Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. N 08АП-982/12

город Омск

27 марта 2012 г.

Дело N А70-9098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-982/2012) открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" на решение арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308), при участии третьего лица: открытого акционерного общества "СУЭНКО" (ИНН 7205011944, ОГРН 1027201233620) об оспаривании решения от 10.06.2011 по делу К11/68 о признании в действиях (бездействии) ОАО "Тюменьэнерго" нарушения части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции"; об оспаривании предписания от 10.06.2011 N К11/68 о прекращении ОАО "Тюменьэнерго" нарушения требований части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции",

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" - Григорченко О.В., предъявлен паспорт, по доверенности N 07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "СУЭНКО" - Фадюшина Ю.В., предъявлен паспорт, по доверенности N 45-12 от 30.12.2011 сроком действия по 31.12.2012;

установил:

открытое акционерное общество "Тюменьэнерго" (далее по тексту - ОАО "Тюменьэнерго", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу К11/68 о признании в действиях (бездействии) ОАО "Тюменьэнерго" нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2008 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и признании недействительным предписания от 10.06.2011 N К11/68 о прекращении ОАО "Тюменьэнерго" нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2008 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку материалами дела подтверждается нарушение Обществом порядка и сроков, установленных Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациями иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее по тексту - Правила технологического присоединения, Правила), подтверждается факт навязывания ОАО "СУЭНКО" невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 N 18/278 и также включение в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Тюменьэнерго" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, ссылаясь на то, что его действия не повлекли ущемление интересов ОАО "СУЭНКО".

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "СУЭНКО" в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. Ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителей заявителя и ОАО "СУЭНКО", установил следующие обстоятельства.

ОАО "Тюменьэнерго" является сетевой организацией, то есть организацией, владеющей объектам и электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

ОАО "СУЭНКО" 02.04. 2010 обратилось к ОАО "Тюменьэнерго" с заявкой от 30.03.2010 на осуществление технологического присоединения к ячейкам N 15 фидер "РП -66,1" и N 36 фидер "РП-66,2" ПС-110 кВ "Бурдун" распределительной сети 10/0,4 кВ с увеличенной максимальной мощностью от 1938 кВт до 2435,4 кВт для присоединения жилого дома, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Мира-Большевиков в соответствии с принятыми на себя обязательствами по выполнению технологического присоединения к электрической сети по договору с ООО "Тюменьстроймонтаж".

19.08.2010 ОАО "СУЭНКО" поступил проект договора N 18/278 от 05.08.2010, условия которого не были согласованы сторонами, в результате чего Обществу был направлен мотивированный отказ от подписания договора заявителю.

В связи с тем, что новый проект договора третьему лицу направлен не был, ОАО "СУЭНКО" обратилось с жалобой в Тюменское УФАС России.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено оспариваемое решение от 10.06.2011 по делу N К11/68, которым в действиях заявителя признаны нарушения пунктов 15,16,18,19,30 Правил технологического присоединения и части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся во включении в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики; нарушении порядка и сроков, установленных Правилами технологического присоединения и навязывании ОАО "СУЭНКО" невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 N18/278 на технологическое присоединение, результатом которых является или может являться ущемление интересов ОАО "СУЭНКО" и иных заявителей отнесенных к категории, присоединяемая мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, заключивших договоры технологического присоединения в период с 2009 по май 2011 на условиях типового договора технологического присоединения.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 10.06.2011 N К11/68, которым заявитель обязывался прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на заключение договора об осуществлении технологического присоединения с ОАО "СУЭНКО" по заявке N 2096 от 30.03.2010 в соответствии с Правилами и с учетом нарушений, выявленных в ходе рассмотрения дела N К11/68 о нарушении антимонопольного законодательства, а также путем осуществления действий по направлению заявителям, заключившим договоры об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность которых превышает 750 кВА (которые являются действующими на момент исполнения предписания), по типовой форме содержащей пункты 2.1.3, 2.3.2, 4.2., 4.4.4. не соответствующие Правилам, предложения о приведении указанных условий договоров в соответствие с требованиями Правил и не допускать в дальнейшем нарушения.

Общество, считая решение и предписание незаконными по причине отсутствия технической возможности технологического присоединения и нарушения, по его мнению, порядка технологического присоединения третьим лицом в части не представления не обходимых документов, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011 в удовлетворении требований, заявленных Обществом, отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из содержания указанных норм права следует вывод о том, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, для установления факта наличия в действиях определенного лица признаков злоупотребления доминирующим положением, прежде всего, необходимо определить, занимает ли лицо доминирующее положение на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на основании Приказа Тюменского УФАС России N 151 от 08.12.2006 ОАО "Тюменьэнерго" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии по распределительным сетям, а также включено ФСТ России в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

Как было указано выше, антимонопольным органом установлены нарушения Обществом пунктов 15,16,18,19,30 Правил технологического присоединения и части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся во включении в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики; нарушении порядка и сроков, установленных Правилами технологического присоединения и навязывании ОАО "СУЭНКО" невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 N18/278 на технологическое присоединение, результатом которых является или может являться ущемление интересов ОАО "СУЭНКО" и иных заявителей отнесенных к категории, присоединяемая мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, заключивших договоры технологического присоединения в период с 2009 по май 2011 на условиях типового договора технологического присоединения.

Суд первой инстанции выводы антимонопольного органа признал обоснованными.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия заявителя правомерно признаны антимонопольным органом нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон N 35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятя по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимся в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению. ОАО СУЭНКО" не относится к лицам, указанным в пунктах 12. 1, 14 и 34 Правил. В связи с чем, обязанность сетевой организации выполнить мероприятия по технологическому присоединению поставлена в зависимость от двух условий: наличия технической возможности технологического присоединения, критерии которой определены разделом 3 Правил, и при условии соблюдения заинтересованным лицом Правил.

Вместе с тем, согласно пункту 6 Правил технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилам и. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким не обоснованным отказом или уклонением.

Как указано в пункте 43 Правил сетевая организация не вправе отказать смежной сетевой организации в заключении договора. В случае, если сетевая организация, обязанная в соответствии с настоящими Правилами подать заявку на технологическое присоединение, не подает ее в течение 30 дней, смежная сетевая организация вправе запросить у нее информацию и документы, указанные в пунктах 9 и 10 настоящих Правил, а также направить ей предложение о заключении договора, а сетевая организация обязана представить сведения и документы, указанные в пунктах 9 и 10 настоящих Правил, в течение 15 рабочих дней с даты получения запроса смежной сетевой организации заключить договор в соответствии с настоящими Правилами.

В соответствии с пунктом 7 Правил процедура технологического присоединения заключается в подаче заявки юридическим или физическим лицом, которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию энергопринимающих устройств и увеличение объема присоединенной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя; заключении договора, и других действий.

В соответствии с пунктом 10 Правил к заявке прилагаются документы, в том числе, копия документа, подтверждающего право собственности или иное предусмотренное законом основание на объект капитального строительства и (или) земельный участок, на котором расположены (будут располагаться) объекты заявителя, либо право собственности или иное предусмотренное законом основание на энергопринимающие устройства (подпункт "г" пункта 10 Правил).

В соответствии с пунктом 15 Правил при отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9, 10 и 12 - 14 настоящих Правил, сетевая организация уведомляет об этом заявителя в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки и направляет ему для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 30 дней с даты получения недостающих сведений.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что обязанность заявителя по направлению в адрес заинтересованного лица проекта договора поставлена в зависимость от получения недостающих в заявке сведений (недостающих документов, приложенных к заявке) при условии уведомления заинтересованного лица об этом.

В связи с чем, отсутствие в качестве приложения к заявке на технологическое присоединение документа, подтверждающего право на объект капитального строительства и (или) земельный участок на энергопринимающие устройства, в свою очередь является основанием для направления сетевой организацией в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки соответствующего уведомления о необходимости представления требуемых в подпункте "г" пункта 10 Правил документов, но не может являться законным основанием доля невыполнения данной обязанности и не уведомления обратившегося к ней лица.

В данном случае антимонопольным органом было установлено, что заявка ОАО "СУЭНКО" была получена заявителем 02.04.2010 (л.д.66 том 1).

В нарушение установленного шестидневного срока, уведомление о недостатках заявки было направлено в адрес ОАО "СУЭНКО" только 23.04.2010, тогда как должно было быть направлено в срок до 13.04.2010 (л.д.68 том 1).

Согласно уведомлению от 23.04.2010, в качестве недостатка заявки было указано на отсутствие в приложенной однолинейной схеме электрических сетей технических параметров сети и возможности переключения в ней нагрузок.

Учитывая указанное, ссылка заявителя на то, что нарушение срока направления уведомления о недостатках заявки не повлекло нарушение прав третьего лица по причине отсутствия у него документов о правах на земельный участок, обоснованно отклонено судом первой инстанции, так как заявитель о данном недостатке заявки третьему лицу в уведомлении не указывал.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, недостатки заявки не могут устранять обязанности сетевой организации по направлению в установленные сроки уведомления с указанием данных недостатков.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 20.05.2010 ОАО "СУЭНКО" была представлена откорректированная в соответствии с уведомлением от 23.04.2010 заявка (л.д. 69 том 1), в которой указано о том, что параметры возможности переключения нагрузок будут разрабатываться на стадии проектирования и не должны отражаться на однолинейной схеме.

19.08.2010 в адрес ОАО "СУЭНКО" поступил проект договора от 05.08.2010 N 18/278 об осуществлении технологического присоединения.

Указанное свидетельствует о том, что недостатки заявки ОАО "СУЭНКО" не препятствовали направлению проекта договора об осуществлении технологического присоединения.

По аналогичным основаниям подлежит отклонению довод подателя апелляционной жалобы о том, что у ОАО "СУЭНКО" отсутствует право на заключение договора на технологические присоединение в связи с непредставлением документов, подтверждающих право собственности или иное предусмотренное законом основание на объекты электросетевого хозяйства, указанных в заявке, поскольку заявитель не указывал на это ОАО "СУЕНКО".

Как указано в пункте 43 Правил сетевая организация не вправе отказать смежной сетевой организации в заключении договора.

В соответствии с пунктом 15 Правил сетевая организация направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 30 дней со дня получения заявки, а при присоединении по индивидуальному проекту - со дня утверждения размера платы за технологическое присоединение уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

При сложном характере технологического присоединения (при присоединении объектов по производству электрической энергии, максимальная мощность которых превышает 5 МВт, или энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность которых превышает 750 кВА) указанный срок по инициативе сетевой организации может быть увеличен на срок согласования технических условий с системным оператором. В этом случае заявитель уведомляется об увеличении срока и дате его завершения. При этом сетевая организация направляет заявителю для подписания за полненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору, согласованные с системным оператором, не позднее 3 рабочих дней со дня их согласования с системным оператором.

Как верно указал суд первой инстанции, доказательств уведомления ОАО "СУЭНКО" об увеличении срока технологического присоединения на срок согласования технических условий с системным оператором после получения заявки в порядке пункта 15 Правил в материалы дела также не представлено.

Таким образом, исходя из общего положения пункта 15 Правил, а также направления третьим лицом откорректированной в соответствии с уведомлением заявителя заявки 20.05.2010, заявитель должен был направить для подписания проект договора не позднее 10.06.2010.

Как следует из материалов дела, проект договора был направлен в адрес ОАО "СУЭНКО" 19.08.2010 (л.д.71 том 1).

Следовательно, Обществом был нарушен срок, установленный пунктом 15 Правил.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "СУЭНКО" письмом от 03.09.2010 направило в адрес заявителя подписанный договор N 18/278 от 05.08.2010 с протоколом разногласий (л.д.72 том 1).

Письмом от 23.09.2010 заявитель направил в адрес ОАО "СУЭНКО" договор N 18/278 от 05.08.2010 с протоколом согласования разногласий (л.д. 75 том 1). В письме заявитель указал, что в случае неполучения его подписанным в течение 10 дней с момента получения, договор считается незаключенным и в дальнейшем необходимо обращаться с новой заявкой.

Однако, в соответствии с абзацем 9 пункта 15 Правил в случае направления заявителем в течение 30 дней после получения от сетевой организации проекта договора мотивированного отказа от подписания этого проекта договора с требованием о приведении его в соответствие с настоящими Правилами сетевая организация обязана привести проект договора в соответствие с настоящими Правилами в течение 5 рабочих дней с даты получения такого требования и представить заявителю новую редакцию проекта договора для подписания, а также технические условия как неотъемлемое приложение к договору.

Следовательно, заявитель должен был направить новую редакцию договора для подписания не позднее 14.09.2010, что сделано не было.

13.11.2010 ОАО "СУЭНКО" направило в адрес заявителя мотивированный отказ от подписания договора N 18/278 от 05. 08. 2010 (л.д.80 том 1).

Учитывая указанное, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что заявителем были нарушены сроки процедуры технологического присоединения по заявке третьего лица, указанные в подпунктах "а", "б" пункта 7 и пункта 15 Правил.

Как усматривается из материалов дела, в направленном ОАО "СУЭНКО" проекте договора N 18/278 от 05. 08.2010 содержался пункт 1.2, предусматривающий, что фактическое увеличение максимальной мощности распределительной сети 10/0,4 кВ ф. "РП-66-1,2", присоединенной к ячейкам 10 кВ N 15 и N 36 ПС-110 кВ "Бурдун", до 1998 кВт (2435,4 КВт) возможно после перевода РП-40 ОАО "СУЭНКО" на ПС-110/10 "Комарово", строящейся ОАО "Тюменьэнерго".

Согласно пояснениям заявителя, данный пункт был включен в договор в связи с тем, что техническая возможность технологического присоединения распределительной сети 10/0,4 кВ ф. "РП-66-1,2", присоединенной к ячейкам 10 кВ N 15 и N 36 ПС-110 кВ "Бурдун" с увеличением максимальной мощности до 2435кВт отсутствует и дальнейшее увеличение мощности на данной ПС-110/10кВ технически и экономически не целесообразно.

В соответствии с пунктом 30 Правил (в ред. Постановления Правительства РФ от 21.04.2009 N 334) включение объектов электросетевого хозяйства (за исключением объектов заявителей, указанных в пункте 13 настоящих Правил) в инвестиционные программы субъектов естественных монополий в соответствии с законодательством Российской Федерации либо в утверждаемые представительными органами местного самоуправления инвестиционные программы, целью которых является реализация программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры, означает наличие технической возможности технологического присоединения и является основанием для заключения договора независимо от соответствия критериям, указанным в подпунктах "а", "б" и "в" пункта 28 настоящих Правил.

Если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, невключенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, либо если поступила заявка на технологическое присоединение в соответствии с пунктом 34 настоящих Правил, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

Доказательств уведомления третьего лица об увеличении срока технологического присоединения в связи с необходимостью присоединения по индивидуальному проекту в указанном порядке и срок в материалы дела не представлено.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявление об установлении платы было направлено заявителем в нарушение установленного срока только 21.03.2011.

Следовательно, антимонопольным органом сделан правильный вывод о неправомерности пункта 1.2 проекта договора.

Кроме того, в проект договора N 18/278 от 05.08. 2010 был включен пункт 1.6, устанавливающий суммарный срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению 3 года с даты заключения договора, при условии, что контрагент не нарушает сроки выполнения своих обязательств.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил договор должен содержать срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который для заявителей, суммарная присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, если иные сроки (но не более 4 лет) не предусмотрены соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон, не может превышать 2 года.

Как верно указал суд первой инстанции, на момент на правления проекта договора ОАО "СУЭНКО" (19.08.2010) инвестиционная программа ОАО "Тюменьэнерго", предусматривающая строительство нового центра питания ПС-110/10кВ "Комарово" не была утверждена (утверждена в октябре 2010 года).

Учитывая указанное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, в этой связи, включение в проект договора условия о сроке в три года необоснованно продлевает срок технологического присоединения по заявке третьего лица и является для него невыгодным. А поскольку данный срок противоречит подпункту "б" пункта 16 Правил, то пункт 1.6 договора обоснованно признан оспариваемым решением антимонопольного органа, нарушающим права третьего лица и неправомерным.

Также являются обоснованными доводы антимонопольного органа о том, что нарушение порядка и сроков рассмотрения заявки и заключения договора со стороны заявителя приводит к ущемлению интересов третьего лица на заключение договора в установленные сроки, что в свою очередь приводит или может привести к затягиванию сроков технологического присоединения по заявке третьего лица.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, нарушение заявителем установленных Правилам и сроков создает правовую неопределенность относительно поданной заявки третьего лица, которая выразилась в частности в том, что третьему лицу только при рассмотрении дела в антимонопольном органе стало известно о необходимости технологического присоединения по индивидуальному проекту, в связи с чем, заявителем направлялось заявление о расчете соответствующей платы на технологическое присоединение. Также третье лицо в установленном порядке не было уведомлено о не принятии документов в подтверждение прав на земельный участок, приложенных в составе заявки на технологическое присоединение.

Следовательно, оспариваемое решение в части указания на нарушение заявителем порядка и сроков, установленных пунктами 15 и 30 Правил технологического присоединения, является законным и обоснованным.

Как было указано выше, антимонопольный орган также установил, что Обществом допущено нарушение пунктов 16, 18, 19 Правил и части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся во включении в проект публичного договора об осуществлении технологического присоединения условий договора, не соответствующих требованиям законодательства в сфере электроэнергетики; в навязывании ОАО "СУЭНКО" невыгодных условий договора при заключении договора от 05.08.2010 N18/278 на технологическое присоединение, результатом которых является или может являться ущемление интересов ОАО "СУЭНКО" и иных заявителей отнесенных к категории, присоединяемая мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА, заключивших договоры технологического присоединения в период с 2009 по май 2011 на условиях типового договора технологического присоединения, а в частности пунктов 2.1.3, 2.3.2, 4.2 и 4.4.4 договора.

Так, пункт 2.1.3 договора предусматривает, что в случае необходимости заключения договора об осуществлении технологического присоединения между исполнителем и третьими лицами, а также в случае, если при подготовке ТУ проекта электроснабжения заявитель и (или) исполнитель выявят необходимость строительства (реконструкции) сетевых объектов исполнителя и (или) объектов третьих лиц, исполнитель подготавливает и направляет третьему лицу для подписания дополнительно соглашение к договору, включающее в себя скорректированные сроки и скорректированную стоимость осуществления мероприятий по технологическому присоединению. При этом срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению может быть увеличен на срок, необходимый для выполнения мероприятий по строительству (реконструкции) сетевых объектов. Дополнительное соглашение направляется в течение 15 рабочих дней с момента выявления необходимости заключения договора об осуществлении технологического присоединения между исполнителем и третьими лицами.

Пунктом 2.3.2 договора на ОАО "СУЭНКО" возлагается обязанность подписать дополнительные соглашения, указанные в пунктах 1.5, 2.1.3 и 4.8 договора в течение 15 рабочих дней с момента его получения от исполнителя.

Пункт 4.2 договора предусматривает, что в случае нарушения одной из сторон договора сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению, указанная сторона уплачивает другой стороне неустойку в размере и сроки и порядке, предусмотренные действующими нормативно-правовым и актами Российской Федерации, но не более 10% от размера платы за технологического присоединение по договору.

Пункт 4.4.4 договора устанавливает, что в случае не подписания заявителем дополнительных соглашений, указанных в пунктах 1.6, 2.1.3 и 4.8 договора по истечении 30 рабочих дней с момента их получения от исполнителя, исполнитель вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил договор должен содержать перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению.

Мероприятия по технологическому присоединению перечислены в пункте 18 Правил и включают в себя:

а) подготовку, выдачу сетевой организацией технических условий и их согласование с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах), а в случае выдачи технических условий электростанцией - согласование их с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах) и со смежными сетевыми организациями;

б) разработку сетевой организацией проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями;

в) разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

г) выполнение технических условий заявителем и сетевой организацией, включая осуществление сетевой организацией мероприятий по подключению энергопринимающих устройств под действие аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями;

д) проверку сетевой организацией выполнения заявителем технических условий;

е) осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору при участии сетевой организации и собственника таких устройств, а также соответствующего субъекта оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления (для лиц, указанных в пунктах 12.1 - 14 настоящих Правил, осмотр присоединяемых энергопринимающих устройств должен осуществляться с участием сетевой организации и заявителя);

ж) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

В силу абзаца 2 пункта 19 Правил запрещается навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные настоящими Правилами.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, данный перечень мероприятий является закрытым и не предполагает его изменение в сторону увеличения обязательств лица, обратившегося с заявкой на технологическое присоединение

В соответствии с подпунктом "в" пункта 16 Правил договор должен содержать положение об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и настоящими Правилами сроков исполнения своих обязательств, в том числе: право заявителя в одностороннем порядке расторгнуть договор при нарушении сетевой организацией сроков технологического присоединения, указанных в договоре, а также обязанность одной из сторон договора при нарушении ею сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению уплатить другой стороне в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки.

Учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что пункты 2.1.3, 2.3.2, 4.2 и 4.4.4 противоречат изложенным выше положениям пунктов 16, 18 и 19 Правил, следовательно, налагают на лицо, обратившееся с заявкой на технологическое присоединение необоснованные и не предусмотренные законом обязанности.

Как было установлено антимонопольным органом, данные пункты включены не только в проект договора N 18/278 от 05.08.2010 направленный ОАО "СУЭНКО", но также содержатся в типовом договоре об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность которых превышает 750 кВА., размещенном на странице заявителя в сети Интернет.

Заявитель указал, что данный типовой договор используется с октября 2010 года.

Однако, как установлено антимонопольным органом, судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, данный типовой договор использовался при заключении договоров между ОАО "СУЭНКО" и заявителем в период 2009-2010 годы.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушение порядка и сроков, установленных Правилами относительно заявки ОАО "СУЭНКО", а также включении в проект договора об осуществлении технологического присоединения N18/278 от 05.08.2010, а также типовой договор пунктов 2.1.3, 2.3.2, 4.2 и 4.4.4 является обоснованным.

Кроме того, материалами дела также повреждается, что противоречащие действующему законодательству условия, были также включены в типовой договор, на основании которого в период с 2009 года заключались договоры об осуществлении технологического присоединения, что указывает на ущемление прав и законных интересов неопределенного круга лиц.

Доводы Общества об отсутствии технической возможности присоединения в связи с превышением максимальной мощности не могут быть приняты судом в обоснование законности действий заявителя по несоблюдению сроков на правления уведомления о недостатках заявки третьего лица, при том, что данное обстоятельство не было указано в качестве недостатка заявки, а также в обоснование законности несоблюдения сроков по направлению заявления об установления платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту и уведомлению третьего лица об этом, в обоснование законности установления третьему лицу противоречащего Правилам суммарного срока выполнения мероприятий по технологическому присоединению 3 года с даты заключения договора, и в обоснование законности включения в проект договора противоречащих Правилам условий.

Техническая возможность присоединения к сети ОАО "Тюменьэнерго" должна определяться на момент обращения с заявкой и в случае препятствий сетевая организация должна уведомить об этом лицо, обратившееся с этой заявкой в сроки, установленные Правилами.

Отсутствие технической возможности было установлено заявителем из заключения Северо-Уральского управления Ростехнадзора N 111146 от 14.10.2011. С заявлением об утверждении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту по заявке ОАО"СУЭНКО", заявитель обратился 14.03.2011.

Таким образом, заявителем нарушена процедура технологического присоединения, которая должна быть выполнена по заявке третьего лица в порядке, предусмотренном Правилами.

На основании изложенного, суд считает, что антимонопольным органом принято законное и обоснованное решение, что подтверждается собранными по делу доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество добровольно устранило допущенные нарушения, так как обратилось в соответствующий орган для установления платы по индивидуальному проекту, отклоняется апелляционным судом, поскольку указанные действия заявителя не могут рассматриваться как устранение нарушений антимонопольного законодательства, выявленные Управлением.

Согласно пункту 2 части 1 стать и 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые решение и предписание Управления ФАС по Тюменской области по делу N К10/122-10 от 17.08.2010 являются законными и обоснованными, в связи с чем, в удовлетворении т апелляционной жалобы Общества надлежит отказать в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы в размере 1 000 руб. по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя, то есть на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2011 по делу N А70-9098/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер