Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 13АП-421/12

г. Санкт-Петербург

28 марта 2012 г.

Дело N А21-12534/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Несмияна С.И.,

судей Мельниковой Н.А., Шестаковой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Тутаевым В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы:

- общества с ограниченной ответственностью "Евроокна" (регистрационный номер 13АП-402/2011);

- общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги" (регистрационный номер 13АП-408/2011);

- общества с ограниченной ответственностью "Бастионстрой" (регистрационный номер 13АП-414/2011);

- общества с ограниченной ответственностью "Мегастройинвест"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011 и определение от 07.12.2011 по делу N А21-12534/2009 (судья Лузанова З.Б.), принятое по иску:

1. общества с ограниченной ответственностью "Балтийские ценные бумаги"

2. общества с ограниченной ответственностью "Евроокна";

к обществу с ограниченной ответственностью "К-Д Плюс"

о взыскании долга и обращении взыскания на имущество

третьи лица, заявляющие самостоятельные требованиями относительно предмета спора:

1. общество с ограниченной ответственностью "Мегастройинвест"

2. общество с ограниченной ответственностью "Стройторг";

об определении доли и обязании зарегистрировать право собственности

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

юридические лица: Управление Росреестра по Калининградской области;

- общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Цитадель";

- общество с ограниченной ответственностью "Бастионстрой";

- ООО "Эркер Плюс";

- НО "Фонд жилищного и социального строительства Калининградской области";

- ООО "Злата";

- физические лица: Агиевич Александр Сергеевич, Аглиулина Светлана Вячеславовна, Айнитдинов Равиль Мавлютович, Андреев Александр Анатольевич, Андреева Надежда Юрьевна, Астахова Галина Валентиновна, Бабаева Вера Ивановна, Бабаева Таисия Николаевна, Бабушкина Людмила Савельевна, Балабина Оксана Петровна, Барковская Лариса Юрьевна, Барковский Артем Михайлович, Барковский Михаил Юрьевич, Бевзенко Юрий Васильевич, Белова Светлана Николаевна, Бельская А.А., Бельский А.О., Беляева Светлана Викторовна, Боброва Вера Александровна, Богданова Людмила Ивановна, Боровских Лариса Николаевна, Бразовская Ирина Олеговна, Бутерус Максим Андреевич, Буш Владислав Евгеньевич, Валетчик Александр Михайлович, Васильева Юлия Васильевна, Волкова Татьяна Дмитриевна, Воробьева Анна Анатольевна, Гаджиева Сайдат Аджиевна, Галабурда Наталья Владимировна, Глушак Ирина Юрьевна, Голубятникова Валентина Николаевна, Голянская Любовь Степановна, Горская Наталия Владимировна, Гошева Галина Николаевна, Грэждян Светлана Васильевна, Демская Надежда Григорьевна, Добжанский Максим Александрович, Дубиневич Александр Иванович, Дубиневич Даниил Александрович, Дубиневич Евгения Сергеевна, Дядель Константин Константинович, Жлукто Максим Сергеевич, Зайцева Евгения Александровна, Заскока Наталья Эдуардовна, Зеленина Виктория Валентиновна, Зиновьева Светлана Юрьевна, Зимина Галина Александровна, Злипушкова Галина Николаевна, Зубко Зинаида Ивановна, Казакова Светлана Эдуардовна, Капустин Сергей Викторович, Карасёв Александр Владимирович, Кащеева Ольга Сергеевна, Кейзер Александр Ростиславович, Кладько Сергей Петрович, Клёмин Андрей Владимирович, Клочко Андрей Викторович, Клочко Виктор Николаевич, Колобухов Павел Владимирович, Комаров Степан Олегович, Кондратьев Петр Геннадьевич, Корнюк Светлана Владимировна, Кошевая Светлана Владимировна, Костикова Оксана Николаевна, Коцюбенко Антонина Владимировна, Коцюбенко Инна Юрьевна, Коцюбенко Владимир Николаевич, Крафт Людмила Васильевна, Кудрявцева Алиса Ильгамовна, Кузнецова Лариса Михайловна, Кустова Анна Валентиновна, Лагонда Дмитрий Лёнгинович, Ларина Татьяна Юрьевна, Леонов Вячеслав Игоревич, Марамыгин Георгий Валентинович, Маслова Ольга Ильинична, Медовой Александр Маркович, Метелкина Надежда Николаевна, Милавина Надежда Игоревна, Мураткин Олег Вячеславович, Мусаелов Андрей Альбертович, Наумов Дмитрий Владимирович, Несветаев Владимир Петрович, Нефедова Ольга Владимировна, Носко Галина Ивановна, Носков Леонид Александрович, Оноприенко Андрей Борисович, Осолодков Владимир Михайлович, Пахомов Александр Геннадьевич, Петрова Евгения Валентиновна, Полушкина Зинаида Федоровна, Полюшко М.А., Приданников Дмитрий Сергеевич, Псёл Людмила Петровна, Резникова Татьяна Николаевна, Рогачева Нина Яковлевна, Росташвили Иван Гиуливич, Рыбалка Александр Алексеевич, Сарамуд Людмила Васильевна, Селюжицкий Эдуард Адамович, Семиякин Андрей Владимирович, Синьковская Ольга Владимировна, Синьковский Кирилл Юрьевич, Скатикас Ромас, Скрынникова Ольга Викторовна, Слипенко Николай Евгеньевич, Смирнова Наталья Николаевна, Смирнова Татьяна Петровна, Смирнов Андрей Александрович, Смищенко Галина Витальевна, Соловьева Мария Ивановна, Столяренко Светлана Валерьевна, Субботин Александр Анатольевич, Судьярова Людмила Ивановна, Табашкова Татьяна Валентиновна, Тимошенко Наталья Николаевна, Томалах Антон Иванович, Ушаков Валерий Павлович, Филатова Светлана Федоровна, Хабидов Сергей Юрьевич, Хаджаев Аслан Багавдыевич, Харитонова Галина Гаджиевна, Чиркова Галина Ивановна, Чочаева Лариса Бадавиевна, Шестопалова Юлия Михайловна, Шишова Олеся Евгеньевна, Шнайдер Юлия Ивановна, Шорин Виталий Юрьевич, Шорин Илья Витальевич, Шорина Татьяна Викторовна, Шпикерт Оксана, Штерк Николай Владимирович, Якушева Яна Анатольевна, Янина Оксана Владимировна,

при участии представителей:

от ООО "Евроокна": Булычев А.В., доверенность от 01.08.2011;

от ООО "Балтийские ценные бумаги": Булычев А.В., доверенность от 01.08.2011;

от ООО "Бастионстрой": Булычев А.В., доверенность от 01.12.2011;

от ООО "МегаСтройИнвест": Булычев А.В., доверенность от 30.09.2010;

от ООО "К-Д Плюс": Скатикас А.Р., доверенность от 15.06.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бастионстрой" (далее - ООО "Бастионстрой") 29.10.2009 обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "К-Д Плюс" (далее - ООО "К-Д Плюс") 156 096 194 рублей долга за выполненные строительно-монтажные работы по договору строительного подряда от 06.07.2006, об обращении взыскания на объект незавершенного строительства: два многоквартирных жилых дома (N 1, N 2) по адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б, обязании передать в собственность долю в объекте 85,5 %, обязании ООО "К-Д Плюс" и Управления Росреестра по Калининградской области произвести государственную регистрацию права собственности ООО "Бастионстрой" долю в размере 85,5 % в праве долевой собственности на два многоквартирных жилых дома (N 1, N 2) по адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б.

После произведенной судом процессуальной замены на истцовой стороне, вступления в дело третьих лиц и изменения предмета иска требования рассмотрены в следующем виде:

1. Истец ООО "Балтийские ценные бумаги" просит взыскать с ООО "К-Д Плюс" 30 000 000 рублей долга, обратить взыскание на не менее 16,432 % доли в праве общей долевой собственности в объекте незавершенного строительства - жилом доме N 1 по ГП, расположенном по адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б и обязать ООО "К-Д Плюс" передать в собственность ООО "Балтийские ценные бумаги" 19 квартир с N 1-19 в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, пер. Ганзейский, дом 72, литера А и обязать ООО "К-Д Плюс" зарегистрировать право собственности на вышеуказанные квартиры и на незавершенный строительством жилой дом N 1 по ГП, расположенном по строительному адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б и осуществить регистрацию перехода права собственности от ООО "К-Д Плюс" к ООО "Балтийские ценные бумаги" на указанные квартиры, (не менее 16,432 % доли в праве общей долевой собственности);

2. Второй истец ООО "Евроокна" просит взыскать с ООО "К-Д Плюс" 110 392 681 рубль 35 копеек долга, обратить взыскание на недвижимое имущество, расположенное на земельном участке с кадастровым номером 39:15:13 10 07:0064, а именно: на квартиры N 20-77, 79, 81 и 82 (всего 61 квартира) в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, пер. Ганзейский, дом 72, литера А (не менее 66,068% доли в праве общей долевой собственности), обязать ООО "К-Д Плюс" передать в собственность ООО "Евроокна" указанные квартиры, обязать ООО "К-Д Плюс" зарегистрировать за собой право собственности на вышеуказанные квартиры и осуществить регистрацию перехода права собственности от ООО "К-Д Плюс" к ООО "Балтийские ценные бумаги";

3. Третье лицо с самостоятельными требованиями ООО "СтройТорг" просит обязать ООО "К-Д Плюс" передать ему в собственность квартиры с номерами 1-17 (всего 17 квартир) в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, Ганзейский переулок, д. 72 литера А (не менее 16,2 % доли в праве общей долевой собственности в незавершенном строительстве), обязать ООО "К-Д Плюс" зарегистрировать за собой право собственности на 17 квартир в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, Ганзейский переулок, д. 72 литера А и осуществить регистрацию перехода права собственности от ООО "К-Д Пюс" к ООО "Стройторг" на квартиры с номерами 1-17 (всего 17 квартир) в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, Ганзейский переулок, дом 72 литера А;

4. Третье лицо с самостоятельными требованиями ООО "МегаСтройИнвест" на основании Соглашения об уступке прав от 22.05.2010 с ООО "Бастионстрой" предъявило требование определить долю ООО "МегаСтройИнвест" 85,5 % долей в объекте незавершенного строительства, обязать ООО "К-Д Плюс" передать указанную долю в собственность ООО "МегаСтройИнвест", обязать ООО "К-Д Плюс" зарегистрировать, а Управление Росреестра осуществить государственную регистрацию за ООО "МегаСтройИнвест" право собственности на 85,5 % долей в объекте незавершенного строительства. Соглашением от 27.09.2010 ООО "МегаСтройИнвест" уступило ООО "СтройТорг" часть своего требования к ООО "К-Д Плюс" о взыскании 29 000 000 рублей и передачи в собственность доли в праве общей долевой собственности на объект, соответствующей сумме 29 000 000 рублей или не менее 16,2% доли в праве общей долевой собственности.

После уточнения требований ООО "МегаСтройИнвест" просит определить его долю не более 69,3% в праве общей долевой собственности в квартирах жилого дома по адресу г. Калининград, пер. Ганзейский, 72 литера А, и в незавершенном строительством жилом доме N 1 по адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б на земельном участке 39:15:13 10 07:0064, обязать ООО "К-Д Плюс" передать в собственность ООО "МегаСтройИнвест" 63 квартиры с номерами 17-77, 79, 81, 82, обязать ООО "К-Д Плюс" зарегистрировать за собой право собственности на квартиры с номерами 17-77, 79, 81, 82 в жилом доме, расположенном по адресу г. Калининград, Ганзейский переулок, д. 72, литера А, незавершенном строительством жилом доме N 1 по ГП, расположенный по строительному адресу г. Калининград, ул. А. Невского, 188б и осуществить регистрацию перехода права собственности от ООО "К-Д Плюс" к ООО "МегаСтройИнвест" на указанные квартиры.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011, с учетом исправлений, внесенных определением от 07.12.2011, в удовлетворении исков ООО "Балтийские ценные бумаги", ООО "Евроокна" и третьих лиц с самостоятельными требованиями на предмет спора ООО "МегаСтройИнвест" и ООО "СтройТорг" к ООО "К-Д плюс" отказано. Присуждено к взысканию с ООО "Балтийские ценные бумаги" в доход федерального бюджета 10 000 рублей государственной пошлины, с ООО "Евроокна" в доход федерального бюджета 20 000 рублей государственной пошлины, с ООО "МегаСтройИнвест" в доход федерального бюджета 10 000 рублей государственной пошлины, с ООО "СтройТорг" в доход федерального бюджета 20 000 рублей государственной пошлины. Отменены обеспечительные меры, принятые определениями от 27.05.2010, 17.08.2011, 18.08.2011.

ООО "МегаСтройИнвест", ООО "Балтийские ценные бумаги", ООО "Евроокна" и ООО "Бастионстрой" обратились в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение от 05.12.2011 и определение от 07.12.2011 Арбитражного суда Калининградской области отменить, исковые требования удовлетворить.

26.03.2012 апелляционная жалоба рассматривалась с самого начала в связи изменением состава суда по причине невозможности участия в рассмотрении жалобы ранее назначенного состава апелляционного суда.

ООО "Евроокна" не согласно с решением Арбитражного суда Калининградской области от 05 декабря 2011 года и с определением от 07 декабря 2011 года по делу N А21-12534/2011 полагая, что разрешая спор об оплате выполненных работ, суд полностью исказил обстоятельства дела, касающиеся приема-передачи выполненных работ, их оплаты и состоявшихся зачетов по оплате, дело по существу не рассмотрено, обстоятельства дела перемешаны и искажены, основная часть доказательств, находящихся в материалах дела, в судебном решении не описана и оценка им не дана, основные доводы истцов по делу упущены, решение вынесено на основании недопустимых доказательств. В подтверждение указанных нарушений податель жалобы привел следующие доводы.

1. Искажены обстоятельства, указанные в абзацах 1-5 на листе 11 решения. Суд проигнорировал условия пункта 7. 4 договора и нормы статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и то, как эти условия договора и норма закона исполнялись сторонами.

В п. 7.4 договора стороны договорились оформлять сдачу работ, выполненных ООО "Бастионстрой", актами сдачи-приемки этапов работ в следующем порядке. ООО "Бастионстрой" направляет в ООО "КД плюс" два экземпляра подписанных подрядчиком актов сдачи-приемки этапов работ. Заказчик в течении трех рабочих дней со дня представления подрядчиком актов сдачи-приемки этапов работ осматривает объект и результат работ и либо подписывает акты сдачи-приемки этапов работ, либо в письменной форме направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ. В случае отказа заказчика от подписания актов сдачи-приемки этапов работ и несообщения подрядчику о причинах своего отказа подписать акты сдачи-приемки этапов работ в установленный срок, работы подрядчика признаются принятыми заказчиком. При не подписании актов сдачи-приемки этапов работ и не предоставления мотивированного отказа от их подписания, работы признаются принятыми заказчиком ООО "КД плюс", и согласно ст. 753 ГК РФ у генерального подрядчика ООО "Бастионстрой" имеется право на подписание актов сдачи-приемки этапов работ в одностороннем порядке.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Письмами от 05 июня 2009 г. N 51 и от 03 июля 2009 г. N 65 (т. 5 л.д. 119, 121) ООО "Бастионстрой" передало в ООО "КД плюс" на подписание акты формы КС-2 и справки формы КС-3 о приемке выполненных работ на доме N 2 N 188б по ул. А. Невского (корпуса 1 и 2).

Акты от 18 июля 2009 г. и от 09 июля 2009 г., акты КС-2 и справки КС-3 о приемке выполненных работ по дому N 1 с сентября 2007 г. по апрель 2009 г., акты приемки свайного поля дома N 1, акты на скрытые работы по дому N 1 (т. 28, л.д. 30), документы по дому N 2 (т. 28, л.д. 32) были переданы на проверку и подписание представителю ООО "КД плюс" Свердлик (т. 5, л.д. 119, 120, 121, 122; т. 28, л. д. 29-31; т. 46 л.д. 8;). Однако акты КС-2 и справки КС-3 не рассмотрены и не подписаны в ООО "КД плюс". Мотивированного отказа в адрес ООО "Бастионстрой" не было направлено.

Генеральный подрядчик ООО "Бастионстрой" на основании и в силу условий п. 7.4 договора 19 сентября 2009 г. направил заказчику ООО "КД плюс" акты сдачи - приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г. за период с сентября 2007 г. по 15 сентября 2009 г. согласно описи, заверенной почтовым предприятием (т. 6, л. д. 88 -100, т. 17, л. д. 32-34).

Акты сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г., согласно отметке почтового предприятия в бланке квитанции ЕМС-отправления были получены ООО "КД плюс" 21 сентября 2009 г. (т. 17, л.д. 35). Претензий по объемам, качеству и стоимости работ, предъявленных к подписанию в актах сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г., ООО "КД плюс" в адрес ООО "Бастионстрой" не направляло. В силу условий п. 7.4.3 договора объемы, качество и стоимость работ, указанных в актах сдачи-приемки от 15 сентября 2009 г., признаются принятыми заказчиком ООО "КД плюс", так как мотивированного отказа заказчика от приемки работ, предусмотренного условиями п. 7.4.3 договора, заказчик ООО "КД плюс" не составлял и в адрес ООО "Бастионстрой" не направлял. Это позволило Генеральному подрядчику ООО "Бастионстрой", на основании норм ст. 753 ГК РФ, 23 сентября 2009 г. подписать акты сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г. в одностороннем порядке (т. 6, л.д. 88-100).

Объем, качество и стоимость работ, указанные в актах сдачи-приемки работ от 15 сентября 2009 г., подписанных ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке, считаются признанными заказчиком ООО "КД плюс" в силу условий п. 7.4.3 договора. Общая стоимость работ по актам сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г., предполагаемых признанными Заказчиком, составила 157 625 265 рублей.

На основании подписанных в одностороннем порядке ООО "Бастионстрой" актов сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г., ООО "Бастионстрой" составило акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ КС-3 за период с сентября 2007 г. по 15 сентября 2009 г. и ЕМС-отправлением направило их 23 сентября 2009 г. в адрес ООО "КД плюс": г. Калининград, ул. Загородная, д. 16, указанный в выписке из ЕГРЮЛ от 02 сентября 2011 г. и от 28 сентября 2011 г., а также указанный в протоколе осмотра доказательств от 11 сентября 2011 г. (т.17, л.д. 47-49; т. 48, л.д. 12-26). Квитанции почтовых ЕМС-отправлений с описями актов КС-2 и справок КС-3 находятся в деле (т. 17, л.д. 19-29). Акты КС-2 и справки КС-3 получены в ООО "КД плюс" 25 сентября 2009 г. (т. 17, л. 29). Однако мотивированного отказа ООО "КД плюс" от их подписания в адрес ООО "Бастионстрой" не поступило. В силу норм ст. 753 ГК РФ и условий 7.4.3 договора, объемы, качество и стоимость работ, указанные в актах КС-2 и справках КС-3, считаются признанными Заказчиком ООО "КД плюс".

На этом основании ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке подписало акты КС-2 и справки КС-3 за период с сентября 2009 г. по сентябрь 2009 г. (т. 7, л.д. 129-196, т. 8). Расчет стоимости работ по актам КС-2 представлен в дело (т. 5, л.д. 115) и составляет 156 096 194 рублей. События подтверждены также записями за период с 18.09.2011 г. по 28.09.2009 г. в журналах производства работ по дому N 1 и N 2 (т. 6, л.д. 56-68; т. 45, л.д. 54-70).

Акты приема-передачи этапов выполненных работ от 15 сентября 2009 г. и акты приема-передачи выполненных работ КС-2 и справки о стоимости работ КС-3 за период с сентября 2009 г. по сентябрь 2009 г. подписаны ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке и с 23 сентября 2009 г. у ООО "КД плюс" возникла обязанность по их оплате после отказа ООО "КД плюс" от договора его действиями от 16 сентября 2009 г.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. В ходе прений и реплик ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" прямо указали суду в письменном виде на эти обстоятельства (т. 132, л.д. 3, 5, 9), но суд упустил эти существенные обстоятельства.

Не понятно зачем суд назначал и проводил судебно-строительную экспертизу и таким образом необоснованно затянул рассмотрение настоящего дела по существу.

2. Суд не применил нормы ст. 68 и ст. ст. 82-86 АПК РФ. ООО "Евроокна" не согласно, что решение суда обосновано заключением N 1127X16 от 25.09.2009 г. ООО "Калининградский Центр Судебной Экспертизы и Оценки" (т. 30, л.д. 142-152, т. 31, л.д. 89) и показаниями свидетеля Гнатюк Н.В., работника ООО "Калининградский Центр Судебной Экспертирзы и Оценки", нанятой и ранее оплаченной Заказчиком ООО "КД плюс". В составлении этого заключения ООО "Бастионстрой" не участвовало. Гнатюк Н.В. судом не привлекалась в качестве эксперта (ст. 55 АПК РФ), а допрашивалась судом в качестве свидетеля (ст. 56 АПК РФ).

В случае ответов, неудобных стороне по делу, или подтверждающих некачественность работ, ранее выполненных свидетелем Гнатюк Н.В. для стороны по делу ООО "КД плюс", последнее вправе потребовать возврата денег, ранее уплаченных свидетелю Гнатюк Н.В. Свидетель Гнатюк Н.В. связана договорными отношениями со стороной по делу ООО "КД плюс" по вопросам, по которым она допрашивалась судом.

Суд, в нарушение ст. ст. 82-86 АПК РФ, необоснованно использовал показания свидетеля Гнатюк Н.В., как пояснения эксперта (абз. 8 стр. 22; абз. 7 стр. 24; абз. 2 стр. 25 решения). ООО "Бастионстрой" с ними не согласно и сделало заявление в порядке ст. 161 АПК РФ (т. 34, л.д. 43-44) в отношении этого заключения специалистов. Поэтому показания свидетеля Гнатюк Н.В. и заключение N 1127X16 от 25.09.2009 г. ООО "Калининградский Центр Судебной Экспертизы и Оценки" должны быть исключены из числа доказательств по делу.

В нарушение норм статей 82-86 АПК РФ судом необоснованно проигнорировано заключение экспертов от 05 апреля 2011 г., по судебно-строительной экспертизе, назначенной определением суда от 12 января 2011 г. в части вопроса 3.2 определения от 12 января 2010 г., а именно: "Каковы объемы и стоимость работ, указанных в актах КС-2, составленных ООО "Бастионстрой".

В заключении экспертов Ковальчук В.В. и Стрелковой Л.В. от 5 апреля 2011 г. (т. 102, л.д. 33-43) определены объем и стоимость работ по актам КС-2, составленным ООО "Бастионстрой" (т. 7, л.д. 129-196, т. 8, л.д. 1-125) в сумме 132 665 365,94 руб.

Согласно экспертному заключению N ЭЗ-007-2011 ООО "Балтэкспертиза" (эксперты Шевырев И.В. и Демещенко К.В., т. 102, л.д. 2-31) объем работ, указанный в актах КС-2, составленных ООО "Бастионстрой" (т.7, л.д. 129-196, т. 8, л.д. 1-125) стоимость работ по факту составляет 135 622 984 рубля 70 копеек. Средневзвешенная стоимость работ, указанных в актах КС-2, подписанных в одностороннем порядке ООО "Бастионстрой", составляет 132 665 365,94 руб. + 135 622 984,7 руб.) : 2 = 134 144 175 рублей.

Примененные экспертами единичные расценки являются среднестатистическими, не учитывающими фактических затрат на строительство, произведенных Генеральным подрядчиком ООО "Бастионстрой".

Акты сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г. (т.6, л.д. 88-100), акты приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 (т. 7, л.д. 129 -196; т. 8, л. 1-125), считающиеся признанными заказчиком ООО "КД плюс" в силу условий п. 7.4 договора и подписанные в одностороннем порядке Генеральным подрядчиком ООО "Бастионстрой" в силу норм ст. 753 ГК РФ, составлены с учетом разницы стоимости материалов, заработной платы и техники, т.е. фактических затрат ООО "Бастионстрой" на спорное строительство.

'При том, что экспертами не учтена разница в стоимости материалов, заработной платы, аренды техники в единичных расценках, примененных экспертами и стоимостью реальных затрат, понесенных генеральным подрядчиком ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" (оригиналы бухгалтерских приходо-расходных документов находятся в т. т. 21-27, 55-92), суду следовало руководствоваться условиями п. 7.4 договора, т.е. стоимостью, считающейся признанной ООО "КД плюс" в актах, подписанных ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке в силу ст. 753 ГК РФ, в размере 157 625 265 руб. (по актам сдачи-приемки этапов работ) или 156 096 194 руб. (по актам приема выполненных работ КС-2 ).

30.06.2011 Комитетом архитектуры и строительства администрации городского округа "Город Калининград" было выдано разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома N 2 (по ГП (т. 109, л.д. 164) без каких-либо ограничений. Таким образом, если строительство и имеет какие-либо незначительные недостатки, то они приняты заказчиком, предъявлены им в ГАСН Калининградской области и приняты ГАСН Калининградской области, т.е. не препятствуют нормальной и безопасной эксплуатации дома. Качество работ полностью соответствует строительным нормам.

При таких обстоятельствах заказчик ООО "КД плюс" не вправе ссылаться на недостатки строительных работ.

3. Судом без обоснования законом и материалами дела приняты зачеты, произведенные ООО "Бастионстрой" в пользу ООО "КД плюс" (абз. 3, стр. 28 решения) на сумму в 11 920 000 руб.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. ООО "Бастионстрой" этих зачетов не производило и своего согласия на зачеты не давало. ООО "КД плюс" о зачете не заявляло. Суд по своей инициативе произвел зачеты, превысив процессуальные права, предоставленные суду законом.

Согласно ст. 411 ГК РФ не допускается зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек.

Согласно ст. 412 ГК РФ зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования.

Истцы сделали заявление о применении срока давности к зачетам в порядке ст. 199 ГК РФ (вх. Од-16043 от 15 июля 2011 г.). Суд не применил вышеуказанные нормы закона, не дал оценки сроку исковой давности и не проверил наступил ли срок требования.

Судом использованы недопустимые доказательство - мировое соглашение, заключенное между гр. Андреевой Н.Ю., ООО "Бастионстрой" и ООО "КД плюс" (абз. 2, стр. 28), находящееся в т. 127, л.д. 5 - 6.

Суд проигнорировал нормы гл. 15 АПК РФ о примирительных процедурах и о мировом соглашении. Истцы и ООО "Бастионстрой" не обращались в суд с заявлением об утверждении этого мирового соглашения и в суд его не предоставляли. Суд вопрос об утверждении этого мирового соглашения не рассматривал, в установленном ст. 141 АПК РФ порядке его не утверждал, определение не выносил.

Мировое соглашение от имени ООО "Бастионстрой" подписано непонятно кем, генеральный директор ООО "Бастионстрой" Федоров С.В. его не подписывал. Представитель ООО "Бастионстрой" по доверенности Булычев А.В. тоже его не подписывал. Доверенность от ООО "Бастионстрой" в материалах дела отсутствует. Подпись совершенно иная, что видно при простом визуальном осмотре. Печать ООО "Бастионстрой" на этом мировом соглашении отсутствует. Таким образом, из стоимости работ судом необоснованно вычтена сумма в размере 2 300 000 руб.

Из стоимости работ ООО "Бастионстой" необоснованно вычтена сумма в размере 7 150 000 рублей (стр. 28 решения). ООО "Бастионстрой" о зачете этих денежных средств суду также не заявляло. Соглашение о зачете денежных сумм в размере 7 150 000 руб. стороны не заключали, генеральный директор ООО "Бастионстрой" соглашение не подписывал, печатью ООО "Бастионстрой" не заверял.

На письмах ответчика ООО "КД плюс" (т. 104, л.д. 10-20) с помощью ксерокса нанесены рукописные надписи генерального директора ООО "Бастионстрой" "Принято к зачету в счет выполненных работ Федоров СВ.", повторяющиеся на многих письмах. На 10-ти письмах три ксерокопированных варианта. Ксерокопированные надписи, выполненные генеральным директором ООО "Бастионстрой" Федоровым С.В., не заверены печатью ООО "Бастионстрой".

Истцами сделано заявление в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации надписей директора ООО "Бастионстрой" на этих письмах (т. 108, л.д. 7). Согласно ст. 161 АПК РФ арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или отнимает иные меры.

В нарушение ч. 8 ст. 75 и ст. 161 АПК РФ суд проигнорировал это заявление, экспертизу не провел и сделал необоснованные, бездоказательные личные субъективные выводы (абз. 6, л.д. 27 решения). Для образца суду было представлено соглашение о зачете (т. 104, л.д. 99) между Горской Н.В., ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой", надлежащим образом составленное, подписанное и заверенное печатью ООО "Бастионстрой".

В порядке ст. 161 АПК РФ в жалобе ООО "Евроокна" повторно заявляет о фальсификации доказательств:

- мирового соглашения, заключенного между гр. Андреевой, ООО "Бастионстрой" и ООО "КД плюс" (т. 127, л.д. 5-6);

- писем, представленных в суд ООО "КД плюс" с ксерокопированной на них надписью "Принято к зачету в счет выполненных работ Федоров С.В.", выполненных генеральным директором ООО "Бастионстрой" Федоровым С.В. и повторно просит исключить их из числа доказательств по делу. Из дела следует исключить денежную сумму в размере: 7 150 000 руб. + 2 300 000 руб. = 9 450 000 руб.

4. ООО "Евроокна" считает, что ООО "КД плюс" обязано уплатить:

157 625 265 руб. - 2 671 287руб.- 2 399 811 руб. - 30 000 000 руб. = 122 554 167 руб., или

156 096 194 руб. - 2 671 287руб.- 2 399 811 руб. - 30 000 000 руб. = 121 025 096 руб., где:

2 671 287 руб. - частичная оплата заказчиком ООО "КД плюс" платежными поручениями;

2 399 811 руб. - частичный отказ ООО "Евроокна" от иска в сумме (стоимости работ по монтажу радиаторов отопления);

2 472 000 руб. - по соглашению о зачете, заключенному между Горской, ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой";

30 000 000 руб. - в пользу ООО "Балтийские ценные бумаги".

Итого с ООО "КД плюс" в пользу ООО "Евроокна" причитается 122 554 167 руб. или 121 025 096 руб.

С учетом средневзвешенной стоимости, определенной в заключении экспертов по п. 3.2 определения от 12 января 2010 г. о назначении судебно - строительной экспертизы:

134 144 175 руб. - 2 671 287руб. - 2 399 811 руб. - 30 000 000 руб. = 99 073 077 руб.

ООО "Евроокна", с учетом отказа от суммы в размере 2 399 811 руб., просило взыскать 110 392 681,35 руб.

5. Определением от 07 декабря 2011 г., в нарушение норм ч. 1 и 3 ст. 179 АПК РФ, изменено содержание решения и в него внесено дополнение, что является незаконным и недопустимым.

ООО "Балтийские ценные бумаги" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Калининградской области от 05 декабря 2011 г. по делу N А21-12534/2009 изменить в части и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям.

Податель жалобы полагает, что в решении многое упущено, необоснованно добавлено или значительно искажено, в том числе даты целого ряда состоявшихся существенных событий упущены и не указаны, что нарушает цепь событий и создает лишь видимость принятия справедливого решения. При этом суд "спутал" такие юридические понятия как "отказ" от договора и понятие "расторжение" договора, которые не являются тождественными понятиями, и которые влекут за собой разные юридические и экономические последствия.

1. Суд необоснованно упустил из виду существенное для дела обстоятельство, что по условиям п. 7.4 договора (т. 1, л.д. 48-53) и ст. 753 ГК РФ предполагается, что ООО "КД плюс" признало подписанные ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке акты приема-передачи этапов работ от 15 сентября 2009 г., акты приема-передачи работ КС-2 и справки о стоимости работ КС-3 за период с сентября 2007 г. по сентябрь 2009 г. на сумму в 157 625 265 рублей. После одностороннего подписания 23 сентября 2009 г. актов приема-передачи этапов работ от 15 сентября 2009 г. у ООО "Бастионстрой" появилось право требования с ООО "КД плюс" оплаты стоимости работ с 23 сентября 2009 г.

2. На момент вынесения решения у ООО "КД плюс" имелась обязанность оплатить выполненные работы, а у истцов имелось право на взыскание стоимости выполненных работ.

Отказывая в иске из-за отсутствия права на взыскание стоимости работ (абз. 1 л. 29 решения) до подачи искового заявления, суд не указал норму права, из которой он исходил, вынося такое необоснованное решение. Вывод суда о праве и сроках подачи искового заявления не соответствует нормам законодательства РФ о строительном подряде. Исковые требования о взыскании долга за выполненные работы не носят претензионного характера.

Отказ в иске, ввиду нарушения нормы ч. 1 ст. 6.1 АПК РФ о разумном сроке рассмотрения дела существу, вынудил ООО "Бастионстрой" подать новые исковые заявления:

- о взыскании с ООО "КД плюс" долга за работы, выполненные по договору строительного подряда от 06.07.2009 г., и процентов пользования чужими деньгами (дело А21-10108/2011);

- к ООО "КД плюс" об определении доли в праве общей долевой собственности, выделе доли в натуре и признании права собственности (дело А21-10632/2011);

- о взыскании с ООО "КД плюс" упущенной выгоды (делоА21-10631/2011).

Таким образом, необоснованно затянуто рассмотрение спора по существу.

3. Вместо рассмотрения и подписания актов приема-передачи этапов работ, актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ КС-3, переданных ООО "Бастионстрой" в ООО "КД плюс" на рассмотрение и подписание, заказчик ООО "КД плюс" в июле 2009 г. подал исковое заявление по арбитражному делу А21-5183/2009 (т. 2, л.д. 49; т. 6, л. 54-57; т. 17, л.д. 27) о признании незаключенным договора строительного подряда от 06 июля 2009 г., которое было направленно в адрес ООО "Бастионстрой". В нем фактически содержится отказ заказчика ООО "КД плюс" от исполнения договора, в последующем подтвержденный весьма решительными действиями частного охранного предприятия "Кобра-3" по захвату стройплощадки и выдворению оттуда рабочих и сотрудников ООО "Бастионстрой".

16 сентября 2009 г. ООО "КД-плюс" заключило договоры N 3594/К-3-1 и N 207 с ООО "Частное охранное предприятие "Кобра-3" (т. 28, л.д. 92-100) на оказание услуг охраны и с этого момента доступ сотрудников ООО "Бастионстрой" на объект строительства был прекращен, а руководство генерального подрядчика ООО "Бастионстрой" было поставлено в известность о том, что считает договор строительного подряда от 06 сентября 2011 года незаключенным и в подрядных услугах ООО "Бастионстрой" более не нуждается. Доступ рабочих и служащих ООО "Бастионстрой" на стройплощадку более не возобновлялся. Это решительный и весьма недвусмысленно "изложенный" отказ заказчика ООО "КД плюс" от исполнения договора.

Согласно норм ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

5. Суд не дал оценку тому обстоятельству, что 13 июля 2009 г. организация работы генерального подрядчика ООО "Бастионстрой" и его субподрядчика ООО "Мегастройинвест" на стройплощадке по ул. А. Невского, 188б была проверена Трудовой инспекцией Калининградской области, о чем был составлен Акт от 13 июля 2009 г. (т. 55, л.д. 17). Заказчик ООО "КД плюс" не мог передать стройплощадку Генеральному подрядчику ООО "СК "Цитадель" ранее 13 июля 2009 г.

6. Суд упустил из виду, что прораб ООО "Цитадель" Капустин С.В., работающий на объекте с 15 мая 2009 г. и подписавший задним числом работы, выполненные ООО "Строительная компания "Цитадель" и указанные в Актах КС-2 ООО "Строительной компании Цитадель", согласно его личных показаний и Приказа N 8 от 04 мая 2009 г.. (т. 104, л. 4 ) на самом деле работал совсем в другой организации - в ООО "Цитадель" и никогда ничего не слышал (из его личных свидетельских показаний) о такой строительной организации, как ООО "Строительная компания Цитадель". Таким образом, акты КС-2 ООО "Строительная компания Цитадель" (т. 47, л. 11-137), являются фиктивными, в том числе они подписаны лицами, не имеющими каких-либо юридических полномочий на их подписание и их фактически не исполнявшими.

7. Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 апреля 2011 г. N 54 и обстоятельствам, установленным Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2010 г. по делу А21- 5183/09, договор строительного подряда от 06.07.2006 г. между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой", является смешанным, содержащим элементы договора строительного подряда и элементы договора купли-продажи недвижимого имущества, построенного в будущем. По отношению к нему следует применять нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Подряд", в частности нормы параграфа 3 "Строительный подряд", а по отношению к обязательству по передаче помещений следует применить правила о купле-продаже, будущей недвижимой вещи, т.е. нормы п. 2 ст. 455 и гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа", в частности параграфы 1 и 7 "Купля-продажа недвижимого имущества", с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2, 3 и 5 Постановления N 54 от 11 июля 2011 г.

Уведомлением от 14 апреля 2010 г. ООО "КД плюс" уведомило ООО "Бастионстрой" об одностороннем расторжении договора строительного подряда от 06 июля 2011 г. в силу условий подпункта 9 пункта 10.1 договора. С 14 апреля 2010 г. ООО "КД плюс" исключило из взаимоотношений сторон по договору от 06 июля 2007 г. свою обязанность о передаче построенных квартир в собственность генерального подрядчика ООО "Бастионстрой". У ООО "КД плюс" сохранилась обязанность по оплате выполненных работ не в силу условий договора, а в силу норм статей 711 и 717 ГК РФ с момента фактического отказа от исполнения договора от 16 сентября 2009 г. и после одностороннего подписания актов приема-передачи этапов выполненных работ от 23 сентября 2009 г. С 23 сентября 2009 г. работы считаются принятыми заказчиком ООО "КД плюс" по объемам и стоимости, указанной в актах приема-передачи этапов работ от 15 сентября 2009 г.

На основании п. 7.4 договора и ст. 711, 717 и 735 ГК РФ у ООО "КД плюс" с 23 сентября 2009 г. возникла обязанность по оплате выполненных ООО "Бастионстрой" работ.

8. ООО "КД плюс" злоупотребляет правом, представив в суд поддельные доказательства. Суд это установил. К нему следует применить нормы ст. 10 ГК РФ и отказать в судебной защите. Но суд этого не делал, несмотря на неоднократные заявления истцов об этом.

9. В пользу ООО "Балтийские ценные бумаги" подлежат взысканию с ООО "КД плюс" 30 000 000 руб.

ООО "Мегастройинвест" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда Калининградской области от 05 декабря 2011 г. по делу N А21-12534/2011 изменить в части и определение от 07 декабря 2011 г. отменить и принять по делу новый судебный акт в связи с допущенными нарушениями норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

ООО "Мегастройинвест" ссылается на следующее:

1. Арбитражный суд Калининградской области не разрешил дела по существу и возложил разрешение спора на Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

2. Юридическое сообщество Калининградской области не поняло, в чем суть решения, принятого по делу.

3. ООО "Бастионстрой" получило у граждан-инвесторов и не вернуло в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 3 ФЗ N 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости...", около 70 000 000 рублей.

ООО "Мегастройинвест" вложило ООО "Бастионстрой" в строительство деньги и эти деньги должны быть ему возвращены. Если нет, то их у него просто пытаются украсть, используя судебную власть, телефонное право и так называемый "административный ресурс" и потом просто "попилить" между собой. И почему, собственно говоря, об этом следует молчать. Вор должен сидеть в тюрьме. Более того, об этом следует говорить публично. Обжалуемое решение имеет все признаки заведомо неправосудного решения.

4. Суд, в нарушение норм ст. 170 АПК РФ, не описал, а в мотивировочной части обжалуемого судебного решения исказил обстоятельства участия ООО "Мегастройинвест" в строительстве. Участие ООО "Мегастройинвест" в строительстве отражено экспертами в Приложении N 1 "Исходные данные для проведения экспертизы" (т. 102, л.д. 37- 43) к заключению экспертов от 25 апреля 2011 (т. 102, л.д. 33-36).

5. Согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и личное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, данным на основании закона. Согласно ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Однако в отводе судьи Лузановой З.Б. от рассмотрения настоящего дела было необоснованно отказано, с чем ООО "Мегастройинвест" не согласно.

6. Согласно ст. 6.1 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах и исполнение судебного акта осуществляются в разумные сроки. Определением от 06.09.2011 заместителем председателя Калининградского арбитражного суда отказано об ускорении рассматриваемого дела, с чем ООО "Мегастройинвест" не согласно.

7. ООО "Бастионстрой" не является и никогда не являлся застройщиком земельного участка, расположенного по адресу г. Калининград ул. А. Невского, 188б, привлекающим на спорное строительство денежные средства участников долевого строительства на основании норм ФЗ N 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости". Участие в строительстве основано на договоре строительного подряда от 06.07.2007, заключенным с заказчиком ООО "КД плюс", содержащим существенные элементы договора купли-продажи вещи, созданной в будущем, или элементы инвестиционного договора, но никак не элементы договора долевого участия в строительстве, позволяющим привлекать ему денежные средства участников долевого строительства.

Участие ООО "Мегастройинвест" в строительстве основано на инвестиционном договоре на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007, (ранее на договоре строительного подряда от 11.01.2007), который так же никак нельзя отнести к разряду договоров долевого участия в строительстве.

8. Проверка, проведенная Контрольно-ревизионной службой Правительства Калининградской области в ООО "Бастионстрой" и в ООО "Мегастройинвест", в части их участия в строительстве, является незаконной, а акты от 29.05.2009 в этой части являются недействительными. КРС Правительства Калининградской области осуществляет свою деятельность только в соответствии с требованиями и в пределах полномочий, установленных нормами ст. 23 ФЗ N 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов..." т.е. проводит проверку застройщиков, связанную с привлечением денежных средств участников долевого строительства, их целевым расходованием и финансовой устойчивостью этих предприятий. КРС Правительства Калининградской области, проверяя застройщика ООО "Мегастройинвест" (ООО "Мегастройинвест" является застройщиком земельного участка, расположенного в г. Зеленоградске Калининградской области по ул. Герцена и действительно привлекает на это строительство денежные средства участников долевого строительства), превысила свои полномочия и зачем-то составила, заодно, и акты в отношении участия ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест". Суд не обратил должного внимания, что акт проверки ООО "Бастионстрой" КРС Калининградской области от 29.05.2009 со стороны ООО "Бастионстрой" никем не подписан. Согласно ч. 3 ст. 1 Федерального закона N 214-ФЗ не распространяется на отношения юридических лиц, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве.

Суд необоснованно построил свои выводы на основании результатов незаконной проверки и в отношении вопросов, которые в соответствии с нормами ч. 3 ст. 1 и ст. 23 Федерального закона N 214-ФЗ не могли быть и не были предметом проверки, проводимой КРС Правительства Калининградской области. Выводы суда о датах, указанных в строительных и инвестиционных договорах, и сроках их изготовления, не подтверждены надлежащими доказательствами и полностью надуманны судом.

9. В акте проверки ООО "Бастионстрой" КРС Правительством Калининградской области от 29.05.2009 (т. 105, л.д. 1-102) указано (абз. 2, стр. 6 Акта): "Согласно документам, представленным обществом в ходе проверки, вклад в размере 232 262 895 руб. ООО "Бастионстрой" в совместную деятельность не вносило. Документы по ведению совместной деятельности ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест", а именно бухгалтерские балансы, бухгалтерские регистры в ходе проверки Обществом не представлены". Таким образом, совершенно непонятно на каких основаниях и зачем суд сослался на договор о совместной деятельности, который сторонами не исполнялся.

10. При вынесении решения суд также проигнорировал нормы ст. 414, ст. 421 и ч. 2 ст. 425 ГК РФ, т.е. волю ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвет" при заключении договоров и соглашений между ними, необоснованно допустил ее искажение, запутал все отношения, существовавшие между генеральным подрядчиком ООО "Бастионстрой" и его инвестором и субподрядчиком ООО "Мегастройинвест".

Несомненным является тот факт, что все строительство велось за счет инвестиционных средств, вложенных в строительство ООО "Мегастройинвест". Согласно ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Согласно ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Спор между ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" отсутствует, в том числе:

- по договору строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103 л.д. 41-48);

- по соглашению от 01. И 2007 о новации договора строительного подряда от 11.01.2007 в инвестиционный договор на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда (т. 103 л.д. 49);

- по инвестиционному договору на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007 ( т.6 л.д. 13);

- по договору о совместной деятельности от 01.10.2006 ( в материалы дела не представлялся).

Взаимные обязательства прекращены заявлением от 14.11.2011 о встречном зачете по соглашению об уступке права требования (представлено в апелляционный суд 26.03.2012).

11. Настоящим ООО "Мегастройинвест" в порядке норм ст. 70 АПК РФ заявляет, что ООО "Бастионтрой" и ООО "Мегастройинвест" подписали Соглашение о признании следующих обстоятельств (заявление и соглашение приложено к апелляционной жалобе):

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" подписали и первоначально исполняли Договор строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41-48). С целью сохранения первоначальных обязательств, предусмотренных первоначальным договором строительного подряда от 11.01.2007, соглашением о новации этого договора (т. 103, л.д. 49) стороны заменили прежние обязательства на новые обязательства по инвестиционному договору на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007 (т. 6, л.д. 13), действие которого, в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ распространили на отношения, возникшие между ними с 11.01.2007 по первоначальному договору строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41-48);

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ соглашением о признании обстоятельств распространяют отношения, предусмотренные инвестиционном договором на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007 (т. 6, л.д. 13), и применяют их к отношениям, возникшим между ними с 11.01.2007, то есть к отношениям, предусмотренным первоначальным договором строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41-48);

- соглашением о признании обстоятельств ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" признают, что между ними не исполнялся договор о совместной деятельности от 01.10.2006, вклады в совместную деятельность ими не вносились, бухгалтерская отчетность о совместной деятельности не велась и в Налоговую инспекцию не сдавалась. Договор о совместной деятельности расторгнут соглашением о расторжении договора о совместной деятельности от 01.10.2006 (т. 103, л. 51) с даты его подписания;

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" заключили соглашение об уступке права требования от 22 мая 2010 и дополнительное соглашение N 1 к нему от 30 июля 2010 (т. 108, л.д. 37) и актом приема-передачи от 23 мая 2010 передали документы;

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ соглашением о признании обстоятельств, распространяют правила, предусмотренные соглашением об уступке права требования от 22 мая 2010 и дополнительным соглашением N 1 к нему от 30 июля 2010, на отношения, существовавшие между ними с 22 мая 2010.

Вышеуказанные обстоятельства в силу норм ч. 3 ст. 70 АПК РФ считаются признанными сторонами в качестве установленных фактов и не требуют дальнейшего доказывания. При таких обстоятельствах совершенно не имеет значения когда и как были подписаны: инвестиционный договор на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007, соглашение об уступке права требования от 22 мая 2010 и дополнительное соглашение N 1 к нему от 30 июля 2010.

12. Суд проигнорировал и тот факт, что актом проверки ООО "Бастионстрой" КРС Правительства Калининградской области от 29 мая 2009 установлено, что по состоянию на 31.12.2008 ООО "Бастионстрой" истратило на строительство прямых затрат по расходным платежным документам (без учета плановых накоплений и сметной прибыли) 3 071 534 рублей. Это обстоятельство ООО "Бастионтрой" и ООО "Мегастройинвест" подтвердили соглашением о распределении стоимости выполненных работ от 30.07.2011 (т. 108, л.д. 43), которым согласовали стоимость работ, выполненных за счет ООО "Бастионстрой", в размере 3 071 534 рубля, остальная стоимость работ (за вычетом из полной стоимости всех работ, выполненных ООО "Бастионстрой" и ООО Мегастройинвет", денежной суммы в размере 3 071 534 рублей) выполнена за счет ООО "Мегастройинвест".

Таким образом, ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" осуществили вложения в инвестиционную деятельность по строительству объектов в следующих размерах:

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" совместно вложили в строительство объектов, согласно актам сдачи-приемки этапов работ от 15 сентября 2009 г. (т.6, л.д. 88-100) и согласно актам приема-передачи выполненных работ КС-2 за период с сентября 2007 по сентябрь 2009 (т. 7, л.д. 129-196, т. 8, л.д. 1-125), подписанных ООО "Бастионстрой" в одностороннем порядке согласно условиям п. 7.4 договора строительного подряда от 06.07.2007 между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой" и норм ст. 753 ГК РФ денежную сумму в размере 156 096 194 рублей.

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" совместно вложили в строительство объектов, согласно выводам экспертов по п. 3.2 определения суда от 12.01.2011 о назначении судебно-строительной экспертизы, изложенных в заключении экспертов от 25 апреля 2011 (т. 102, л.д. 33-36) и заключении ООО "Балтэкспертиза"N ЭЗ -007-2011 (т. 102, л.д. 2-31) денежную сумму в размере: (132 665 365,94 руб. + 135 622 984,7 руб.) : 2 = 134 144 175 рублей.

- Соглашением о распределении стоимости выполненных работ от 30.07.2011 (т.108, л.д. 43), стоимость работ на строительстве объектов за счет ООО "Бастионстрой" установлена в размере 3 071 534 рубля. Остальная стоимость работ (за вычетом из полной стоимости всех работ, выполненных ООО "Бастионстрой" и ООО Мегастройинвет", денежной суммы в размере 3 071 534 рублей) вложена в строительство объекта за счет ООО "Мегастройинвест".

13. ООО "КД плюс" с целью необоснованно увеличить свои вложения в объект инвестиционной деятельности недобросовестно представило в суд сфальсифицированные доказательства:

- общий журнал производства работ ООО "КД плюс" (т. 37, л.д. 13-56 ;

- договор генерального подряда от 03.05.2009, заключенный ООО "КД плюс" с ООО "Цитадель" (т. 37, л.д. 73);

- акт приема-передачи объекта от ООО "КД плюс" к ООО СК "Цитадель" от 15.05.2009 (т. 48, л.д. 55);

- акты выполненных работ КС-2 и Справки КС-3 ООО "СК Цитадель" (т. 47, л.д. 11-137);

- договор подряда от 03.11.2008, заключенный ООО "КД плюс" с ООО СК "Цитадель" (т. 47, л.д. 4-7);

- приказ N 9 от 26.12.2008 о назначении Садкова тех. надзором ООО "КД плюс" (т. 94, л.д.11);

- приказ ООО "Цитадель" N 8 от 04.05.2009 о назначении прорабом Капустина С.В.;

- договоры подряда между ООО "КД плюс" и ООО "Азимут-партнер", акты и сметы (т. 29, л.д. 114-120, т. 34, л.д. 74-75);

- договор подряда между ООО "КД плюс" и ООО "Балтстройтрейд", акты и сметы (т. 29 л.д. 122-141);

- письма на оплату (т. 104, л.д. 8-19, т. 108, л.д. 7) и представил в суд своих свидетелей Клочко А.В., Капустина С.В. и Садкова Е.И., которые дали суду ложные свидетельские показания.

Несмотря на длительное сопротивление, в настоящее время СУ СК России по Калининградской области и Прокуратура Калининградской области проводят доследственную проверку сообщения о преступлении в порядке норм ст. 144-145 УПК РФ по признакам преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 303, ч. 1 ст. 307 и ч. 1 ст. 305 УК РФ.

Вышеизложенное также позволило напрямую обратиться к Руководителю СУ СК России и Генеральному прокурору России с сообщением о совершенном преступлении по сокрытию вышеуказанных преступлений и о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности, в том числе за вынесение заведомо неправосудного решения вынесенного по телефонному праву и с использованием административного ресурса (требования Прокурора Калининградской области и Руководителя СУ СК России по Калининградской области приложены к апелляционной жалобе).

ООО "Бастионстрой" в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда Калининградской области от 05 декабря 2011 г. по делу N А21-12534/2011 изменить в части и определение от 07 декабря 2011 г. отменить и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям.

Согласно условиям договора генерального подряда от 06 июля 2007 г. ООО "Батионстрой" вело строительство за счет собственных и привлеченных денежных средств. 70 000 000 рублей, без учета уплаты процентов по двойной ставке рефинансирования ЦБ, подлежат возврату инвесторам - физическим лицам на основании норм ч. 3 ст. 3 ФЗ N 214 "Об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов...".

Согласно нормам ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 214-ФЗ в случае привлечения денежных средств граждан для строительства лицом, не имеющим в соответствии с настоящим Федеральным законом на это права и (или) привлекающим денежные средства граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 статьи 1 N 214-ФЗ, гражданин может потребовать от данного лица немедленного возврата переданных ему денежных средств, уплаты в двойном размере предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов от суммы этих средств и возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину убытков. Совершенно непонятно почему Арбитражный суд Калининградской области считает, что истцы не имеют права ссылаться на нормы закона об участии в долевом строительстве.

1. Настоящим ООО "Бастионстрой" в порядке норм ст. 70 АПК РФ заявляет, что ООО "Бастионтрой" и ООО "Мегастройинвест" подписали соглашение о признании следующих обстоятельств (заявление и соглашение приложено к апелляционной жалобе):

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" подписали и первоначально исполняли Договор строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41- 48). С целью сохранения первоначальных обязательств, предусмотренных первоначальным договором строительного подряда от 11.01.2007, соглашением о новации этого договора (т. 103, л.д. 49) стороны заменили прежние обязательства на новые обязательства по инвестиционному договору на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007 (т. 6 л.д. 13), действие которого, в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ распространили на отношения, возникшие между ними с 11.01.2007 по договору строительного подряда от 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41-48);

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест", в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ, соглашением о признании обстоятельств распространяют обязательства, предусмотренные инвестиционном договором на строительство жилых домов с элементами договора строительного подряда от 01.11.2007 (т. 6, л.д. 13), на отношениям, возникшие между ними с 11.01.2007 (т. 103, л.д. 41-48);

- соглашением о признании обстоятельств ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" признают, что между ними не исполнялся договор о совместной деятельности от 01.10.2006, вклады ими в совместную деятельность не вносились, бухгалтерская отчетность о совместной деятельности не велась и в Налоговую инспекцию не сдавалась. Договор о совместной деятельности расторгнут соглашением о расторжении договора о совместной деятельности от 01.10.2006 (т. 103, л. 51) с даты его подписания;

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" заключили соглашение об уступке права требования от 22 мая 2010 и дополнительное соглашение N 1 к нему от 30 июля 2010 г. (т. 108, л.д. 37) и актом приема-передачи от 23 мая 2010 г. передали документы;

- ООО "Бастионстрой" и ООО "Мегастройинвест" в силу норм ч. 2 ст. 425 ГК РФ соглашением о признании обстоятельств распространяют обязательства, предусмотренные соглашением об уступке права требования от 22 мая 2010 г. и дополнительным соглашением N 1 к нему от 30 июля 2010 г., на отношения, существовавшие между ними с 22 мая 2010 г.

2. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А21-5183/2008 от 06 апреля 2009 г. по иску ООО "КД плюс" к ООО "Бастионстой" о признании договора строительного подряда от 06 июля 2007 г. незаключенным установлено, что договор строительного подряда от 06 июля 2007 г. между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой" является смешанным договором, но суд не установил в чем состоит эта "смешанность", это договор купли-продажи вещи, созданной в будущем, или инвестиционный договор.

Постановление Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2010 г. также не разграничило и не определило классификационные признаки этих видов договоров в строительстве. Оно дало понимание того, что "смешанность" может заключаться в приобретении права собственности на квартиры, построенные в будущем, а практику применения инвестиционной деятельности не разъяснило. Это породило сложность в определении содержания существенных элементов договора и соответственно предмета спора. ООО "Бастионстрой" должен требовать оплаты договора или требовать определить долю в объекте права. Требования разные и взаимоисключающие.

Судебная практика не позволяет ООО "Бастионстрой" заявлять в одном иске одновременно взаимоисключающие требования. При обнаружении, что истец одновременно заявляет взаимоисключающие требования, суд, как правило, не принимает иск к рассмотрению, оставляя его без движения, и требует определиться в предмете исковых требований. Из содержания договора строительного подряда, заключенного ООО "КД плюс" с ООО "Бастионстрой", в соответствии нормами Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2010 г. и из содержания Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2011 г. четко усматривается, что договор содержал элементы договора купли-продажи квартир, построенных в будущем, поскольку ООО "КД плюс" по договору было обязано передать квартиры в счет оплаты работ, а ООО "Бастионстрой" принять эти квартиры.

Между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой" по этому вопросу спора также не было. Стороны всегда однозначно заявляли о том, что они не понимали договор, как инвестиционный, а понимали его как договор купли-продажи вещи, созданной в будущем.

3. ООО "Бастионстрой" весьма отчетливо понимало, что Арбитражный суд Калининградской области может воспользоваться этой неопределенностью в содержании иска, не разрешить спор по существу и отказать в иске, ссылаясь на ту или другую "смешанность" в зависимости от заявленных требований. Если истец заявит требование оплатить выполненные работы, то признать договор "инвестиционным" и отказать в иске, а если требовать определить долю в объекте, то признать договор договором "купли-продажи", недобросовестно воспользоваться этим и опять отказать в иске. За это время дома достроятся, введутся в эксплуатацию, построенные квартиры будут переданы участникам долевого строительства. Деньги ООО "КД плюс" с участников долевого строительства уже получены по второму кругу и успешно растрачены. Взыскивать будет не с кого.

4. Понимание этого обстоятельства вынудило ООО "Бастионстрой" процессуально разделить требования по своему составу согласно этой неопределенной "смешанности" и совершить уступку прав требования третьим лицам:

- права требования оплаты долга за работы (деньгами или квартирами, построенными в будущем) уступить к ООО "Евроокна" и к ООО "Балтийские ценные бумаги";

- права требования определить долю в объектах незавершенного строительства и признать права собственности на эту долю уступить к ООО "МСИ" и ООО "Стройторг";

ООО "КД плюс", ООО "Бастионстрой", ООО "Евроокна", ООО "Балтийские ценные бумаги", ООО "Мегастройинвест" и ООО "Стройторг" являлись участниками судебного процесса. Во всех судебных заседаниях участвовали их представители. Вместо выяснения воли сторон при заключении договоров уступки, суд начал собственную "интерпретацию" договоров. А это недопустимо.

При таких обстоятельствах у ООО "Бастионстрой" останется только право обратиться с иском к Судебному департаменту и к казне РФ, с последующим обращением в Европейский суд о взыскании с РФ всей суммы задолженности ООО "КД плюс" перед ООО "Бастионстрой".

5. Судебный спор между сторонами превратился в судебный спор истцов с недобросовестным судом на стороне ответчика. В результате судебный спор по существу дела так и остался неразрешенным. Суд, в нарушение норм АПК РФ, не пришел к однозначным выводам о следующих существенных вопросах по делу, поставленных на разрешение суда истцами:

- застройщик ООО "КД плюс" обязан уплатить генеральному подрядчику ООО "Бастионстрой" долг за выполненные работы деньгами?

- застройщик ООО "КД плюс" обязан передать генеральному подрядчику ООО "Бастионстрой" в счет оплаты выполненных работ квартиры, если смешанный договор считать содержащим элементы договора купли-продажи "будущей вещи" в силу положений Постановления Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 г.?

- застройщик ООО "КД плюс" обязан передать генеральному подрядчику ООО "Бастионстрой" долю в Домах N 1 и N 2 в силу законодательства РФ об инвестиционной деятельности?

Поскольку суд первой инстанции не разрешил спора по существу, вышеуказанные вопросы подлежат рассмотрению в апелляционной инстанции, а обжалуемое судебное решение, по крайней мере, изменению.

ООО "КД плюс" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- подрядчик ООО "Бастионстрой" грубо нарушило сроки строительства, что привело к отказу заказчика от договора подряда. Уведомление о расторжении договора от 06.07.2006 в одностороннем порядке заявлено в письме от 15.04.2010;

- работы в фактически выполненном объеме полностью оплачены;

- в силу пунктов 4.1-4.3 договора от 06.07.2006, дополнительного соглашения от 26.03.2007 и акта о распределении прав на вновь построенный объект между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой" отсутствовала обязанность оплатить выполненные работы деньгами (т. 93, л.д. 51). Право на взыскание стоимости работ возникло только после расторжения договора подряда письмом ООО "КД Плюс" от 15.04.2010, тогда как иск подан в суд 29.10.2009;

-соответственно, право требования не могло быть передано ООО "Балтийские ценные бумаги" и ООО "Евроокна", что является самостоятельным основанием для отказа им в иске;

- в настоящее время ООО "Бастионстрой" предъявило самостоятельный иск о взыскании с ООО "КД-Плюс" стоимости работ, чем подтверждается факт того, что ООО "Бастионстрой" не уступало ООО "Мегастройинвест" право требования.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание сообщение ООО "КД-Плюс" о ликвидации ООО Строительная компания "Цитадель".

Другие участвующие в деле лица отзыв не представили.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Калининградской области от 05.12.2011 и определения от 07.12.2011 по делу N А21-12534/2009 проверены в апелляционном порядке

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела на основании разрешения от 22.12.2008 (т. 108, л.д. 65-66) ООО "К-Д Плюс" осуществляет строительство многоквартирных жилых домов N 1 и N 2 по ГП общей площадью 8 100 кв. м по адресу: г. Калининград, ул. А. Невского, 188б. Для строительства жилых домов в качестве подрядчика привлечено ООО "Бастионстрой".

Между ООО "К-Д Плюс" (заказчик) и ООО "Бастионстрой" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 06.07.2006 (т. 1, л.д. 48-59), с дополнительными соглашением N 1 от 29.11.2006, в соответствии с предметом которого подрядчик обязуется выполнить строительные работы в объеме и сроки, предусмотренные календарным графиком, а также сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения им работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость (пункт 2.1 договора). В счет оплаты выполненной подрядчиком работы заказчик передает ему право собственности на 85,5 % объекта после выполнения подрядчиком строительных работ (пункт 1 дополнительного соглашения N 1).

В связи с просрочкой сдачи объекта в эксплуатацию заказчик 15.04.2010 отказался от исполнения договора, что повлекло обращение подрядчика с настоящим иском в арбитражный суд. Суд первой инстанции в иске отказал.

Апелляционный суд при рассмотрении апелляционных жалоб установил ряд обстоятельств дела и пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор); к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 6 ГК РФ, в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый обычай делового оборота, к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В соответствии с постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2010 г. по делу А21-5183/09 по отдельному виду обязательств договор строительного подряда от 06.07.2006 является смешанным. Элементы каких обязательств содержит договор - в постановлении не указано, поэтому вопрос квалификации рассматривается в рамках настоящего дела.

В части выполнения работы и передачи ее результата подрядчиком заказчику договор от 06.07.2006 содержат элементы договора строительного подряда (ст. 740 ГК РФ).

В качестве оплаты (встречного предоставления) по договору от 06.07.2006 со стороны заказчика предусмотрена передача права собственности на 85,5 % объекта. Поскольку эквивалент работе составляют не деньги, а товар, имеются признаки непоименованного в законе договора. Суд апелляционной инстанции, применяя аналогию права, полагает, что в части встречного предоставления со стороны заказчика за выполненные подрядчиком работы, должны применяться нормы части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы гражданского законодательства, регулирующее сходные отношения по договору мены (статьи 567 - 571 ГК РФ), с особенностями обмена товаров на работы, услуги, предусмотренными Указом Президента Российской Федерации от 18 августа 1996 г. N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок", а в части, не противоречащей указанным нормам - правила главы 30 ГК РФ о купле-продаже (п. 2 ст. 567 ГК РФ).

Под бартером понимают разного рода сделки, которые объединяет то, что по ним не производится денежная оплата, а осуществляется эквивалентный обмен товарами, работами, услугами. При употреблении понятие "бартер" отождествляется с понятием "договор мены". Бартерные сделки совершаются в простой письменной форме путем заключения двустороннего договора мены. В разряд договоров мены попадают все договоры, по которым расчеты за товары, работы, услуги производятся не путем их оплаты, а предоставлением опять же товаров, работ, услуг. К ним не относятся сделки, предусматривающие использование при их осуществлении денежных или иных платежных средств.

Применительно к особенностям требований истцовой стороны о передаче квартир, которые уже переданы или подлежат передаче привлеченным к участию в настоящем деле гражданам-дольщикам, методологическое значение имеет норма статьи 571 ГК РФ, в соответствии с которой сторона, у которой третьим лицом изъят товар, приобретенный по договору мены, вправе при наличии оснований, предусмотренных статьей 461 настоящего Кодекса, потребовать от другой стороны возврата товара, полученного последней в обмен, и (или) возмещения убытков. Поскольку по договору от 06.07.2006 подлежал передаче подрядчиком заказчику не товар, а работа, изъятие которой в натуре не возможно, приемлемым способом защиты права подрядчика, не получившего встречного предоставления, было бы возмещение убытков.

Также при разрешении настоящего спора следует руководствоваться статьей 328 ГК РФ о встречном исполнении обязательств, в соответствии с которой в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Поэтому ввиду существенного нарушения сроков сдачи работ, заказчик правомерно отказался от исполнения договора и вправе требовать возмещения убытков.

Поскольку цена в договоре не определена, при выяснении вопроса о размере убытков должны применяться нормы статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой в случае, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы услуги.

26.03.2007 между ООО "КД плюс" и ООО "Бастионстрой" подписан акт о распределении прав на вновь созданный объект (т. 7, л.д. 16-22), по которому подрядчик приобретает права собственности на жилые помещения объекта согласно прилагавшемуся списку квартир (т. 1, л.д. 35-42). Дополнительным соглашением от 26.03.2007 (т. 7, л.д. 13) стороны установили, что подрядчик приобретает право собственности на 85,5% от общей площади 1-5 этажей и 50% от общей площади 6-7 этажей не завершенного строительством объекта, а заказчик приобретает право собственности соответственно на 14,5% от общей площади 1-5 этажей и 50% от общей площади 6-7 этажей указанного объекта.

Дополнительным соглашением от 06.09.2007 (т. 7, л.д. 14) между ООО "К-Д Плюс" и ООО "Бастионстрой" пункт 4 договора дополнен подпунктом 4.6 следующего содержания: "Уступка права требования во всем, что касается прав на площади объекта по настоящему договору, возможна только после получения письменного согласия заказчика". Согласно пункту 2 статьи 382 ГК РФ для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. В материалах дела отсутствуют доказательства дачи ООО "К-Д Плюс" согласия на уступку ООО "Бастионстрой" прав по договору от 06.07.2006.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.09.2008 (т. 7, л.д. 15) внесены изменения в список жилых помещений по акту распределения квартир от 26.03.2007.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и доводами истцовой стороны о квалификации договора от 06.07.2006 как инвестиционного, ввиду следующего. Согласно части 1 статьи 1 Закона от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения социального эффекта. Статьёй 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" к инвестициям отнесены вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку. Как следует из настоящих Законов, подрядчики могут выступать в качестве субъектов инвестиционной деятельности, однако, вложение в объект инвестиций в форме выполненной работы, не подпадает под понятие инвестиций, а само по себе выполнение работ на объекте инвестиционной деятельности не свидетельствует о том, что подрядчик является инвестором. Работа может рассматриваться в качества инвестиции только в случаях, прямо предусмотренных соглашением сторон, поскольку в противном случае любой договор подряда будет рассматриваться со стороны подрядчика как инвестиционный, что противоречит смыслу главы 37 ГК РФ.

В период строительства жилых домов ООО "Бастионстрой" заключало договоры участия в долевом строительстве с гражданами, получило от них денежные средства в размере 70 100 322 рублей, что подтверждается Актом проверки деятельности ООО "Бастионстрой", проведенной Контрольно-ревизионной службой Калининградской области (т. 105, л.д. 2-4). Впоследствии ООО "К-Д Плюс" безвозмездно перевело на себя долг ООО "Бастионстрой" в сумме 70 100 322 рублей по предоставлению гражданам-дольщикам квартир и урегулировало с гражданами вопросы получения квартир.

Между ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" также был заключен договор от 01.10.2006 о совместной деятельности по строительству двух 84-квартирных жилых домов в г. Калининграде, ул. А. Невского, 188б (т. 2, л.д. 33-37), впоследствии расторгнутый соглашением от 01.08.2009 (т. 103, л.д. 51). По данному договору стороны договорились осуществлять совместную деятельность по строительству двух 84-квартирных жилых домов в г. Калининграде, ул. А. Невского, 188б, для чего соединяли свои вклады: ООО "Бастионстрой" - деньги в сумме 218 935 100 рублей, ООО МегаСтройИнвест" - профессиональные знания, деловую репутацию и деловые связи, проектно-сметную документацию стоимостью 45 000 000 рублей, а также выполнение функций подрядчика строительства. Стороны распределили доли в результате строительства объекта: 138 квартир - в собственность ООО "Бастионстрой", 12 квартир - в собственность ООО "МегаСтройИнвест". Дополнительным соглашением от 30.03.2007 распределение квартир изменено. Данный договор указан в качестве действующего в актах от 29.05.2009 проведенной Контрольно-ревизионной службой Калининградской области проверки деятельности ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" (т. 105, л.д. 2-4, т. 106, л.д. 1-6). ООО "Бастионстрой" по данному договору вклад не вносило.

В материалах дела имеется договор строительного подряда от 11.01.2007 (т.103, л.д.41-48) между ООО "Бастионстрой" (заказчик) и ООО "МегаСтройИнвенст" (подрядчик), который по соглашению о новации от 01.11.2007 (т. 103, л.д. 49-50) был заменен инвестиционным договором от 11.01.2007 (т. 6, л.д. 13-22). В соответствии с инвестиционным договором ООО "МегаСтройИнвест" обязано исполнять обязанности субподрядчика по строительству многоквартирных жилых домов по адресу: г. Калининград, ул. А. Невского, 188б и осуществлять инвестиционную деятельность путем ведения строительства своим иждивением, обеспечивая его своевременное финансирование, а ООО "Бастионстрой" - осуществлять обязанности генерального подрядчика строительства объекта. К инвестиционному договору ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвенст" подписали акт от 11.01.2007 о распределении прав на долю во вновь созданном объекте (т. 6, л.д. 23-30). Доля ООО "МегаСтройИнвест" определена в размере 71 квартиры в жилых домах N 1 и N 2.

Соглашением от 20.05.2010 ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" расторгли инвестиционный договор (т. 6, л.д. 31). Затем подписано соглашение о расторжении соглашения о расторжении договора (т. 108, л.д. 20-21), соглашение от 01.07.2011 о внесении изменений в договор и соглашение от 30.07.2011 о распределении стоимости работ (т. 108, л.д. 42-43).

В материалы дела также представлено заявление от 14.11.2011 конкурсного управляющего ООО "МегаСтройИнвест" о встречном зачете 70 000 000 рублей долга ООО "Бастионстрой" по соглашению об уступке от 22.05.2010 в зачет стоимости выполненных ООО "МегаСтройИнвест" работ. ООО "Бастионстрой" акцептовало зачет и таким образом уступка в этой части прекращена.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 24.02.2010 по делу N А21-15090/2009 в отношении ООО "МегаСтройИнвест" введена процедура наблюдения (т. 6, л.д. 6-8), а решением от 29.09.2010 ООО "МегаСтройИнвест" признано банкротом и в отношении него введена процедура конкурсного производства (т. 17, л.д. 1-2).

Оценивая вышеуказанные договоры между ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест" суд апелляционной инстанции квалифицирует их как договоры субподряда, а правовое положение ООО "МегаСтройИнвест" относительно ООО "КД Плюс" определяет как субподрядчика. Соответственно суд руководствуется частью второй пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

С письмами от 05.06.2009 N 51 и от 03.07.2009 N 65 (т. 5, л.д. 119, 121) ООО "Бастионстрой" направило ООО "К-Д Плюс" акты формы КС-2 и справки формы КС-3 о приемке выполненных работ на доме N 188б по ул. А. Невского г. Калининграда (корпуса 1 и 2) когда отсутствовало право требования оплаты работ. Указанные письма заказчику не доставлены.

ООО "Бастионстрой" представило в материалы дела акты приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3 (т. 7, л.д. 129-196; т. 8, л.д. 1-125), промежуточные акты от 18.06.2009 и от 09.07.2009, в которых имеется запись о передаче представителю ООО "К-Д Плюс" Свердлику актов приемки выполненных работ по дому N 1 с сентября 2007 по апрель 2009 года, акта приемки свайного поля дома N 1, актов на скрытые работ по дому N 1 (т. 28, л.д. 30), документов по дому N 2 (т. 28, л.д. 32). ООО "Бастионстрой" полагает, что стоимость выполненных им работ составляет 156 096 194 рублей (т. 5, л.д. 113-117).

ООО "К-Д Плюс" отрицает получение и указанных промежуточных актов приемки работ.

В период рассмотрения данного дела судом первой инстанции, ООО "Бастионстрой" передало ответчику акты и справки по форме КС-2 и КС-3 выполненных работ на вышеуказанном объекте (т. 17, л.д. 72-75) и 16.09.2010 направило ответчику требование о назначении комиссии для приемки выполненных подрядчиком работ (т. 17, л.д. 71). Доказательства фактического вручения актов и справок по форме КС-2 и КС-3 выполненных работ до указанных дат в деле отсутствуют. При этом не принимаются во внимание промежуточные акты, как не соответствующие постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 N 100. С у четом указанных обстоятельств, работы по договору подряда не могут считаться предъявленными заказчику.

ООО "К-Д Плюс" представило свои возражения на акты выполненных ООО "Бастионстрой" работ (т. 28, л.д. 55-56). Оценка актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 и возражений по ним не имеет процессуального смысла в связи с тем, что ООО "Бастионстрой" не является истцом по делу, а уступка права требования совершена в нарушение с пунктом 2 статьи 382 ГК РФ, в соответствии с которым для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Иное, как указано выше, предусмотрено дополнительным соглашением от 06.09.2007 (т. 7, л.д. 14) между ООО "К-Д Плюс" и ООО "Бастионстрой" о запрете уступки без согласия заказчика.

Судом первой инстанции указанное обстоятельство не получило должной оценки, однако это не повлекло принятия не правильной резолютивной части решения.

Оценивая довод истцовой стороны о том, что уступка в пользу ООО "МегаСтройИнвест" совершена до подписания дополнительного соглашения от 06.09.2007 о запрете уступки, апелляционный приходит к выводу о том, что такая уступка не могла состояться, поскольку объект строительства в ЕГРП не был зарегистрирован, в эксплуатацию не введен, а поэтому не могло быть уступлено не существующее вещное право. Такое вещное право могло быть приобретено по обязательственной сделке в виде передачи права требования на создаваемую в будущем вещь, однако это обязательственное право требования тесно связано со встречной обязанностью цедента перед заказчиком выполнить работы по созданию этой вещи, и поэтому требовалось согласие застройщика ООО "К-Д Плюс" на перевод долга по сдаче работ на ООО "МегаСтройИнвест", которое не получено и существует законодательный запрет на предъявление заказчиком требований к субподрядчику.

В части апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда Калининградской области от 07.12.2011 об исправлении опечатки суд апелляционной инстанции признал доводы подателей жалобы разумными. Однако, с учетом исключительно большого объема информации, подлежащей описанию в решении, часть которой упущена судом первой инстанции по техническим причинам, и того обстоятельства, что определением не изменено существо решения, апелляционный суд полагает правильным оставить определение от 07.12.2011 в силе.

Также апелляционным судом рассмотрены и оценены обоснованность заявлений истцовой стороны о фальсификации доказательств. Документы, которые истцовая сторона полагает сфальсифицированными, не влияют на исход настоящего дела. Поэтому вопрос о необходимости их исключения из числа доказательств по делу разрешен отрицательно путем соотнесения оспариваемых доказательств с иными доказательствами.

При оценке обоснованности заявлений о фальсификации апелляционным судом существенная роль отведена Акту от 29.05.2009 проверки Контрольно-ревизионной службой Калининградской области деятельности ООО "Бастионстрой" за период с 01.01.02006 по 31.12.2008 (т. 105 л.д. 1-102), в котором отмечено, что ООО "Бастионстрой" производит строительные работы и привлечение денежных средств граждан и юридических лиц по договорам участия в долевом строительстве (названным инвестиционными договорами) для строительства двух многоквартирных домов по адресу: г. Калининград, ул. А. Невского, 188б. На период проверки ООО "Бастионстрой", не обладая статусом застройщика, подписало 16 договоров долевого участия в строительстве по дому N 1, из которых 6 были расторгнуты, и 48 договоров по дому N 2. Проверяющим был представлен договор о совместной деятельности по строительству от 01.10.2006, заключенный между ООО "Бастионстрой" и ООО "МегаСтройИнвест", на основании которого, как указано в Акте, осуществляется строительство вышеуказанных объектов, однако документы о ведении совместной деятельности отсутствуют.

Как явствует из представленных истцовой стороной документов, они изготавливались по мере необходимости сообразно возражениям ответчика. Такой способ изготовления доказательств не мог не привести к их внутреннему противоречию и взаимоисключению. Поэтому невозможно установить фальсификацию только по тому, как представленные ответчиком документы не соответствуют позднее изготовленным истцовой стороной документам.

Апелляционным судом отклоняется приведенный в последнем заседании устный довод подателей жалобы о незаконности определений суда первой инстанции о замене истца на соистцов, поскольку указанные замены производились по заявлению первоначального истца по согласию ответчика с целью поставить суд перед необходимостью дать оценку каждому из предлагаемых вариантов выбора способов защиты. Разрешение спора по существу и не составляло цель настоящего иска, поскольку заявлены новые самостоятельные иски по тому же предмету спора и между теми же сторонами в Арбитражный суд Калининградской области.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены резолютивной части решения от 05.12.2011 и определения от 07.12.2011 по делу N А21-12534/2009.

Нарушения норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену оспариваемых судебных актов в любом случае, апелляционный суд не выявил.

Руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение от 05.12.2011 и определение от 07.12.2011 Арбитражного суда Калининградской области по делу N А21-12534/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

С.И. Несмиян

Судьи

Н.А. Мельникова М.А. Шестакова