Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 04АП-40/12

г. Чита

27 марта 2012 г.

Дело N А78-7063/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны на Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 ноября 2011 г.., принятое по делу N А78-7063/2011 по заявлению Индивидуального предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны к Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите о признании недействительным решения N 19-18/22 от 09.06.2011 г..,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыцыков)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Петрова Ю.В., представитель по доверенности от 13.12.2011 г.;

Бакланова С.Г., представитель по доверенности от 01.03.2012 г.

от заинтересованного лица: Конюков В.Г., представитель по доверенности от 12.01.2012 г. N 05-19/10.

установил:

Индивидуальный предприниматель Щебенькова Нина Васильевна (ОГРН 307753610800071 ИНН 753501393623, место проживания: 672003, г.Чита, далее -предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400 ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, г.Чита, ул.Бутина,10, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 19-18/22 от 09.06.2011 г..

Решением от 30 ноября 2011 г.. Арбитражный суд Забайкальского края заявленные требования удовлетворил частично. Признал недействительным решение N 19-18/22 от 09.06.2011 г.., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России N 2 по г.Чите в отношении Индивидуального предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны, в части:

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДС за 1, 3, 4 кварталы 2009 года в сумме 959,20 рублей;

начисления пени по НДС за 1, 3, 4 кварталы 2009 года в сумме 1 978,34 рублей;

доначисления НДС за 1, 3, 4 кварталы 2009 года в сумме 4 796 рублей, из которых: за 1 квартал 2009 года в сумме 3 766 рублей; за 3 квартал 2009 года в сумме 699 рублей; за 4 квартал 2009 года в сумме 331 рублей,

снизил общую сумму штрафных санкций по оспариваемому решению в десятикратном размере с суммы 266 780,40 рублей до 26 678,04 рублей.

В остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование суд указал, что предпринимателем не представлены акты КС-2 и справки КС-3, свидетельствующие о выполнении подрядных работ подрядчиками, не представлены договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ, которые свидетельствовали бы о проведении на спорном объекте каких-либо капитальных работ, повлекших реконструкцию объекта. Кроме того в части расходов по приобретению мяса у поставщика Сысоевой Е.С., суд полагает, что сделка по реализации мясной продукции без соответствующих ветеринарных документов не будет соответствовать требованиям закона (нелегальная сделка), следовательно, также будет считаться ничтожной.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 ноября 2011 года по делу N А78-7063/2011 в части отказанных требований отменить, требования предпринимателя удовлетворить в полном объеме. Считает, что налоговым органом в материалы дела не представлены документы, подтверждающие факты налоговых правонарушений, по всем эпизодам доначислений не просматривается их связь с первичными документами, регистрами учета. Полагает, что налоговым органом исключены из состава часть расходов, без проверки факта их отражения в налоговом учете (расходной части по НДФЛ) в спорном периоде, что подтверждает необоснованное доначисление сумм НДФЛ за 2008, 2009 года, а также пени и штраф в части контрагента Сысоевой Е.С. Материалами дела факт реальной поставки мяса подтверждается.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговым органом в материалы дела представлены документы, явившиеся основанием для доначислений. Обстоятельства по закупу мяса у Сысоевой Н.С. судом первой инстанции были проверены.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 14.02.2012 г..

Представители предпринимателя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. Просили решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы отзыва. Просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющий статус индивидуального предпринимателя, Щебенькова Нина Васильевна ОГРН 307753610800071 ИНН 753501393623 на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России N 2 по г.Чите, что подтверждается выпиской из ЕГРИП по состоянию на 23.08.2011 г.. (т.1 л.д.7-8) и свидетельством серия 75 N 001812207 (т.1 л.д.6).

Налоговым органом на основании решения N 15-10/307 от 29 ноября 2010 года (т.2 л.д.115), которое вручено представителю предпринимателя в тот же день, была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г..

28 января 2011 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.116), которая была вручена представителю предпринимателя в тот же день.

29.03.2011 г.. налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 19-10/15 ДСП (т.2 л.д.74-99, далее - акт проверки), который был вручен представителю предпринимателя 04 апреля 2011 года.

27.04.2011 г.. предпринимателем были представлены возражения на акт проверки (т.2 л.д.63).

10 мая 2011 года налоговым органом вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 19-45/4 (т.2 л.д.66), которое получено представителем предпринимателя 12 мая 2011 года.

11 мая 2011 года налоговым органом вынесено решение N 19-46/8 (т.2 л.д.65) о продлении срока рассмотрения материалов проверки, которое получено представителем предпринимателя 12 мая 2011 года.

Уведомлением от 08.06.2011 г.. N 19-14/019571, полученным представителем предпринимателя Петровой Ю.В. по нотариально удостоверенной доверенности от 28.01.2010 г.. (т.2 л.д.3), предприниматель была извещена о рассмотрении материалов проверки на 09.06.2011 г.. в 12.00 часов (т.2 л.д.70).

09 июня 2011 года налоговым органом в присутствии представителя предпринимателя были рассмотрены материалы проверки, и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2011 г.. N 19-18/22 (т.1 л.д.10-38, далее - решение).

Решением налогового органа предприниматель была привлечена к ответственности за неполную уплату налогов в виде штрафов по п.1 ст.122 НК РФ, в том числе по: НДФЛ - 106 175,4руб., ЕСН - 25 342,68руб., НДС - 44 916,6руб., а также к ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 78 434руб., по ст.119 НК РФ в виде штрафа за непредставление декларации по ЕСН в размере 12 870,92руб. Всего штрафов в размере 267 739,6руб.

Решением налогового органа предпринимателю были начислены пени в общей сумме 244 740,35руб., в том числе по: НДФЛ - 81 678,5руб., НДФЛ (налоговый агент) - 91 005,37руб., НДС - 51 892,32руб., ЕСН - 20 164,16руб.

Решением налогового органа предпринимателю было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 274 343,4руб., в том числе по: НДФЛ - 530 877руб., НДФЛ (налоговый агент по удержанному, но не перечисленному в бюджет налогу) - 392 170руб., НДС - 224 583руб., ЕСН - 126 713,4руб.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обжаловала его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю N 2.13-20/299-ИП/08255 от 28.07.2011 г.. (т.1 л.д.39-43, далее - решение управления) решение налогового органа было оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя - без удовлетворения.

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, оспорила его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, предприниматель обжаловала его в суд апелляционной инстанции.

Налоговым органом возражений против рассмотрения дела только в обжалуемой части не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора предпринимателем соблюден.

Доводы предпринимателя о том, что имеются недостатки акта проверки и решения налогового органа в виде того, что налоговым органом в обобщенном виде сделаны ссылки на документы и нет ссылок на все первичные документы, отклоняются по следующим мотивам.

Апелляционный суд полагает, что отдельные недостатки оформления акта проверки и решения налогового органа имеются. Вместе с тем, такие недостатки не отнесены п.14 ст.101 Налогового кодекса РФ к безусловным основаниям для признания решения налогового органа недействительным. Следовательно, данные недостатки подлежат оценке в совокупности с материалами дела с выяснением вопроса о том, препятствуют данные недостатки проверке законности и обоснованности решения налогового органа или нет. Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что допущенные недостатки оформления акта проверки и решения налогового органа являются преодолимыми.

Кроме того, апелляционный суд отклоняет доводы предпринимателя о том, что налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства фактов налоговых правонарушений, по следующим мотивам. Рассматриваемое дело имеет объем 16 томов, по заявленным предпринимателем спорным эпизодам, то есть согласно фактическому основанию иска (т.1 л.д.2-3, т.7 л.д.118-119, т.15 л.д.1-2), налоговым органом доказательства в материалы дела представлены. Предприниматель, заявляя указанные доводы, не соотносит их с самим им определенным фактическим основанием иска (а его определение - это исключительно право заявителя по делу), а, кроме того, не указывает, каких именно документов с указанием их реквизитов не имеется в материалах дела, что препятствует суду воспользоваться правилом ч.6 ст.200 АПК РФ и истребовать их по своей инициативе.

По спорным эпизодам апелляционный суд полагает следующее.

Непринятие расходов на сумму начисленной амортизации.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Согласно п.3 ст.272 НК РФ амортизация признается в качестве расхода, ежемесячно исходя из суммы начисленной амортизации, рассчитываемой в соответствии с порядком, установленным ст.ст.259, 259.1, 259.2 и 322 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.2 ст.257 НК РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Данной нормой НК РФ установлен закрытый перечень критериев, при наличии которых налогоплательщик обязан отнести затраты к работам по реконструкции объектов основных средств и на увеличение первоначальной стоимости объектов: изменение устройства объекта, повышение технико-экономических показателей, наличие проектных документов на реконструкцию и цель проведения работ - увеличение мощностных характеристик объекта основных средств.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятий "капитальный ремонт" и "текущий ремонт", поэтому суд считает, что применению подлежит правило, установленное в п.1 ст.11 Кодекса, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 3.8 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Предупредительный (текущий) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также работах по устранению мелких повреждений и неисправностей.

Понятие текущего и капитального ремонта также содержится в ведомственных строительных нормах ВСН 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утвержденных приказом Госкомархитектуры Российской Федерации при Госстрое СССР от 23.11.1988 (далее - Нормы).

В нормах определено, что ремонт здания - это комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий по устранению физического и морального износа, не связанных с изменением основных технико-экономических показателей здания. Капитальный ремонт здания - это ремонт здания с целью восстановления его ресурса с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей.

Согласно п.5.1 Норм капитальный ремонт должен включать устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов) их на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий. При этом может осуществляться экономически целесообразная модернизация здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории.

В приложении N 8 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279, приводится перечень работ по капитальному ремонту зданий.

Согласно разделам V (пункт 5), IV (пункт 1), XV (пункт 3) названного приложения к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений относятся переустройство полов при ремонте с заменой на более прочные и долговечные материалы; полная смена ветхих дверных блоков; ремонт или восстановление кабельных каналов.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между Катушевым А.Н., (продавец) и Щебеньковой Н.В., (покупатель) 05.04.2007 г.., был заключен предварительный договор купли-продажи нежилого помещения - магазина, расположенного по адресу Чита, Железнодорожный административный район, ул. Пригородная, 2.

В соответствии с п.5 указанного договора до момента подписания Сторонами основного договора Покупатель своими силами и за счет собственных средств имеет право произвести ремонтные работы, необходимые для доведения нежилого помещения до состояния, в котором оно пригодно для использования.

В соответствии с п.7 договора Продавец сообщил Покупателю обо всех известных ему скрытых и явных недостатках нежилого помещения согласно Дефектному акту (Приложение к предварительному договору N 1). Покупатель осмотрел Нежилое помещение, техническое состояние (в том числе инженерного оборудования) параметрам, указанным в технической документации и имевшим место на момент осмотра Нежилого помещения Покупателем.

Заявителем вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки в целях подтверждения начисленной амортизации была представлена сметная документация 04-07-СМ 2007 г.., (капитальный ремонт помещений магазина N 23), из наименования и содержания которого следует, что он был разработан исключительно в целях регламентации проводимого капитального ремонта, а не для целей реконструкции или пристройки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные предпринимателем документы подтверждают правомерность выводов налогового органа, что в помещении магазина N 23, расположенного по адресу Чита, Железнодорожный административный район, ул. Пригородная, 2 был произведен ремонт, а не реконструкция (достройка).

Кроме того, из представленных в суд расходных документов (товарные чеки, закупочные акты, счета-фактуры) следует, что предметом закупок явилось следующее сырьё (материалы): кабель, саморез, дюбель, шпатель, клей плиточный, наливной пол, цемент 50кг, болт, шайба, гайка, шина алюминиевая, трансформатор тока, плитка, кисть круглая, клей ПВА, верхонки, грунтовка универсальная, эмаль, перчатки, шпатлевка, водоэмульсионная краска, доска заборная, доска половая и т.п. (т.5, т.6). Приобретение подобных расходных материалов свидетельствует о проведении комплекса мероприятий по улучшению состояния помещения, но не может подтверждать выполнение каких-либо работ, результатом которых является изменение функционального назначения помещения (например, с жилого на нежилое) либо увеличение производственных мощностей магазина. Приобретение доски половой и кабеля свидетельствует о проведении капитального ремонта зданий и сооружений в понимании Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 N 279.

Из имеющихся в материалах дела выписок из книги учета доходов, расходов и хозяйственных операций предпринимателя за 2007 г.., следует, что расходы по приобретению указанных материалов были приняты налоговым органом в состав расходов в полном объеме. Данное обстоятельство предпринимателем не оспорено.

Также судом первой инстанции правильно учтено следующее.

В соответствии с Указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ для приема заказчиком выполненных строительно-монтажных работ применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г.., N100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ". На основании данных акта о приемке выполненных работ и для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением.

Суд первой инстанции правильно указал, что предпринимателем не представлены акты КС-2 и справки КС-3, свидетельствующие о выполнении подрядных работ подрядчиками, не представлены договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ, которые свидетельствовали бы о проведении на спорном объекте каких-либо капитальных работ, повлекших реконструкцию объекта.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что проведение реконструкции магазина предпринимателем не доказано, следовательно, не доказано наличие оснований для увеличения стоимости основного средства и увеличения амортизационных отчислений.

Доводы о том, что налоговым органом данные расходы не соотнесены с регистрами учета, не обоснованы, так как в материалы дела представлены книги учета доходов и расходов предпринимателя.

Доводы о том, что налоговым органом неправильно взята первоначальная стоимость здания в размере 3 812 036руб., а не стоимость при покупке 4 850 000 руб.., отклоняются, поскольку, как указал представитель налогового органа и подтверждается материалами дела, данные доводы были заявлены в возражениях налогоплательщика и были учтены налоговым органом, что нашло свое отражение в решении (страница 17 решения налогового органа - т.1 л.д.26).

В части расходов по приобретению мяса у поставщика Сысоевой Е.С. апелляционный суд приходит к следующему.

Предпринимателем суду первой инстанции были представлены дополнительные акты закупа и акты сверки взаимных расчетов, которые, по мнению предпринимателя, подтверждают факт приобретения мясной продукции у Сысоевой Е.С. Представитель предпринимателя апелляционному суду указал именно на данные документы.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно оценены представленные доказательства.

В соответствии со ст.15 Закона РФ от 14.05.1993 г.., N 4979-1 "О ветеринарии" продукты животноводства по результатам ветеринарно-санитарной экспертизы должны соответствовать установленным требованиям безопасности для здоровья населения и происходить из благополучной по заразным болезням животных территории. Предприятия, учреждения, организации и граждане, осуществляющие заготовку, переработку, хранение, перевозку и реализацию продуктов животноводства, обязаны обеспечивать выполнение указанных требований.

В соответствии со ст.21 Закона РФ от 14.05.1993 г.., N 4979-1 "О ветеринарии" мясо, мясные и другие продукты убоя (промысла) животных, молоко, молочные продукты, яйца, иная продукция животного происхождения подлежат ветеринарно-санитарной экспертизе в целях определения их пригодности к использованию для пищевых целей.

Более того, абз.4 указанной статьи установлен запрет на реализацию и использование для пищевых целей мяса, мясных и других продуктов убоя (промысла) животных, молока, молочных продуктов, яиц, иной продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок растительного происхождения и продукции растительного происхождения непромышленного изготовления, не подвергнутых в установленном порядке ветеринарно-санитарной экспертизе.

Приказом Минсельхоза РФ от 16.11.2006 г.., N 422 были утверждены Правила организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов (далее - Правила).

Согласно п.1.1 Правил, настоящие Правила устанавливают порядок организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов и являются обязательными для исполнения должностными лицами, уполномоченными осуществлять оформление и выдачу ветеринарных сопроводительных документов, юридическими лицами любой организационно-правовой формы и гражданами, занятыми содержанием, ловлей, добычей животных (в том числе птиц, рыб (других гидробионтов), пчел), а также производством, заготовкой, переработкой, перевозкой, хранением и реализацией продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок.

В силу п.1.2 Правил ветеринарные сопроводительные документы, характеризующие территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода и позволяющие идентифицировать груз, выдаются на все виды животных, продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок (далее - грузы), подлежащих заготовке, перевозке, переработке, хранению и реализации.

В соответствии с п.3.5 Правил груз без ветеринарных сопроводительных документов не подлежит приему для переработки и реализации, но принимается для изолированного хранения до предъявления ветеринарных сопроводительных документов. В случае непредставления в пятидневный срок ветеринарных сопроводительных документов на указанный груз решение о его использовании принимается в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в области ветеринарии.

В соответствии с п.3.6-3.9 Правил заполненные корешки ветеринарных сопроводительных документов подлежат хранению в течение 3 лет в учреждениях, подведомственных органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области ветеринарии, территориальных органах Россельхознадзора, ветеринарных (ветеринарно-санитарных) службах федеральных органов исполнительной власти в области обороны, внутренних дел, исполнения наказаний, государственной охраны и обеспечения безопасности.

Бланки ветеринарных сопроводительных документов подлежат строгому учету органами и учреждениями, осуществляющими их выдачу.

Таким образом, вышеуказанными нормами установлена обязательность ветеринарного освидетельствования реализуемой продукции животного происхождения, без прохождения которого невозможна их реализация. Соблюдение требования о необходимости обязательной ветеринарно-санитарной экспертизе реализуемой мясной продукции не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные ГК РФ и НК РФ, поскольку такое требование связано с исполнением публично-правовых обязательств.

Судом первой инстанции был допрошен свидетель Лескова Екатерина Сергеевна (ранее - Сысоева), на показания которого сослались представители предпринимателя апелляционному суду, пояснив, что судом первой инстанции в судебном акте показания данного свидетеля изложены верно. Апелляционный суд данные показания огласил.

Указанный свидетель пояснила, что действительно реализовывала в адрес предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны мясо на протяжении 2008-2009 гг. На вопрос представителя налогового органа, где приобреталось мясо, свидетель пояснила, что реализованное мясное сырье производилось на личном подсобном хозяйстве бабушки свидетеля - Сараевой Людмилы Петровны, проживающей в с.Нижний Цасучей Ононского района Забайкальского края. Кроме того, свидетель пояснила, что доставляла мясо самостоятельно на грузовом автомобиле и реализовывала непосредственно в г.Чите в адрес Щебеньковой Н.В.

Апелляционный суд полагает, что данные свидетельские показания не могут с достоверностью подтвердить факт поставки мясной продукции.

Оценивая данные показания, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с п.1.3 Правил партии грузов, перечисленных в Приложении N 19 к настоящим Правилам, должны сопровождаться:

- ветеринарными свидетельствами форм N N 1, 2, 3 (Приложения N N 1 - 3) - при перевозке грузов за пределы района (города) по территории Российской Федерации;

- ветеринарными справками формы N 4 (Приложение N 4) - при перевозке грузов в пределах района (города).

В соответствии с п.2.1 Приложения N 19, на мясо и мясные продукты выдается ветеринарное свидетельство N 2.

Таким образом, при перемещении груза за пределы муниципального образования выдаются ветеринарные свидетельства N 2, при перемещении (реализации) мясного сырья в пределах муниципального образования выдается ветеринарная справка N 4.

Согласно п.1.4 Правил, ветеринарные сопроводительные документы оформляют и выдают органы и учреждения, входящие в систему Государственной ветеринарной службы Российской Федерации.

В ходе проведения судебных заседаний налоговым органом был сделан запрос от 08.11.2011 г.., N 05-14/036155 (т.7 л.д.112-113) в Государственную ветеринарную службу Забайкальского края, в котором просил представить следующую информацию:

- выдавались ли соответствующими подразделениями ветеринарной службы на территории Забайкальского края (в частности КГУ "Ононская станция по борьбе с болезнями животных") на протяжении 2008-2009 гг., ветеринарные свидетельства формы N 2 и ветеринарные справки формы N 4 на перевозку мясной продукции на следующих лиц:

Сараева Людмила Петровна ИНН 751600374508, проживающей по адресу Забайкальский край, Ононский район с. Нижний-Цасучей, ул. Коммунальная, 21 а.

Лескова Екатерина Сергеевна ИНН 753706504944, проживающей по адресу 672030, Россия,, г.Чита, п.Текстильщиков, ул. Весенняя, 2-55.

Сысоева Оксана Владимировна ИНН 753600163846, проживающей по адресу 672030, Россия,, г.Чита, п.Текстильщиков, ул. Весенняя, 2-55.

На данный запрос 15.11.2011 г.., поступил ответ N 04-АВ-01-20-2872 от Государственной ветеринарной службы забайкальского края (т.7 л.д.114), из содержания которого следует, что ветеринарные сопроводительные документы по форме ф-N 2 и ф-N 4 в период 2008-2009 г.г., на имя Сараевой Людмилы Петровны, проживающей по адресу Забайкальский край, Ононский район с. Нижний Цасучей, ул.Коммунальная, 21 "а" в адрес индивидуального предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны не оформлялись, а также по в 2009 г.. ветеринарные сопроводительные документы по форме ф-2 и ф-4 в период 2009г., Сысоевой Оксане Владимировне и Лесковой Екатерине Сергеевне на перевозку мясной продукции в адрес индивидуального предпринимателя Щебеньковой Нины Васильевны не выдавались.

Предпринимателем ветеринарных свидетельств в материалы дела также не представлено.

Согласно сведениям информационной базы налогового органа СЭОД "Транспортные средства" на физическое лицо Лескову Екатерину Сергеевну грузовые транспортные средства не оформлялись.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган представил протокол допроса свидетеля Сараевой Л.П., в соответствии с которым свидетель пояснил, что не реализовывала другим лицам мясное сырье, и содержала скот только для себя.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом приняты доводы по приобретению мяса у Деревнина О.Б., а при аналогичных обстоятельствах не приняты доводы по Сысоевой Е., отклоняются, поскольку отношения с каждым поставщиком исследуются отдельно и во взаимосвязи не находятся. Возможно, что налоговый орган ошибочно принял доводы по Деревнину О.Б., однако, данный эпизод не является спорным, поскольку прав налогоплательщика принятие данных расходов не нарушает.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что отсутствие ветеринарных сопроводительных документов, товаросопроводительных документов ставят под сомнение реальность хозяйственной операции, а отсутствие транспорта ставят под сомнение сам факт доставки. Данные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций, в частности, при отсутствии доказательств реальности доставки мясной продукции в заявленном размере от продавцов.

Таким образом, предпринимателем не представлено достаточного количества надлежащих доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций с Сысоевой Е., а расходы должен доказывать нашлогоплательщик.

В части начисления НДС апелляционный суд приходит к следующему.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из решения налогового органа, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки были выявлены следующие нарушения:

1 квартал 2008 г.: по данным плательщика исчисленный налог - 735 657 рублей, вычет - 951 030 рублей, сумма налога к возврату - 215 373 рублей. По результатам проверки после рассмотрения возражений, расхождений с данными плательщика не установлено.

2 квартал 2008 г.: по данным плательщика исчисленный налог - 1 466 484 рублей, вычет - 850 626 рублей, сумма налога к уплате - 615 858 рублей. По данным налогового органа исчисленный налог - 1 470 368 рублей, вычет - 850 626 рублей, сумма налога к уплате - 619 742 рублей. Итого доначислено: 3 884 рублей.

3 квартал 2008 г.: по данным плательщика исчисленный налог - 71 238 рублей, вычет - 52 708 рублей, сумма налога к уплате - 18 530 рублей. По данным налогового органа исчисленный налог - 71 238 рублей, вычет - 24 536 рублей, сумма налога к уплате - 18 530 рублей. Итого доначислено: 28 172 рублей.

4 квартал 2008 г.: по данным плательщика исчисленный налог - 83 549 рублей, вычет - 42 560 рублей, сумма налога к уплате - 40 989 рублей. По данным налогового органа исчисленный налог - 83 549 рублей, вычет - 19 812 рублей, сумма налога к уплате 63 737 рублей. Итого доначислено: 22 748 рублей.

2 квартал 2009 г.: по данным плательщика исчисленный налог - 130 078 рублей, вычет - 58 535 рублей, сумма налога к уплате - 71 543 рублей. По данным налогового органа исчисленный налог - 130 078 рублей, вычет - 3 721 рублей, сумма налога к уплате 126 357 рублей. Итого доначислено: 54 814 рублей.

Оценивая обстоятельства дела, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с абз.4 п.4 ст.170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению либо освобождаются от налогообложения этим налогом. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Налоговым органом были представлены: выписка по расчетному счету, открытому в ОАО "Россельхозбанк", товарные накладные от ООО "Фобус-Инвест", журналы кассира-операциониста.

Поскольку предприниматель вел как деятельность, подлежащей обложению НДС (оптовая торговля), так и деятельность, освобожденной от НДС (розничная торговля, находилась на ЕНВД), следовательно, налоговый орган правомерно весь "входной" НДС распределил в соответствии с объемами реализации, и пропорция определялась исходя из соотношения выручки оптовой торговли (расчетный счет) к розничной торговле (журналы кассира-операциониста). На вопрос апелляционного суда представители предпринимателя пояснили, что расчет пропорции не оспаривается.

Апелляционный суд отмечает, что, заявляя довод о том, что налоговым органом в материалы дела не представлены счета-фактуры по всей сумме НДС (к уплате и вычеты), которую заявляла предприниматель, предприниматель не учитывает, что доначисление проведенное налоговым органом связано не с тем, что налоговым органом оспаривается достоверность сведений в счетах-фактурах, не с тем, что налоговый орган отказывает в вычетах по каким-либо счетам-фактурам или по иным подобным обстоятельствам, а с тем, что предприниматель, осуществляя как виды деятельности, облагаемые НДС, так и виды деятельности, необлагаемые НДС, весь НДС ставила к вычету, а должна была распределять его по пропорции, а также доначисление произведено в связи с тем, что предприниматель не представила на проверку документы, подтверждающие вычеты относительно отдельных сумм, заявленных в декларации.

Налоговый орган, проверив суммы НДС, указанные в декларациях (т.15 л.д.6-81), установил, что на данные суммы часть документов представлена и к этим документам у налогового органа претензий не возникло, соответственно, за отсутствием нарушений эти документы в акте проверки и решении не отражены, а в отношении части сумм НДС никаких документов представлено не было. Таким образом, налоговый орган, не оспаривая ни документы, ни правильность учета сумм НДС, просто рассчитал пропорцию и произвел перерасчет налоговых обязательств налогоплательщика, исключив только те суммы, относительно которых не было представлено никаких документов, следовательно, и указать на них (то есть на конкретные документы) в акте проверки и решении налоговый орган не мог. В связи с изложенным указанные доводы предпринимателя отклоняются.

В целом апелляционный суд отмечает, что предприниматель, утверждая о том, что налоговый орган не проверил, как спорные суммы были отражены в учетных регистрах, сам доказательств того, что спорные суммы не были отражены в регистрах и не учитывались при определении налоговых обязательств (не повлияли на размеры исчисленных налогов), не представляет, контррасчетов не производит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 ноября 2011 г.. по делу N А78-7063/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П.Доржиев Д.В.Басаев