Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2012 г. N 05АП-1302/12

г. Владивосток

29 марта 2012 г.

Дело N А24-4419/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 26 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей А.С. Шевченко, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

от ОАО "Камчатскэнерго" - Гавриш Ю.А., доверенность от 01.01.2012 КЭ-18-12/3Д сроком действия до 31.12.2012

от антимонопольного органа - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго"

апелляционное производство N 05АП-1302/2012

на решение от 26.01.2012

судьи К.Ю. Иванушкиной

по делу N А24-4419/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Открытого акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (ИНН 4100000668, ОГРН 1024101024078)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Камчатскэнерго") обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Управление, УФАС по Камчатскому краю, административный орган) от 12.10.2011 по делу об административном правонарушении N 21-05/25-11 АДА, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 7.880.879,20 рублей.

Решением суда от 26.01.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным и отменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.10.2011 по делу об административном правонарушении N 21-05/25-11 АДА в части назначения открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" административного наказания в виде штрафа в размере 3.940.439,60 рублей. В остальной части в удовлетворении требований по заявлению отказать.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований, ОАО "Камчатскэнерго" подало апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что материалами дела не доказан факт того, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ. Заявитель жалобы считает, что ссылка суда на вступившее в силу решение Арбитражного суда Камчатского края А24-682/2011 является необоснованным, поскольку данное решение принято раньше и с того времени антимонопольное законодательство претерпело изменения, в результате чего выводы, содержащие в указанном решении суда первой инстанции, не соответствуют действующему законодательству. По мнению заявителя жалобы, антимонопольный орган допустил процессуальные нарушения при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства: дело рассматривалось без надлежащего извещения юридического лица, при рассмотрении дела об административном правонарушении не рассмотрены ходатайства, заявленные Обществом. Кроме того, заявитель жалобы считает, что представленный антимонопольным органом отзыв на заявление не является допустимым доказательством по делу, так как подписан неуполномоченным лицом.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю явку представителя в суд не обеспечило.

На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие антимонопольного органа по имеющимся в деле документам.

Представитель ОАО "Камчатскэнерго" в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств (служебной записки N 03-01/141 с приложением), представленных как в копиях электронной почтой, так и в оригинале, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку заявителем не обоснована уважительность причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции. В связи с чем, представленные документы возвращены представителю Общества.

От УФАС по Камчатскому краю в материалы дела поступил отзыв, согласно которому антимонопольный орган с доводами жалобы Общества не согласился в полном объеме, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя Общества, изучив отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в резолютивной части по следующим основаниям.

ОАО "Камчатскэнерго" является субъектом естественных монополий и занимает доминирующее положение в сфере поставке тепловой энергии и ГВС в географических границах г. Петропавловска-Камчатского.

По заявлению ООО "Жилремсервис У" антимонопольным органом проведена проверка ОАО "Камчатскэнерго" по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства, в ходе которой установлен факт отключения домов N 92в по ул. Океанской и 10 по ул.Садовому переулку в г. Петропавлоске-Камчатском от горячего водоснабжения, что является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением путем безосновательного прекращения оказания услуг по горячему водоснабжению, лишив жильцов дома, которые являются добросовестными плательщиками, законного права пользоваться горячим водоснабжением.

Данное обстоятельство явилось основанием для возбуждения в отношении Общества дела N 21-05/79-2010А.

По результатам рассмотрения дела N 21-05/79-2010А антимонопольным органом принято решение от 28.12.2010, которым Общество признано нарушившим часть 1 и пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

05.10.2011 при надлежащем извещении юридического лица руководитель Управления составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 35 по статье 14.31 КоАП РФ.

10.10.2011 руководитель Управления по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынес постановление N 21-05/25-2011АДА о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, и назначении наказания в виде штрафа в размере 7.880.879,20 руб., что составляет 2% от суммы выручки от продажи горячей воды (ГВС) на территории города Петропавловска-Камчатского за 2009 год. При этом само постановление датировано 12.10.2011.

Не согласившись с вынесенным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Из материалов дела следует, что оспариваемое постановление N 21-05/25-2011АДА принято на основании решения УФАС России по Камчатскому краю от 28.12.2010 по делу N21-05/79-2010А, которыми установлен факт нарушения ОАО "Камчатскэнерго" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразившегося в злоупотреблении своим доминирующим положением путем безосновательного прекращения оказания услуг по горячему водоснабжению домов N 92в по ул. Океанской и 10 по ул.Садовому переулку в г. Петропавлоске-Камчатском, результатом которых явилось ущемление прав и законных интересов жильцов дома, которые являются добросовестными плательщиками ГВС.

Данное решение антимонопольного органа были обжалованы ОАО "Камчатскэнерго" в Арбитражный суд Камчатского края.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 26.05.2011 по делу N А24-682/2010, в удовлетворении заявления о признании недействительным решения УФАС от 28.12.2010 по делу N21-05/79-2010А о нарушении ОАО "Камчатскэнерго" антимонопольного законодательства было отказано. Постановлениями Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.10.2011 решение Арбитражного суда Камчатского края от 26.05.2011 оставлено без изменения.

Судебные инстанции пришли к выводу о нарушении Обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Выводы суда по делу N А24-682/2010 имеют преюдициальное значение для разрешения настоящего спора в силу п. 2 ст. 69 АПК РФ, согласно которому обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях ОАО "Камчатскэнерго" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и вины предприятия в его совершении, а довод заявителя жалобы в указанной части - необоснованным.

Также, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности, которое выразилось в неправильном назначении размера административного штрафа по статье 14.31 КоАП РФ с учетом обстоятельств, отягчающих ответственность, а именно: согласно статье 4.3 КоАП РФ совершение Обществом повторного однородного административного правонарушения (постановления о привлечении ОАО "Камчатскэнерго" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ от 22.09.2011 N 21-05/17-11 АДА, N21005/20-11 АДА)., поскольку указанные постановления не вступили в законную силу, они были обжалованы Обществом в Арбитражный суд Камчатского края (дела NN А24-4243/2011, А24-4244/2011).

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции признал незаконным отменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.10.2011 по делу об административном правонарушении N 21-05/25-11 АДА в части назначения ОАО "Камчатскэнерго" административного наказания в виде штрафа в размере 3.940.439,60 рублей.

Судебная коллегия считает неправомерным такой вывод суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. На это указывает и статья 30.7 КоАП РФ.

Учитывая отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание имущественное и финансовое положение юридического лица, суд первой инстанции правомерно назначил санкцию в виде 0,01 размера выручки Общества на рынке, на котором совершено правонарушение в размере 3.940.439,60 рублей (без учета НДС), что соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания, является соразмерным характеру совершенного деяния.

Однако, при таких обстоятельствах, суду первой инстанции следовало признать и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.10.2011 по делу об административном правонарушении N 21-05/25-11 АДА в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 7.880.879,20 рублей, и назначить ОАО "Камчатскэнерго" административное наказание по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3.940.439,60 рублей.

Остальные доводы заявителя относительно допущенных административным органом нарушений процедуры привлечения административной ответственности правомерно судом отклонены, так как не являются существенными для целей применения пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Довод заявителя жалобы о том, что представленный антимонопольным органом отзыв на заявление не является допустимым доказательством по делу, так как подписан неуполномоченным лицом, является необоснованным, поскольку противоречит материалам дела.

Иные доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению только в резолютивной части.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 26.01.2012 по делу N А24-4419/2011 в резолютивной части изменить, изложив ее в следующей редакции.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 12.10.2011 по делу об административном правонарушении N 21-05/25-11 АДА в части назначения Открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" административного наказания в виде штрафа в размере 7.880.879,20 рублей.

Назначить Открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" административное наказание по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3.940.439,60 (три миллиона девятьсот сорок тысяч четыреста тридцать девять) рублей 60 копеек.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

А.С. Шевченко Е.Л. Сидорович