителю отказать. Податель жалобы полагает, что предприниматель Ляшова Е.В. не имеет права на применение специального налогового режима - ЕНВД, поскольку осуществляла розничную торговлю по образцам вне стационарной торговой сети. В дополнении к апелляционной жалобе инспекция указала, что не относит к спорным суммам и не обжалует решение суда в части признания незаконным решения инспекции в части доначисления НДФЛ - 29225 руб., НДС - 33877 руб., ЕСН в ФБ - 3764 руб. /эпизоды арифметических ошибок управления по эпизоду цессия и инспекции/.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Ляшова Е.В. просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции без удовлетворения.

15.03.2012 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 22.03.2012 г. в 17 час. 50 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 22.03.2012 в 18 час. 00 мин. судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, просили решение суда отменить в обжалуемой части.

Представители ИП Ляшовой Е.В. поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В силу части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Представители сторон не заявили возражений против применения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2011 г. по делу N А53-15258/2011 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании Решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области от 13.09.2010 N 30 проведена выездная налоговая проверка ИП Ляшовой Е.В. ИНН 616108080460. Проверка проводилась по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт от 28.02.2011 N 14/001034 дсп, в котором зафиксированы выявленные инспекцией нарушения законодательства о налогах и сборах и предложено долначислить налоги в сумме 6 546 957,85 руб., пени за несвоевременную уплату налогов, привлечь предпринимателя к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 и статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Акт выездной налоговой проверки от 28.02.2011 N 14/001034 дсп и извещение от 28.02.2011 о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки были вручены 28.02.2011 лично ИП Ляшовой Е.В., о чем свидетельствуют ее подписи. По ходатайству налогоплательщика рассмотрение материалов проверки было отложено, налогоплательщику вручено извещение N 14-25/007601 от 28.03.2011 о переносе даты и времени рассмотрения материалов проверки.

Из материалов дела следует, что ИП Ляшова Е.В. ИНН 616108080460 в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации представила в Межрайонную ИФНС России N 23 по Ростовской области письменные возражения на акт выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены 30.03.2011 начальником Межрайонной инспекции ФНС России N 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. в присутствии ИП Ляшовой Е.В. Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика оформлен протоколом от 30.03.2011.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ИП Ляшовой Е.В. и ее возражений на акт проверки начальником Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14-24/008274 от 31.03.2011.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка от 29.04.2011, согласно которой выводы акта выездной налоговой проверки N 14/001034ДСП от 28.02.2011 оставлены без изменений.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 29.04.2011 и извещение N 14-25/011282 от 28.04.2011 о дате, времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля были вручены 29.04.2011 лично ИП Ляшовой Е.В., о чем свидетельствуют ее подписи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика на акт проверки рассмотрены 04.05.2011 начальником Межрайонной инспекции ФНС России N 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. в присутствии ИП Ляшовой Е.В. Факт рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ИП Ляшовой Е.В. и ее возражений оформлен протоколом от 04.05.2011.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля ИП Ляшовой Е. В. и ее возражений на акт проверки начальником Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. вынесено решение от 05.05.2011 N 001034 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ИП Ляшовой Е.В. доначислены НДС в размере 3 754 678 руб., соответствующие пени - 724 309 руб., налоговые санкции в размере 523 191 руб.; НДФЛ в размере 2 347 481 руб., соответствующие пени в размере 451 185 руб., налоговые санкции в размере 469 496 руб.; ЕСН в размере 438 796 руб., соответствующие пени - 137 131 руб., налоговые санкции в размере 87 760 руб., ЕСН (работодатель) в размере 5 048 руб., соответствующие пени в размере 1 787 руб., налоговые санкции в размере 376 руб., страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации в размере 954 руб., пени в размере 173 руб., санкции в размере 91 руб. Решение N001034 от 05.05.2011 было вручено налогоплательщику 13.05.2011, о чем свидетельствует подпись Ляшовой Е. В.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обжаловал решение от 05.05.2011 N 001034 в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 19.07.2011 N 15-15/3071 решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 001034 от 05.05.2011 было изменено в части: необоснованного доначисления НДС в сумме 2 961 680 руб., доначисления соответствующих пени и штрафов; необоснованного доначисления НДФЛ в сумме 2 2 138 941 руб., доначисления соответствующих пени и штрафов; доначисления ЕСН в сумме 379 925 руб., соответствующих пени и штрафов. В остальной части решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области N 2001034 от 05.05.2011 оставлено без изменения, утверждено и вступило в законную силу.

Как следует из решения инспекции от 05.05.2011 N 001034 в спорной части, в проверяемый период ИП Ляшова Е.В. уплачивала единый налог на вмененный доход и представляла налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 1 - 2 кварталы 2008 года с физическим показателем - площадь торгового зала 22 кв. метра. Основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения послужил вывод инспекции о том, что в 2008 году предприниматель Ляшова Е. В. осуществляла розничную торговлю товаром (кирпич) по образцам и каталогам не через объект торговой сети, а в офисе, поэтому не имеет права на применение в отношении этого вида деятельности упрощенной системы налогообложения в виде ЕНВД. Инспекция указала, что в ходе проведения выездной проверки в качестве свидетелей были допрошены физические лица, которые 2008 году приобретали кирпич у ИП Ляшовой Е.В. в офисе: Семениченко А.А., Говоруха С.Н., Радченко Б.Г., Балян Х.Г., Звонарева Н.И., Базавов В.М., Честников А.П., Торбан А.Г. В ходе допроса свидетелей инспекцией установлено, что в офисах находились только образцы и каталоги кирпича; доступ в офисы здания по адресу: ул. Текучева, 139/94, осуществлялся по карточке-пропуску, которая выдавалась для входа на конкретный этаж; весь 15-й этаж занимало представительство ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный"; в офисе обслуживание клиентов осуществлялось менеджером, без участия ИП Ляшовой Е. В.; оплата производилась в кассе, расположенной в другом помещении; ИП Ляшова Е. В. покупателям не знакома; некоторые свидетели приобретали кирпич неоднократно в целях перепродажи или для использования в строительстве объектов, предназначенных для ведения предпринимательской деятельности; доставка кирпича осуществлялась либо самовывозом покупателя со склада ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный", либо водителями производителя кирпича - ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" на автомашинах с логотипом ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный", со склада, расположенного в п. Глубокий Ростовской области.

По данному эпизоду инспекцией доначисленно НДФЛ в сумме 179 315 руб., НДС в сумме 759 121 руб., ЕСН с доходов предпринимателя в сумме 55 107 руб., ЕСН с доходов работников сумме 5 048 руб., соответствующие пени и штраф /по НДС ст. 122 в размере 62531 руб., ст. 119 НК РФ в размере 93798 руб., НДФЛ ст. 122 в размере 35863 руб., ЕСН с доходов предпринимателя ст. 122 в размере 11021 руб., ЕСН с доходов работников ст. 122 в размере 376 руб., ст. 119 НК РФ в размере 1514 руб./ Данные суммы являются предметом апелляционного обжалования.

Принимая решение в спорной части, суд первой инстанции, исходил из того, что налоговым органом не доказано, что предприниматель Ляшова Е.В. в 1-2 кварталах 2008 г.. осуществляла деятельность вне розничной торговой сети. В виду этого, является необоснованным и документально неподтвержденным довод налогового органа о том, что предприниматель Ляшова Е. В. в отношении осуществляемого ею вида деятельности по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 139/94, не является плательщиком единого налога на вмененный доход. Поскольку в проверяемый период предприниматель Ляшова Е.В. являлась плательщиком единого налога на вмененный доход, доначисление ей налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость является незаконным, так как не соответствует пункту 4 статьи 346.26 Кодекса.

Судебная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции, руководствуясь следующим.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

С 1 января 2008 года согласно статье 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

В силу статьи 346.27 Кодекса стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Как видно из материалов дела, ИП Ляшова Е.В. осуществляла розничную торговлю кирпичом и сопутствующими строительными материалами. В проверяемом периоде предпринимателем применялся специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и общий режим налогообложения. 30.12.2006 года между ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" (поставщик) и ИП Ляшовой Е.В. (покупатель) заключен договор об организации поставок, согласно которому стороны определили условия организации поставок кирпича силикатного.

Для осуществления указанной деятельности предпринимателем заключен договор субаренды нежилого помещения. Так, из материалов дела следует, что в течение 2008 года ИП Ляшова Е. В. на основании договора субаренды нежилого помещения N 11/СА-07 от 15.11.2007 арендовала у ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" помещение площадью 22,3 кв. м, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 139/94.

Согласно пояснению ИП Ляшовой Е.В. от 11.10.2010 (Т.3, л.д. 87), в арендованном офисе по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 139/94, находились образцы товара и каталоги, покупатели производили расчет за кирпич и доставку кирпича, отгрузка кирпича покупателям осуществлялась с территории завода в п. Глубокий. ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" арендовало сдаваемые ИП Ляшовой Е.В. помещения у ООО "МИР" на основании договора аренды N 013/61 СН от 15.11.2007. Согласно договору аренды N 013/61 СН от 15.11.2007 арендуемое помещение является частью нежилого помещения N 12, находящегося на 15 этаже Торгово-офисного комплекса. Из п. 1.1. указанного договора следует, что помещения передаются для использования в качестве офиса арендатора (Т.2, л.д.1).

В ходе проверки инспекцией допрошены в качестве свидетелей физические лица, которые в 2008 г. приобретали у ИП Ляшовой Е.В. кирпич. В ходе допроса свидетелей инспекцией было установлено, что в офисе у предпринимателя находились образцы кирпича и каталоги, доступ в офис осуществлялся через пропускной режим; обслуживание клиентов в офисе осуществлялось менеджером без участия предпринимателя; оплата производилась наличными денежными средствами в кассу, находящуюся в другом помещении; доставка кирпича осуществлялась либо самовывозом со склада ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный", либо водителями ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" в адрес конкретных покупателей (Т3, л.д. 63-85).

На основании вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу о том, что арендуемое ИП Ляшовой Е.В. помещение по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 139/94., использовалось ею для демонстрации товара (кирпича) покупателям и расчетов с ними. Отпуск товара производился со склада поставщика - ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный".

Предприниматель, полагая, что осуществляет розничную торговлю, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД, исчислял и уплачивал данный налог.

В ходе проведения налоговой проверки инспекция, оценив условия ведения предпринимательской деятельности, а именно то обстоятельство, что арендуемое помещение использовалась предпринимателем лишь для демонстрации товаров и расчетов с покупателями, а исполнение договоров розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось на складе поставщика, пришла к выводу, что данная деятельность не подпадает под содержащееся в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) определение понятия "розничная торговля", в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. По мнению инспекции, исходя из указанного определения, даваемого в целях применения главы 26.3 Кодекса, предприниматель осуществлял продажу строительных материалов по образцам вне стационарной торговой сети.

В связи с необоснованным применением названного специального налогового режима инспекция доначислила предпринимателю с операций по реализации кирпича налог на добавленную стоимость, НДФЛ, ЕСН, начислила соответствующие пени и штрафы.

Исследовав обстоятельства дела и оценив доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает, что вывод налоговой инспекции, к которому она пришла в результате проверки заявителя, является правильным.

Пункт 2 статьи 346.26 Кодекса, определяя стационарную торговую сеть как торговые объекты, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, относит к числу данных объектов магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогичные объекты.

Исходя из указанного определения и приводимого при этом перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, судебная коллегия полагает, что предприниматель неправомерно квалифицировала офисное помещение, в котором заключались договоры купли-продажи кирпича силикатного, как торговое место, расположенное в объекте стационарной торговой сети. Возможность признания помещения объектом стационарной торговой сети возникает при его оборудовании для совершения сделок розничной купли-продажи и использовании помещения в этих целях, а именно, в указанном помещении должна осуществляться реализация товаров по образцам и каталогам с передачей этих товаров покупателям непосредственно в месте продажи. В таком случае деятельность по розничной реализации товара по каталогам и образцам будет подпадать под действие специального налогового режима - ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 по делу N 12364/10, и от 28.02.2012 г. по делу А72-8306/2010.

Материалами дела подтверждается, что арендуемое предпринимателем офисное помещение не является объектом стационарной торговой сети, поскольку реализуемый предпринимателем товар в спорном нежилом помещении покупателям не передавался, то есть весь процесс заключения и исполнения договора розничной купли-продажи в спорном помещении не осуществлялся. Арендуемые предпринимателем помещения находятся в не предназначенном для торговли административном здании, на 15 этаже, на котором расположены служебные помещения, что подтверждается техническим паспортом здания /т.4 л.д.127-128/. Передачу товара покупателям осуществлял поставщик предпринимателя ОАО "Глубокинский силикатный" либо на своем складе, либо путем доставки в адрес покупателей, без фактического участия предпринимателя. Таким образом, деятельность по продаже кирпича силикатного, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

В связи с изложенным инспекция при проведении проверки пришла к правильному выводу, что в проверяемый период предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении розничной торговли кирпичом вне стационарной торговой сети и доначислила ему налоги по общей системе налогообложения, а также соответствующие пени и штрафы.

При таких обстоятельствах Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2011 по делу N А53-15258/2011 в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N23 по Ростовской области от 05.05.2011 г.. N 001034 в части доначисления НДФЛ в сумме 179 315 руб., НДС в сумме 759 121 руб., ЕСН с доходов предпринимателя в сумме 55 107 руб., ЕСН с доходов работников сумме 5 048 руб., соответствующей пени и штрафа подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что ИП Ляшовой Е.В. оспаривается доначисление ей за 1,2 кварталы 2008 года в связи с реализацией кирпича вне стационарной торговой НДФЛ в сумме 179 315 руб., НДС в сумме 759 121 руб., ЕСН с доходов в сумме 55 107 руб., ЕСН как работодателю в сумме 5048 руб., соответствующих пеней и штрафов. В судебном заседании налоговая инспекция пояснила, что штрафы на спорный эпизод составляют: 1) НДС за 2 кв. 2008 г.. - ст. 122 - 62531 руб.; ст. 119 - 93798 руб.; 2) НДФЛ: ст. 122 - 35863 руб.; 3) ЕСН от деятельности: ст. 122 - 11021 руб.; 4) ЕСН (работники) - 5048 руб.: ст. 122 - 376 руб., ст. 119 - 1514 руб.

НДФЛ и ЕСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В силу статьи 221 Налогового кодекса РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Налогового кодекса РФ - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" Кодекса.

Статья 252 Налогового кодекса РФ определяет, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения единым социальным налогом для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно статье 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма до ходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

Расходами в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса РФ определено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Судебной коллегией установлено, что в 2008 году ИП Ляшовой Е.В, была получена выручка от реализации кирпича и сопутствующих строительных материалов вне стационарной торговой сети в общей сумме 9 859 930,61 руб., в том числе НДС в сумме 1 504 057, 21 руб. Размер выручки не оспаривался предпринимателем и подтвержден книгой кассира-операциониста.

Согласно сведениям о движении денежных средств по расчетному счету ИП Ляшовой Е.В. в ОАО АБ "Южный Торговый Банк" N 40802810500000000616, в 2008 году налогоплательщик с указанного расчетного счета перечислил денежные средства на счета поставщика товара в сумме 7993100,50руб., в т.ч. НДС - 1219286,52руб. (или 6773813,98руб. без НДС). Кроме того, ИП Ляшовой Е.В. в 2008 году были произведены следующие затраты: за аренду помещения - 88308,00руб. без НДС; комиссия банка - 58133,95руб. без НДС; уплата НДФЛ (налоговый агент) - 6028,00руб. уплата взносов в ПФ и ФСС от несчастных случаев на производстве - 11047,49руб.; за обслуживание ККТ - 2600руб. без НДС; выплачено заработной платы - 36596,39руб.

Таким образом, установлено, что налогоплательщиком пп.1 п.1 ст.23 и п.6 ст.227 НК РФ допущена неуплата НДФЛ в размере 179 315 руб. ((9859930,61 руб. - 1504057,21 руб. - 6976527,81 руб.) х 13%.

В связи с вышеизложенным выездной налоговой проверкой было установлено занижение налоговой базы по ЕСН на 1379346руб. В нарушение пп.1 п.1 ст.23 и п.2, п.5, п.7 ст.244 НК РФ, неуплата единого социального налога составила 55 107 руб.

Судебной коллегией установлено, что в 2008 году ИП Ляшовой Е.В. была начислена зарплата работникам в сумме 42 067,30 руб. Налоговая декларация по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, ИП Ляшовой Е.В. за 2008 год не представлена. Таким образом ИП Ляшова Е.В. в 2008 году занизила налоговую базу на 42 067,30 руб. Следовательно, неуплата ЕСН за 2008 год по данному эпизоду составила 5 048,42 руб.

Указанные суммы налогов, а также соответствующие пени и штрафы были правомерно доначислены налогоплательщику.

НДС

В соответствии со ст. 143 НК РФ заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Подпунктами 2 и 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что в счете-фактуре, являющемся документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, должны быть указаны наименование, адрес и идентификационный номер налогоплательщика и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

По смыслу названных норм, для получения права на вычеты по налогу на добавленную стоимость (возмещения сумм налога) необходимо: оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Кодекса.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ИП Ляшова Е.В. занизила налоговую базу по НДС с выручки полученной от реализации кирпича на 8355873,40руб. Согласно предоставленному налогоплательщиком журналу кассира-операциониста, датой последней реализации кирпича является 13.05.2008 г.., ККТ снята с учета в налоговом органе 21.05.2008 г..

В ходе налоговой проверки инспекцией приняты к учёту все счета-фактуры, полученные ИП Ляшовой Е.В. от поставщика ООО "Торговый Дом Глубокинский силикатный" до 14.05.2008 г.. и представленные налогоплательщиком:

за 1 квартал 2008 г.. на общую сумму 2833817,83руб., в т.ч. НДС - 432277,23руб.

за 2 квартал 2008 г.. на общую сумму 2049655,92руб., в т.ч. НДС - 312659,33руб.

Таким образом, инспекция признала правомерным применение налоговых вычетов по НДС за 2008 год в сумме 744 936, 56 руб.

Налоговые вычеты на основании счетов-фактур ООО "Торговый Дом Глубокинский силикатный" не приняты налоговой инспекцией в связи с тем, что они выставлены после 14.05.2008 года, когда налогоплательщик прекратил деятельность по реализации кирпича по договорам розничной купли-продажи и им не представлены первичные документы, подтверждающие, что указанные расходы относятся к доходам от розничной торговли кирпичом.

Судебной коллегией из заявления предпринимателя /т.1 л.д.9/ установлено, что сумма НДС по счетам-фактурам поставщика ООО "Торговый Дом Глубокинский силикатный" за период с 14.05.2008 г. по 29.06.2008 г., который инспекция не приняла в расчет, составила 506 505,78 рублей:

N счета-фактуры	Дата	Сумма с НДС, руб.	в т.ч. НДС, руб.
1701	14.05.2008	74 636,80	11 385,27
1722	15.05.2008	69 993,00	10 676,90
1767	18.05.2008	67 032,00	10 225,22
1768	18.05.2008	35 769,60	5 456,38
1786	19.05.2008	74 636,80	11 385,27
1787	19.05.2008	74 636,80	11 385,27
1827	21.05.2008	74 390,40	11 347,69
1828	21.05.2008	74 636,80	11 385,27
1829	21.05.2008	65 240,00	9 951,86
1854	22.05.2008	70 246,40	10 715,55
1876	23.05.2008	35 251,20	5 377,30
1891	24.05.2008	114 150,40	17 412,77
1893	24.05.2008	74 636,80	11 385,27
1895	24.05.2008	35 251,20	5 377,30
1897	24.05.2008	74 323,20	11 337,44
2110	25.05.2008	17 804,00	2 715,86
1928	25.05.2008	56 560,00	8 627,80
1931	25.05.2008	35 251,20	5 377,30
1965	26.05.2008	103 772,04	15 829,64
1966	26.05.2008	54 476,35	8 309,95
1987	27.05.2008	88 071,42	13 434,62
2000	27.05.2008	82 890,75	12 644,35
2028	28.05.2008	82 890,75	12 644,35
2054	29.05.2008	61 465,60	9 376,11
2055	29.05.2008	82 890,75	12 644,35
2078	30.05.2008	57 075,20	8 706,39
2079	30.05.2008	61 465,60	9 376,11
2081	30.05.2008	82 890,75	12 644,35
2105	31.05.2008	56 447,42	8 610,62
2128	01.06.2008	74 636,80	11 385,27
2129	01.06.2008	98 915,98	15 088,88
2203	04.06.2008	61 544,00	9 388,07
2281	08.06.2008	80 253,80	12 242,11
2498	08.06.2008	63 504,00	9 687,05
2302	09.06.2008	57 176,00	8 721,76
2323	10.06.2008	72 117,81	11 001,02
2330	11.06.2008	79 768,08	12 168,01
2379	13.06.2008	83 255,76	12 700,03
2388	14.06.2008	79 768,08	12 168,01
2389	14.06.2008	82 023,14	12 512,00
2417	16.06.2008	79 768,08	12 168,01
2418	16.06.2008	79 768,08	12 168,01
2419	16.06.2008	20 400,00	3 111,86
2497	19.06.2008	79 768,08	12 168,01
2528	20.06.2008	79 768,08	12 168,01
2552	21.06.2008	61 465,60	9 376,11
2657	24.06.2008	82 051,20	12 516,28
2811	29.06.2008	65 691,36	10 020,72
		3 320 427,16	506 505,78

В связи с непринятием вычетов налоговая инспекция доначислила налогоплательщику НДС за 2008 год в сумме 759121 руб. (8355 873 руб. х 18%- 744 946 руб.), а также соответствующие суммы пени и штрафа.

Поскольку суд первой инстанции признал, что предприниматель правомерно уплачивала ЕНВД, доводы о необоснованном непринятии инспекцией налоговых вычетов по НДС при доначислении налога судом не проверялись.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции ИП Ляшова Е.В. представила первичные документы (счета-фактуры /повторно/, товарные накладные /повторно/, ТТН, товарные чеки), подтверждающие правомерность налоговых вычетов по вышеуказанным счетам-фактурам, выставленным ООО "Торговый Дом Глубокинский силикатный" за период с 14.05.2008 г. по 29.06.2008 г.

Судебная коллегия посчитала ходатайство предпринимателя о приобщении дополнительных доказательств подлежащим удовлетворению, поскольку согласно абз.2 п.2 ст.268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. Кроме того, в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Судебной коллегией установлено, что первичные документы оформлены в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах, счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. В первичных документах содержится полная информация о хозяйственных операциях ИП Ляшовой Е.В. с ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" по реализации кирпича силикатного и сопутствующих строительных материалов за период с 14.05.2008 г. по 29.06.2008 г. Налоговая инспекция не заявила доводов относительно того, что в представленных документах содержится недостоверная либо противоречивая информация.

Доводы инспекции о том, что НДС по указанным счетам-фактурам не может быть принят к вычету, поскольку с 14.05.2008 года налогоплательщик прекратила деятельность по реализации кирпича по договорам розничной купли-продажи физическим лицам и не принимала оплату, не принимаются судебной коллегией, так как представленными первичными документами подтверждено, что фактически товар приобретен покупателями в 1 и 2 квартале 2008 г.., а фактически отгружен, передан покупателям поставщиком-грузоотправителем ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" в более поздний период. Отгрузка оплаченного покупателями товара в более поздний период не противоречит как условиям договора предпринимателя с ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный", так и подтверждается отметками покупателей на ТТН и товарными чеками. Кроме того, инспекция при расчете налоговой базы при исчислении НДФЛ и ЕСН признала расходы по оплате всего кирпича ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный", в том числе и переданного покупателям после 14.05.2008 года обоснованными и уменьшающим доходы. При таких обстоятельствах, оснований для непринятия налоговых вычетов по НДС связанных с приобретением товара у ООО "Торговый Дом "Глубокинский силикатный" в 2008 г.. в полном объеме не имеется.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что налоговые вычеты на основании вышеназванных счетов-фактур за период с 14.05.2008 г. по 29.06.2008 г. в сумме 506 505,78 руб. подлежат принятию в соответствующем налоговом периоде (в 2008 году). Таким образом, сумма НДС, подлежащая начислению налогоплательщику, составляет 252 615,22 руб. (759 121 руб. - 506 505,78 руб.).

При таких обстоятельствах решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области от 05.05.2011 г.. N 001034 в части доначисления НДС в сумме 506 505,78 руб., соответствующей пени и штрафа надлежит признать незаконным, как несоответствующее НК РФ. В удовлетворении остальной части требований заявителя следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2011 по делу N А53-15258/2011 в обжалуемой части, в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N23 по Ростовской области от 05.05.2011 г.. N 001034 в части доначисления НДФЛ в сумме 179 315 руб., НДС в сумме 759 121 руб., ЕСН с доходов предпринимателя в сумме 55 107 руб., ЕСН с доходов работников сумме 5 048 руб., соответствующей пени и штрафа отменить.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской областиот 05.05.2011 г.. N 001034 в части доначисления НДС в сумме 506 505,78 руб., соответствующей пени и штрафа, как несоответствующее НК РФ.

В остальной части требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Николаев