Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2012 г. N 08АП-1021/12

город Омск

28 марта 2012 г.

Дело N А75-7863/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1021/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России; антимонопольный орган; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.12.2011 по делу N А75-7863/2011 (судья Зубакина О.В.), принятое

по заявлению Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Департамент),

к Ханты-Мансийскому УФАС России,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) общества с ограниченной ответственностью "Северстрой" (далее - ООО "Северстрой");

2) Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального ремонта Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (далее - Учреждение)

о признании недействительным решения от 05.09.2011, а также предписания от 01.09.2011,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Департамент обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России, в котором просил признать недействительным решение заинтересованного лица от 05.09.2011 в части установления в действиях заказчика (Учреждения) и уполномоченного органа (Департамента) нарушений части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) и предписания от 01.09.2011.

Определением суда к участию в рассмотрении настоящего дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: ООО "Северстрой" и Учреждение.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.12.2011 заявленные выше Департаментом требования удовлетворены.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства.

Ханты-Мансийское УФАС России, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что в объединение в один лот строительных работ допускается в случае, если они являются технологически или функционально связанными со строительными работами, в также, если подобное объединение не приводит к ограничению конкуренции.

Нарушение части 4 статьи 11, части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ выразилось, по мнению заинтересованного лица, в том, что в состав документации об открытом аукционе в электронной форме включено требование о наличии у участников размещения заказа лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие. Названное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

ООО "Северстрой", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, по имеющимся в деле документам.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные отзывы, материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Северстрой" обратилось в Ханты-Мансийское УФАС России с жалобой от 26.08.2011 N 1206-ж на действия Учреждения и Департамента при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого предпринимательства N 1080эа/11 на выполнение работ по строительству объекта: участковый пункт милиции п.Усть-Юган, Нефтеюганского района.

Решением от 05.09.2011 антимонопольный орган признал жалобу ООО "Северстрой" необоснованной. При этом установил нарушение Департаментом части 4 статьи 11, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

01.09.2011 Ханты-Мансийским УФАС России было вынесено предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме N 1080эа/11 на выполнение работ по строительству объекта: участковый пункт милиции п.Усть-Юган, Нефтеюганского района.

Полагая, что упомянутые выше решение и предписание нарушают права и законные интересы Департамента, последние обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующими требованиями.

17.12.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 94-ФЗ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ Размещение заказа может осуществляться, в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 34 названного правового акта документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 1 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Документы и сведения, которые должны содержаться в заявке на участие в аукционе, перечислены в части 2 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Федерального закона N 94-ФЗ (часть 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 22 и частью 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация, а также документация об аукционе должны содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, конкурсная документация либо документация об аукционе должны содержать исчерпывающий перечень существенных для государственного или муниципального заказчика характеристик поставляемых товаров, оказываемых услуг и выполняемых работ.

Из анализа приведенных норм закона следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, то есть потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом следует отметить, что положения Федерального закона N 94-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных нужд товара в документации об аукционе устанавливать характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Вместе с тем, праву заказчика определять функционально-технические характеристики товара соответствует обязанность участников аукциона предлагать товар, соответствующий наименованию и функционально-техническим характеристикам, указанным в документации об аукционе.

Частью 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ определено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Частью 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать соответствующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что Департаментом был проведен аукцион в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: участковый пункт милиции п.Усть-Юган, Нефтеюганского района.

Поскольку предметом открытого аукциона являлось право на выполнение работ по строительству объекта, а не изготовление материалов и изделий, то участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

При таких обстоятельствах, вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом нарушения требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, а также ограничении конкуренции, является обоснованным.

В апелляционной жалобе ее податель ссылается на то, что заявитель и Учреждение ограничили количество участников размещения заказа, включив в состав одного лота работы технологически и функционально не связанные между собой.

Относительно указанного суд апелляционной инстанции полагает возможным отметить, что названный довод не был положен в основу оспариваемого решения, не был заявлен при рассмотрении спора в суде первой инстанции, поэтому не подлежит оценке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на нарушение заявителем части 4 статьи 11, части 3 статьи 22, части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, которое выразилось в том, что в состав документации об открытом аукционе в электронной форме включено требование о наличии у участников размещения заказа лицензии МЧС на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ (часть 1 статьи 41.6 указанного закона).

В документацию об открытом аукционе заявителем включено требование о наличии у участника размещения заказа лицензии на выполнение работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Согласно части 2.1 статьи 34 этого же Закона не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 5 части 4 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержат: перечень документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации указанные документы передаются вместе с товаром.

В связи с этим суд апелляционной инстанции находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что требование о наличии лицензии можно рассматривать не только как требование к участнику аукциона, но и как требование к выполняемым работам, в том смысле, что работы должны выполняться лицом, имеющим специальное разрешение (лицензию) на выполнение данного вида работ.

Кроме того, требование к участнику размещения заказа о наличии у него специального разрешения (лицензии) соответствует одной из целей Федерального закона N 94-ФЗ об эффективном использовании средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Довод антимонопольного органа о прекращении лицензирования деятельности по выполнению работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений также подлежит отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 39 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (действовал в рассматриваемый период) лицензированию подлежит производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

В силу пункта 3 части 7 статьи 18 того же Закона со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование, в том числе, деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Вместе с тем, согласно Федеральному закону от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" работы и услуги не являются объектом технического регулирования.

В связи с этим Федеральным законом от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" не установлены требования к производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Более того, в соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (вступил в законную силу с 03.11.2011) деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Данное обстоятельство подтверждает последовательную позицию законодателя о необходимости лицензирования указанного вида деятельности.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, указывая на необоснованное включение в документацию об аукционе в электронной форме лицензии, ссылается на письмо Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2011 N ИА/26163 "О требованиях к участникам размещения заказа на выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объекта капитального строительства".

Суд апелляционной инстанции расценивает данную ссылку подателя жалобы как несостоятельную, поскольку упомянутое выше письмо не является нормативным правовым актом.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как при ее подаче Ханты-Мансийское УФАС России не уплачивало государственную пошлину.

Статья 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение государственных органов, органов местного самоуправления, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.12.2011 по делу N А75-7863/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк