Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 18АП-549/12

г.Челябинск

26 марта 2012 г.

Дело N А34-2313/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем Дворницыной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МАКФА" на решение Арбитражного суда Курганской области от 07.12.2011 по делу N А34-2313/2011 (судья Шестакова Л.П.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "МАКФА" - Андреева А.В. (доверенность N 96 от 15.08.2011), Ковалев Е.Б. (доверенность N 25 от 01.04.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Бынзер О.С. (доверенность N 15 от 07.02.2012).

Открытое акционерное общество "МАКФА" (далее - ОАО "МАКФА", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания от 04.04.2011 N 126.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 07.12.2011 (резолютивная часть решения объявлена 30.11.2011) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "МАКФА" обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на недоказанность доминирования ОАО "МАКФА" на товарном рынке оптовой реализации муки, а также наличия в его действиях нарушения п.6 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Полагает, что антимонопольным органом неверно определены границы товарного рынка, поскольку географические границы рынка фактически значительно шире территории Курганской области и включают в себя территорию Западно-Сибирского, Уральского, Приволжского и Южного федеральных округов, а также Ставропольского края. По мнению заявителя, неверное определение границ товарного рынка повлекло неверное определение доли хозяйствующих субъектов на этом рынке. Также ссылается на отсутствие в оспоренном решении антимонопольного органа указания на период времени, для которого произведен расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке, тогда как аналитический отчет содержит анализ такой оценки лишь применительно к 2009 году. Считает, что уровень экономических барьеров входа на товарный рынок является умеренным и преодолимым. Полагает, что УФАС по Курганской области при определении продуктовых и географических границ рынка нарушены разделы III и IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220). Также заявитель ссылается на необоснованное непринятие судом первой инстанции заключения Института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета - Высшей школы экономики, а также отклонение судом ходатайства заявителя о назначении судебной экспертизы.

Представители заявителя в судебном заседании настаивали на доводах апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Курганской области в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве. Считает решение суда первой инстанции и оспоренные по делу ненормативные акты законными и обоснованными, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ОАО "МАКФА" заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Полагая недостоверным анализ состояния конкуренции на товарном рынке, послуживший основанием для принятия оспоренных ненормативных актов, общество просило назначить судебную экспертизу, поручив ее проведение ФГАОУ ВПО "Уральский федеральный университет имени первого Президента России Б.Н. Ельцина". На разрешение эксперта заявитель предложил поставить следующие вопросы: 1) Как соотносятся границы оптового рынка муки, на котором продавцами выступают ОАО "МАКФА", ЗАО "Шадринский комбинат хлебопродуктов", ЗАО "Кургансемена", с границами Курганской области, при условии определения границ указанного рынка с использованием метода "тест гипотетического монополиста" (предусмотренного в разделе IV "Определение географических границ товарного рынка" Порядка N 220)? 2) Подтверждают ли материалы дела наличие на рынке оптовой реализации муки барьеров входа, дающих возможность хозяйствующему субъекту с высокой рыночной долей или нескольким хозяйствующим субъектам с высокой суммарной рыночной долей, оказывать одностороннее воздействие на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам? 3) Обладает ли территория, определенная рамками административной границы Курганской области, особенностями, затрудняющими/упрощающими вход на рынок оптовой реализации муки по сравнению с другими регионами?

Аналогичное ходатайство заявлялось ОАО "МАКФА" в суде первой инстанции, и в удовлетворении этого ходатайства судом было отказано.

Суд апелляционной инстанции также не усмотрел оснований для удовлетворения такого ходатайства, руководствуясь при этом следующим.

Статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п.13 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", предоставляют арбитражному суду право назначить судебную экспертизу по делу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, в том числе в случае возникновения разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

Как следует из текста ходатайства, целью его подачи явилось мнение заявителя о необходимости получения выводов независимой организации в отношении: части вопросов, разрешенных антимонопольным органом при составлении аналитического отчета (при этом заявитель предлагает применить один из возможных методов такой оценки, не примененный антимонопольным органом) - вопрос N 1; вопросов, подлежащих оценке судом при рассмотрении настоящего дела (заявитель предлагает путем экспертного исследования оценить имеющиеся в деле доказательства на предмет их достаточности для целей установления значимых для дела обстоятельств) - вопрос N 2; вопроса, формулировка которого носит обобщающий (неконкретный) характер и не позволяет признать его относящимся к предмету спора - вопрос N 3. При этом, ходатайство заявителя не содержит указания на специальные познания, необходимые, по мнению общества, для разрешения указанных вопросов.

Как обоснованно было указано судом первой инстанции при разрешении аналогичного ходатайства, предложенные заявителем вопросы (по крайней мере часть их, имеющая отношение к предмету спора) подлежат оценке с правовой точки зрения, что входит в компетенцию арбитражного суда и не требует специальных познаний, с необходимостью которых законодатель связывает возможность назначения судебной экспертизы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы заявителя, а также отзыва на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ОАО "МАКФА" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.11.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027401866898 и, в соответствии с Уставом, осуществляет, в том числе, деятельность по производству и оптовой реализации муки.

01.11.2010 к ОАО "МАКФА" присоединено открытое акционерное общество "Курганский комбинат хлебопродуктов" (далее - ОАО "Курганский КХП") (реорганизация в форме присоединения).

В ходе проведенной УФАС по Курганской области в период с 23.09.2010 по 22.10.2010 на основании приказа от 22.09.2010 N 146 внеплановой проверки ОАО "Курганский КХП" установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в деятельности этого лица, в связи с чем, приказом руководителя УФАС по Курганской области от 01.12.2010 N 190 в отношении правопреемника ОАО "Курганский КХП" - ОАО "МАКФА" возбуждено дело N 126 о нарушении антимонопольного законодательства, по признакам нарушения, установленного п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения указанного дела, на основании составленного антимонопольным органом аналитического отчета по оценке состояния конкурентной среды и положения хозяйствующих субъектов на рынке муки на территории Курганской области, УФАС по Курганской области принято решение от 04.04.2011 (резолютивная часть объявлена 22.03.2011), которым положение ОАО "МАКФА" признано доминирующим на рынке оптовой реализации муки, в том числе, на сегменте муки пшеничной, в географических границах Курганской области (п.1 резолютивной части решения), в действиях ОАО "МАКФА" установлено нарушение п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных оптовых цен на муку (п.2 резолютивной части решения), а также заявителю решено выдать предписание о прекращении нарушения п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.3 резолютивной части решения).

На основании решения заявителю выдано предписание от 04.04.2011 N 126, которым обществу предписано с момента получения предписания прекратить нарушение п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ путем недопущения действий, нарушающих установленный этой нормой запрет (п.1 предписания), в месячный срок со дня выдачи предписания представить в антимонопольный орган копию документа, регламентирующего порядок предоставления скидок в зависимости от объема поставки, условий оплаты, способа доставки и по иным основаниям (п.2 предписания), об исполнении предписания сообщить в УФАС по Курганской области в срок не позднее пяти дней со дня его выполнения (п.3 предписания).

Не согласившись с этими ненормативными актами, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспоренных ненормативных актов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Так, в соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно п.п.1, 2, 10 ч.1, п.3 ч.2 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относятся в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства; выдача в установленных законом случаях предписаний хозяйствующим субъектам, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией; утверждение порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспоренных ненормативных актов).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий (поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим); наступление (или угроза наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

В силу ч.3 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим признается, в том числе, положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Для определения признаков доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке значимым обстоятельством является правильное установление границ товарного рынка, осуществляемое, в соответствии с п.3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической конкуренцией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, путем проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с Порядком N 220, действующим с 03.09.2010.

Порядком N 220 установлен следующий порядок анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (раздел II); определение продуктовых границ товарного рынка (раздел III); определение географических границ товарного рынка (раздел IV); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (раздел V); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (раздел VI); определение уровня концентрации товарного рынка (раздел VII); определение барьеров входа на товарный рынок (раздел VIII); оценка состояния конкуренции на товарном рынке (раздел IX).

В материалы дела представлена выписка из аналитического отчета по оценке состояния конкурентной среды и положения хозяйствующих субъектов на рынке муки на территории Курганской области, содержащая сведения о последовательном осуществлении антимонопольным органом всех действий, предусмотренных Порядком N 220 (т.1 л.д.46-107, т.2 л.д.12-30).

В соответствии с указанной выпиской, УФАС по Курганской области определены: временной интервал исследования товарного рынка - 2009 год, соответствующий целям исследования товарного рынка; продуктовые границы товарного рынка - оптовая реализация муки с выделением сегментов оптовой поставки муки ржаной и пшеничной; географические границы товарного рынка - Курганская область; состав хозяйствующих субъектов на товарном рынке - определено наличие 25 хозяйствующих субъектов (в том числе, действующих в сегменте мелкооптовой поставки), включая ОАО "МАКФА" (до реорганизации - ОАО "Курганский КХП"), ЗАО "Кургансемена" и ЗАО "Шадринский КХП"; объем рынка и расчет долей хозяйствующих субъектов - совокупная доля ОАО "МАКФА" (до реорганизации - ОАО "Курганский КХП"), ЗАО "Кургансемена" и ЗАО "Шадринский КХП" составила более 70% (ОАО "МАКФА" - 23,53%, ЗАО "Кургансемена" - более 8% и менее 35%, ОАО "Шадринский КХП" - более 35%); уровень концентрации - высокий, имеющий незначительные изменения в течение двух лет; барьеры входа на товарный рынок - экономические (необходимость достаточных оборотных средств для приобретения сырья, трудности при получении банковского кредита; необходимость наличия соответствующих производственных мощностей; наличие агропромышленных холдингов, являющихся вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами на смежных рынках; значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов на предшествующих и вышестоящих рынках; насыщенность рынка; ограниченное количество ресурсов, которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке; наличие экономически оправданного минимального объема производства, обуславливающего для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства; преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар) и административные (условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд; стандарты и предъявляемые к качеству требования).

По результатам анализа конкурентной среды на товарном рынке антимонопольным органом сделан вывод об отнесении рынка по оптовой реализации муки (в том числе по сегментам пшеничной и ржаной) к рынку с недостаточно развитой конкуренцией, характеризующемуся наличием постоянно действующих хозяйствующих субъектов, доли которых значительно больше долей других хозяйствующих субъектов и подвержены небольшим колебаниям. Установлены признаки коллективного доминирования ОАО "МАКФА" (до реорганизации - ОАО "Курганский КХП"), ЗАО "Кургансемена" и ЗАО "Шадринский КХП".

Определение временного периода осуществлено антимонопольным органом исходя из целей проведения анализа, выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства в 2010 году. Такой ретроспективный анализ соответствует п.п.2.1 и 2.2 Порядка N 220.

Оценивая аналитический отчет на предмет обоснованности оспариваемых заявителем выводов в части установления продуктовых и географических границ товарного рынка, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Разделом III Порядка N 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (п.3.1). Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (п.3.2). Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар (п.3.4). При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики (п.3.5). Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности (п.3.6). Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (п.3.7). При выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 этого Порядка п.3.8).

УФАС по Курганской области при определении продуктовых границ последовательно провело действия, предусмотренные разделом III Порядка N 220 (предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров).

В частности, предварительное определение товара "оптовая торговля мукой" произведено на основе общероссийского классификатора видов экономической деятельности и условий договоров, что соответствует требованиям п.3.4 Порядка N 220).

Выявление свойств товара и определение взаимозаменяемых товаров произведено антимонопольным органом в порядке, предусмотренном п.п.3.5, 3.6 и 3.7 Порядка N 220.

Различие качественных показателей и потребительских свойств муки пшеничной и ржаной с точки зрения дальнейшего использования при осуществлении производственного процесса, а также различие их стоимости позволило антимонопольному органу выделить внутри продуктовых границ "оптовая реализация муки" сегментов оптовой поставки муки ржаной и пшеничной, как не взаимозаменяемых товаров, что соответствует п.3 ст.4 Закона N 135-ФЗ.

С учетом этих обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильном определении заинтересованным лицом продуктовых границ товарного рынка.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (п.4.1 Порядка N 220). Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (п.4.2 Порядка N 220). При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота (п.4.3 Порядка N 220). Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (п.4.4 Порядка N 220). Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (п.4.5 Порядка N 220).

Из аналитического отчета УФАС по Курганской области следует, что антимонопольным органом произведен опрос покупателей муки. Основным методом, использованным при определении географических границ товарного рынка, послужил метод, основанный на сведениях о структуре товаропотоков с территории области и на нее, составе хозяйствующих субъектов, а также сложившихся хозяйственных связей продавцов и покупателей на рынке оптовой поставки муки и смежных рынках. При этом использованы сведения о регионе (включая экономические и административные характеристики), о ценообразовании и о структуре товаропотоков (большая часть муки вывозится за пределы области, тогда как ввоз составляет менее 10%). Антимонопольный орган пришел выводу о том, что на территории Курганской области сформирован постоянный, устойчивый спрос на продукцию мукомольного производства, который в свою очередь обеспечен наличием достаточного количества предприятий, выпускающих и поставляющих муку, что формирует региональные особенности спроса и предложения на рассматриваемый товар.

УФАС по Курганской области учтены поставщики товара и сырья, приняты во внимание условия транспортировки муки с учетом стоимости, технических особенностей погрузки и разгрузки, а также требований к сохранности товара, и определен наиболее выгодный - бестарный способ перевозки, используемый при перевозке автотранспортом.

Оценка указанных обстоятельств в совокупности позволила антимонопольному органу прийти к правомерному выводу о том, что при прочих равных условиях, на территории Курганской области доставка товара более выгодна (по причине использования в основном автотранспорта, что быстрее и дешевле доставки железнодорожным транспортом), чем поставка из-за ее пределов. Анализ ценообразования и структуры товаропотоков показал, что различие цены на муку пшеничную в Курганской области с ценами других регионов составляет 10% и 20%, что обусловлено различием в транспортных расходах.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно ограничил географические границы товарного рынка территорией Курганской области.

Примененный заинтересованным лицом при определении географических границ рынка метод соответствует п.4.5 Порядка N 220, поскольку позволил выявить продавцов товара, однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара. В этой связи оснований для проведения дополнительного исследования с использованием метода "тест гипотетического монополиста" у заинтересованного лица не имелось, в связи с чем, довод апелляционной жалобы о необходимости такого дополнительного исследования подлежит отклонению.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и итоговая оценка состояния конкуренции на товарном рынке произведены УФАС по Курганской области в соответствии с разделами V- IX.

По итогам анализа антимонопольным органом установлена действующая на товарном рынке группа лиц в составе ОАО "МАКФА" (ОАО "Курганский КХП"), ЗАО "Кургансемена" и ЗАО "Шадринский КХП", совокупная доля которых за 2009 на рынке оптовой реализации муки составляла 70%, в том числе доля ОАО "МАКФА" - 21,96%, ЗАО "Кургансемена" - более 8% и менее 35%, ЗАО "Шадринский КХП" - более 35%. На сегменте оптовой реализации муки пшеничной совокупная доля группы лиц ОАО "МАКФА" (ОАО "Курганский комбинат хлебопродуктов"), ЗАО "Кургансемена" и ЗАО "Шадринский КХП" составила более 70%, в том числе ОАО "МАКФА" - 23,53%, ЗАО "Кургансемена" - более 8% и менее 35%, ЗАО "Шадринский КХП" - более 35%. Также аналитический отчет содержит выводы в отношении долей иных хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Приведенные обстоятельства позволили антимонопольному органу, во-первых, правильно определить границы товарного рынка, а во-вторых, установить наличие у ОАО "МАКФА" признаков доминирования, приведенных в ч.3 ст.5 Закона N 135-ФЗ (превышение установленного размера совокупной доли рассматриваемых хозяйствующих субъектов и превышение доли каждого такого субъекта установленного восьмипроцентного барьера; малозначительность изменений относительных долей хозяйствующих субъектов в течение продолжительного периода времени, и затруднение доступа на товарный рынок новых конкурентов; отсутствие возможности замены товара другим товаром при потреблении; отсутствие снижения спроса на товар при росте цен на него; общедоступность информации о цене на товар и условиях его реализации на товарном рынке). Оснований для переоценки этого вывода у суда первой инстанции не имелось.

В материалы дела в суде первой инстанции заявителем представлены заключение института анализа предприятий и рынков Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (экономический анализ положения ОАО "МАКФА" на оптовом рынке муки и оценка условий договора ОАО "Курганский КХП" с покупателями муки) и информационные источники, на которых основано это заключение.

Указанное заключение подготовлено на основании обращения ОАО "МАКФА" с целью ответов на вопросы: Обоснован ли вывод УФАС по Курганской области о том, что ОАО "МАКФА" обладает возможностью в одностороннем порядке оказывать влияние на условия продаж муки на оптовом рынке? Обоснован ли вывод УФАС по Курганской области о том, что условия договоров ОАО "МАКФА" с покупателями муки включают назначение разных условий на эквивалентные сделки? Обоснован ли вывод УФАС по Курганской области о том, что условия договоров ОАО "МАКФА" с покупателями муки оказывают или могут оказывать отрицательное воздействие на конкуренцию и/или экономическое положение покупателей муки.

То есть, это заключение представляет собой мнение юридического лица в отношении вопросов о законности и обоснованности выводов антимонопольного органа, содержащихся в рассматриваемом ненормативном акте.

Между тем разрешение подобных вопросов входит в компетенцию суда при рассмотрении настоящего дела. Мнение каких-либо лиц, относительно подлежащих установлению в рамках этого дела обстоятельств не является доказательством по делу и не может быть принято судом при рассмотрении дела, поскольку фактически представляет собой непроцессуальный способ воздействия на формирование позиции суда по вопросам оценки доказательств.

В этой связи не может быть принят довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции указанного заключения.

Поскольку заявитель при рассмотрении антимонопольного дела не воспользовался предоставленным ему частью 4 статьи 5 Закона N 135-ФЗ правом представления доказательств невозможности признания доминирующим его положения на товарном рынке, признание оспоренным решением положения общества на товарном рынке доминирующим произведено при наличии достаточных к тому оснований.

Как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, ОАО "МАКФА" обязано соблюдать установленные антимонопольным законодательством ограничения, включая ограничения, приведенные в ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Оспоренным решением установлено нарушение п.6 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар) в действиях заявителя по необоснованному установлению различных цен на муку в период с 01.06.2010 по 20.09.2010. В частности антимонопольным органом установлено, что, несмотря на утверждение цен на продукцию приказами ОАО "Курганский КХП", различным хозяйствующим субъектам продукция отпускалась по различным ценам при отсутствии влияющих на такое изменение экономических факторов (объем поставки, условия поставки и т.д.).

Фактическое установление обществом различных цен на товар в указанный период времени для различных покупателей подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами и не оспаривается заявителем.

Доказательств экономической обоснованности установления различных цен по тем или иным основаниям заявителем не представлено ни антимонопольному органу, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о наличии в действиях ОАО "МАКФА" нарушений пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ является обоснованным.

При таких обстоятельствах оснований для признания недействительным оспоренного решения УФАС по Курганской области и вынесенного на основании этого решения в соответствии с п.2 ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ предписания, соответствующего критериям конкретности и исполнимости, у суда первой инстанции не имелось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Курганской области от 07.12.2011 по делу N А34-2313/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МАКФА" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина