Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 08АП-164/12

город Омск

30 марта 2012 г.

Дело N А70-9490/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-164/2012) Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу N А70-9490/2011 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Сибстройсервис" (ОГРН 1027200798360) к Главному управлению строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области о признании незаконным предписания N586/11дк от 27.07.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Сибстройсервис" - Зайченко А.П., предъявлен паспорт, по доверенности от 15.03.2010 сроком действия три года;

установил:

открытое акционерное общество "Сибстройсервис" (далее по тексту - ОАО "Сибстройсервис", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Главному управлению строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным предписания от 27.07.2011 N 586/11дк.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель уточнил основания заявленных требований без изменения предмета (л.д. 91). Судом первой инстанции уточнения заявленных требований приняты к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу N А70-9490/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Признавая предписание Управления незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что данный ненормативный акт содержит только описание выявленных нарушений, при этом, какие действия необходимо совершить заявителю для устранения данных нарушений, предписание от 27.07.2011 N 586/11дк не содержит.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу N А70-9490/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указало, что ОАО "Сибстройсервис" допущено нарушение требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", выразившееся в том, что Общество (застройщик) предоставило к передаче участнику долевого строительства Ткачевой Н.П. объект долевого участия (квартиру), не сотвествующий условиям договора долевого участия. При этом, податель жалобы указывает на то, что Общество незаконно отказалось от составления акта, подтверждающего несоответствие объекта долевого строительства условиям договора. Также заинтересованное лицо полагает, что неуказание в предписании конкретных действий, которые должно совершить ОАО "Сибстройсервис" в целях устранения нарушений требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не свидетельствует о незаконности предписания.

Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ОАО "Сибстройсервис" в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 11.12.2008 между ОАО "Сибстройсервис" (застройщик) и Ткачевой Н.П. (участник долевого строительства) заключен договор N 172 участия в долевом строительстве многоквартирного дома (далее по тексту - Договор долевого участия в строительстве), соглано которому застройщик обязался передать участнику долевого строительства объект долевого строительства - двухкомнатную квартиру N 187 общей площадью 73,1 кв.м в жилом доме, расположенном по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Таврическая, 9, ГП-1. Участник долевого строительства обязался оплатить стоимость квартиры исходя из стоимости одного квадратного метра общей площади квартиры в размере 40 000 руб. (л.д.43).

31.03.2011 ОАО "Сибстройсервис" выдано разрешение на ввод объекта (жилого дома, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Таврическая, 9) в эксплуатацию (л.д. 7).

10.04.2011 ОАО "Сибстройсервис" составлен акт приема - передачи объекта долевого строительства в собственность, на основании которого Общество передавало Ткачевой Н.П. двухкомнатную квартиру N 185 (ранее по Договору долевого строительства N 187) в жилом доме, расположенном по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Таврическая, 9б, общей площадью 63,1 кв.м (л.д. 33). Ткачева Н.П. отказалась от подписания данного акта.

Далее Ткачева Н.П. направила в адрес Общества претензию, в которой указала о несоответствии площади квартиры, передаваемой по акту от 10.04.2011, площади квартиры, которая должна была быть ей передана по Договору долевого участия в строительстве. Также Ткачева Н.П. в претензии указала на имеющиеся дефекты в передаемом ей объекте долевого строительства и готовности пдписать передаточный акт после соразмерного уменьшения цены договора (л.д. 54).

ОАО "Сибстройсервис" направило в адрес Ткачевой Н.П. письмо от 06.06.2011 N 360, в котором было предложено представить документы, подтверждающие факт расхождения площадей в указанных выше объектах долевого строительств (л.д. 55).

ОАО "Сибстройсервис" было получено заявление от Ткачевой Н.П., в котором она требовала составить акт о недостатках и несоответствиях, соразмерно уменьшить цену договора и выплатить ей 252 000 руб., устранить указанные недостатки. К заявлению приложена копия технического паспорта (л.д. 56). В соответствии с техническим паспортом квартиры N 185, расположенной в жилом доме в г. Тюмени по ул. Таврическая 9б, общая площадь квартиры N 185 составила 63,1 кв.м (л.д. 48).

ОАО "Сибстройсервис" направило в адрес Ткачевой Н.П. письмо от 23.06.2011 N 388, в котором сообщило Ткачевой Н.П. о том, что ее заявление от 07.06.2011 было рассмотрено и по ее претензии работала комиссия с участием Ткачевой Н.П., замечания, указанные в претензии, частично были подтверждены и устранены. Общество выразило свою готовность выплатить Ткачевой Н.П. компенсацию за разницу в квадратных метрах в размере 252 000 руб. в течение трех дней с момента подписания акта приема-передачи (л.д. 100).

Письмом от 01.07.2011 N 404 Общество повторно сообщило Ткачевой Н.П. о готовности уплатить 252 000 руб. за разницу в квадратных метрах в соответствии с Договором долевого участия в строительстве (л.д. 102).

07.07.2011 Обществом отправлена в адрес Ткачевой Н.П. телеграмма с предложением явиться 14.07.2011 к 15 час. 00 мин. на объект долевого строительства для составления совместного акта по обнаруженным недостаткам. Телеграмма вручена Ткачевой Н.П. 08.07.2011 (л.д. 104-105).

По утверждению Общества Ткачева Н.П. 14.07.2011 не явилась для составления акта.

Между тем, Ткачева Н.П. обратилась в Главное управление строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области с просьбой разобраться в сложившейся ситуации и принять меры в отношении ОАО "Сибстройсервис".

По результатам рассмотрения обращения Ткачевой Н.П. и проведения мероприятий по контролю в части соблюдения требований Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", 27.07.2011 должностным лицом Управления ОАО "Сибстройсервис" выдано предписание N 586/11дк (л.д. 5).

В предписании Управление указало, что были установлены нарушения ОАО "Сибстройсервис" части 1 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (Общество представило к передаче Ткачевой Н.П. по акту от 10.04.2011 двухкомнатную квратиру N 185 в многоквартирном жилом доме по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Таврическая, 9б, качество которой не соответствует условиям Договора долевого участия в строительстве; по Договору долевого участия в строительстве площадь указанной квартиры должна составить 73,1 кв.м, тогда как соглано техническому паспорту от 07.06.2011, площадь квратиры составляет 63,1 кв.м).

Также Управление указало в предписании, что Обществом допущено нарушение части 5 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", выразившееся в невыполненеии Обществом требования Ткачевой Н.П. о составлении акта с указанием несоответствия объекта долевого строительства условиям Договора долевого участия в строительстве, требованиям проектной документации и иным обязательтельным требованиям.

В предписании от 27.07.2011 N 586/11дк Управление указало, что ОАО "Сибстройсервис" должно прекратить противоправное поведение и в срок до 15.08.2011 должно уведомить Управление о выполнении настоящего предписания, предоставив акт (акты) об странении выявленных нарушений с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с указанным предписанием, ОАО "Сибстройсервис" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу N А70-9490/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 214-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

В силу части 2 статьи 3 Закона N 214-ФЗ право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям настоящего Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Закона N 214-ФЗ контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство (далее - контролирующий орган).

Согласно пункту 6 части 5 статьи 23 Закона N 214-ФЗ контролирующий орган вправе направлять лицам, осуществляющим привлечение денежных средств граждан для строительства, предписания об устранении нарушений настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений.

Невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет административную ответственность, предусмотренную частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проанализировав содержание предписания от 27.07.2011 N 586/11дк и требование контролирующего органа об устранении нарушений применительно к правовым нормам, регулирующим спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции находит его незаконным и необоснованным исходя из следующего.

Как было указано выше, основанием для выдачи Обществу предписания послужило нарушение заявителем положений части 1 статьи 7 и части 5 статьи 8 Закона N 214-ФЗ, выразившееся в представлении к передаче дольщику по акту приема-передачи объекта долевого строительство, качество которого не соответствует условиям договора (фактически площадь построенной квартиры не соответствует предусмотренной в договоре), а также не выполнение застройщиком требования участника долевого строительства о составлении акта с указанием несоответствия объекта условиям договора.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона N 214-ФЗ застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В соответствии с частью 5 статьи 8 Закона N 214-ФЗ участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в части 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных частью 2 статьи 7 настоящего Федерального закона.

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, предписание от 27.07.2011 N 586/11дк содержит лишь описание выявленных нарушений указанных положений Закона N 214-ФЗ.

В предписании от 27.07.2011 N 586/11дк не указано, какие действия необходимо совершить Обществу для устранения выявленных нарушений части 1 статьи 7 и части 5 статьи 8 Закона N 214-ФЗ. В предписании сообщено о необходимости прекращения противоправного поведения.

Между тем, предписание как властный акт государственного органа, за неисполнение которого установлена административная ответственность, должен содержать законные требования, выраженные в указании на совершение конкретных действий, по устранению выявленных нарушений.

Частью 2 статьи 7 Закона N 214-ФЗ прямо предусмотрены правовые последствия в случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора. А именно, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Следовательно, Управление, выдавая предписание об устранении нарушений Закона N 214-ФЗ, должно было указать, каким образом должны быть устранены выявленные нарушения, что прямо предсмотрено Законом N 214-ФЗ.

Законом N 214-ФЗ предусмотрен определенный механизм устранения нарушения прав дольщика в случае, если ему передан объект меньшей площадью, чем предусмотренной в договоре, а именно - соразмерное уменьшение цены договора.

Однако, оспариваемое предписание не содержит требований компенсировать третьему лицу выявленную разницу в площадях.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, переписка Общества с Ткачевой Н.П. свидетельствует о том, что с момента получения копии технического паспорта, подтверждающего расхождение в площади квартиры, Общество неоднократно сообщало Ткачевой Н.П. о готовности компенсировать разницу в площади квартир в требуемой ей сумме.

Также судом первой инстанции обоснованно отмечено, что жилой дом введен в эксплуатацию, что в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации означает признание уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления соответствия построенного объекта требованиям проектной документации, техническим регламентам и градостроительному законодательству. Следовательно, расхождение в площади построенного объекта с площадью, указанной в договоре невозможно устранить в связи с завершением строительства.

Статьей 8 Закона N 214-ФЗ предусмотрено право участника требовать составление акта о несоответствии объекта договору и не подписывать акт приема-передачи до устранения застройщиком недостатков.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, срок, в течение которого застройщик обязан составить акт о несоответствии статьей 8 Закона N 214-ФЗ не предусмотрен.

Кроме того, часть 5 статьи 8 Закона N 214-ФЗ указывает о необходимости составления акта, предполагающего участие обеих сторон.

В данном случае, материалами дела подтверждается, что Общество совершало действия по урегулированию возникшего с Ткачевой Н.П. спора, в частности, как было указано выше, Общество предлагало осуществить выплату требуемой Ткачевой Н.П. стоимости, была проведена проверка по жалобе Ткачевой Н.П., выявлены определенные дефекты в квартире.

Указанное, по мнению суда апелляционной инстанной инстанции, исключает вывод о противоправности поведения Общества.

Принимая во внимание указанное, и то, что в оспариваемом предписании не указан способ устранения нарушения, выразившегося в несоставлении акта о несоответствии объкта капитального строительства, у апелляционного суда отсуствуют основания для вывода о законности оспариваемого предписания в указанной части.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, имевшее первоначально место незаконное бездействие заявителя в виде несоставления акта о недоделках не может быть устранено предложенным в предписании способом "прекращения противоправного поведения".

Также суд апелляционной инстанции считает небходимым отметить, что решением Калининского районого суда г. Тюмени от 21.10.2011 по делу N А2-3037-11 был частично удовлерен иск Ткачевой Н.П., заявленный к ОАО "Сибстройсервис", об уменьшении покупной цены квартиры на 400 000 руб., взыскнии нейстойки за пропуск срока передачи квартиры в размер 600 000 руб., компенсации морального вреда 500 000 руб., штрафа. Требования основаны на неисполнении Обещством условий договора участия в долевом строительстве N 172 от 11.12.2008. На основании указанного судебного акта в пользу Ткачевой Н.П. с ОАО "Сибстройсервис" взыскано 144 000 руб. в качестве уменьшения покупной цены квартиры, 50 000 руб. неустойки, 30 000 руб. морального вреда, всего 224 000 руб.

Таким образом, учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поскольку предписание 27.07.2011 N 586/11дк не содержит указание на конкретные мероприятия по устранению допущенных нарушений, что исключает возможность установления соответствия изложенных в нем требований положениям действующего законодательства, указанное предписание не отвечает критерию исполнимости.

Указанное свидетельствует о несоотвествии предписания 27.07.2011 N 586/11дк требованиям действующего законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как Управление на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.11.2011 по делу N А70-9490/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер