Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2012 г. N 11АП-2310/12

г. Самара

30 марта 2012 г.

Дело N А55-17975/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Каримовой Ю.Я., с участием:

от ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области - представитель не явился, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 марта 2012 года апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 января 2012 года по делу N А55-17975/2011, судья Мешкова О.В., принятое по заявлению ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ", ИНН 6320003724, Самарская область, г.Тольятти, к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, Самарская область, г.Тольятти,

о признании недействительными решения от 08 июня 2011 года N 07-20/16, требования N5678 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 августа 2011 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" (далее - ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 08 июня 2011 года N 07-20/16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", требования N5678 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 августа 2011 года.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20 января 2012 года (с учетом определения суда от 24 февраля 2012 года об исправлении опечатки в решении, т.17, л.д.108-110) заявленные требования ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" удовлетворены частично, решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 08 июня 2011 года N07-20/16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций за 2007-2008 годы в сумме 1 116 504 руб. 48 коп.; доначисления пени в размере 163 503 руб. по налогу на прибыль; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа на основании ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 148 318 руб. за неполную уплату сумм налога на прибыль; доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 10 044 130 руб. 68 коп. и доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей указанной сумме налога части; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа на основании ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 187 408 руб. 80 коп. за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость признано недействительным.

Требование Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N5678 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 августа 2011 года, вынесенное в отношении ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ", в части предъявления к уплате налога на прибыль организаций в сумме 1 116 504 руб. 48 коп.; пени в размере 163503 руб. по налогу на прибыль; штрафа в сумме 148 318 руб. по налогу на прибыль; налога на добавленную стоимость в сумме 10044130 руб. 68 коп. и пени по налогу на добавленную стоимость в соответствующей указанной сумме налога части; штрафа в сумме 1 187 408 руб. 80 коп. по налогу на добавленную стоимость признано недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 2 по Самарской области просит решение суда отменить в части признания недействительным решения инспекции N 07-20/30 от 08 июня 2011 года, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" отказать, ссылаясь на законность оспариваемых решения и требования налогового органа.

В апелляционной жалобе ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" просит решение суда отменить в части отказа в заявленных требованиях, принять по делу новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2008 года, итоги которой оформлены актом от 31 марта 2011 года N 07-21/11 ДСП.

По результатам выездной налоговой проверки с учетом рассмотренных возражений общества на акт проверки, представленных им дополнительных материалов к возражениям, налоговым органом в отношении ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" вынесено решение от 08 июня 2011 года N 07-20/16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности: предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 1 250 238 руб. за неполную уплату НДС, в размере 867 188 руб. за неполную уплату налога на прибыль; предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ за непредставление 69-ти документов в установленный срок в виде штрафа в размере 13800 руб.

Заявителю данным решением начислены: НДС в сумме 18 978 470 руб., пени по НДС в сумме 5 823 115 руб.; налог на прибыль в размере 4 783 045 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 095 710 руб.; ЕСН в сумме 3959 руб., пени по ЕСН в сумме 596 руб.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 430 руб., пени по ОПС в сумме 14 руб. по накопительной части трудовой пенсии.

Кроме того, заявителю отказано в возмещении НДС из бюджета НДС за ноябрь 2007 года в сумме 118 665 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области N 03-15/19528 от 17 августа 2011 года по апелляционной жалобе заявителя решение нижестоящего налогового органа изменено (т.1, л.д.22-44). С учетом решения УФНС России по Самарской области на основании оспариваемого решения налоговым органом обществу выставлено требование N 5678 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 августа 2011 года, которым предъявлены к уплате налог на прибыль организаций в сумме 1 922 112 руб.; пени в размере 281 478 руб. по налогу на прибыль; штраф в сумме 295 001 руб. по налогу на прибыль; налог на добавленную стоимость в сумме 18 978 470 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 823 115 руб.; штраф в сумме 1 250 238 руб. по налогу на добавленную стоимость; ЕСН в сумме 3959 руб., пени по ЕСН в сумме 596 руб.; штраф по ст.126 НК РФ в размере 13800 руб.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением об оспаривании решения инспекции в полном объеме, однако при этом заявителем фактически приведены доводы и обоснование заявленных требований лишь относительно доначислений по налогу на прибыль и НДС по подпунктам 1.1, 1.2, 1.3, 1.10, а также подпункту 1) пункта 2, подпункту 3) пункта 2, подпункту 4) пункта 2 решения. В отношении иных доначислений по результатам проверки, в том числе по штрафу по ст. 126 НК РФ, заявителем возражений не представлено.

Исследовав и оценив доказательства по делу, оценив доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в подтверждение заявленных требований и возражений, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям:

1. По подпункту 1.1 решения.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что в нарушение п.1 ст.252, п.2 ст.254, п.1 ст.257 НК РФ ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" включило в состав внереализационных расходов за 2007 год документально неподтвержденные расходы в размер 1 000 000 руб. в виде стоимости права аренды земельного участка.

По данному эпизоду налоговым органом доначислен налог на прибыль за 2007 год в размере 240 000 руб., соответствующие пени в сумме 35146 руб.

Судом установлено, что на основании соглашения об отступном, заключенного ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" (кредитор) с ЗАО "Жигулевская СТО" (должник) б/н от 09 августа 2007 года, в качестве отступного в счет частичного погашения дебиторской задолженности ЗАО "Жигулевская СТО" заявителем было приобретено недвижимое имущество общей стоимостью 2 173 880 руб., принадлежащее должнику на праве собственности, а также согласно условиям соглашения обществом было приобретено право аренды земельного участка, принадлежащее должнику на основании договора аренды. Общая сумма сделки составила 3173880 руб., в том числе НДС.

Впоследствии по договору купли-продажи от 25 сентября 2007 года, заключенному с ОАО "ВАЗ-Экспресс-Сервис", общество продало недвижимое имущество за 3500000 руб. При этом согласно договору одновременно с передачей права собственности на имущество покупатель приобретает право пользования земельным участком.

Налоговый орган, ссылаясь на ст.35, 36 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), ст.271 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) полагает, что переход права пользования земельным участком в соответствии с ГК РФ не требует уплаты каких-либо сумм, и в рассматриваемом случае право аренды возникает на основании требований закона, а не волеизъявления сторон сделки. В этой связи расходы на приобретение права аренды в указанной части не соответствуют требованиям ст.252 НК РФ об экономической обоснованности расходов. При этом организация не использовала указанное право в производственной деятельности (недвижимость продана на следующий месяц после приобретения - соглашение об отступном от 09 августа 2007 года, а договор купли-продажи с ЗАО "ВАЗ-Экспресс-сервис" от 25 сентября 2007 года), а также не намеревалось получить доход от его перепродажи (переход прав на земельный участок, занятый недвижимостью, в соответствии с договором купли-продажи N 2 от 25 сентября 2007 года не сопровождался уплатой соответствующей суммы).

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В обоснование суммы произведенных расходов в размере 1 000 000 рублей ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" предоставило налоговому органу надлежащим образом оформленные документы, в том числе: 1) соглашение об отступном от 09 августа 2007 года, 2) договор купли-продажи недвижимого имущества от 25 сентября 2007 года.

Согласно первичным документам и сводным регистрам бухгалтерского учета стоимость основных средств по переуступленным зданиям и земельному участку формировалась обществом по кредиту счета 60.1 и общая стоимость зданий составила 2 173 880 руб. (с учетом НДС).

Судом установлено, что на основании соглашения об отступном общая сумма сделки составила 3 173 880 руб., в том числе НДС.

Согласно представленным заявителем счету-фактуре N 59 от 09 августа 2007 года и товарной накладной N 1 от 09 августа 2007 года шестым пунктом товарной позиции в данных документах указано право аренды земельного участка.

Таким образом, обществом при приобретении зданий как имущественного комплекса в составе цены реализации была уплачена стоимость права аренды в размере 1000000 руб. (в т.ч. НДС 152542,37 руб.).

При реализации расходы на приобретение права аренды были списаны на затраты как часть стоимости имущественного комплекса, которые уменьшили в целях налогообложения выручку от реализации имущественного комплекса, поскольку предприятием была расценены затраты на право аренды ни как самостоятельный товар, а как сопутствующие расходы, связанные с приобретением зданий. В связи с этим стоимость права аренды была распределена и отнесена на увеличение продажной цены реализованных нежилых зданий, и с учетом заложенной прибыли имущественный комплекс был продан всего за 3 500 000 руб.

Таким образом, прибыль общества от продажи недвижимого имущества с учетом права пользования земельным участком составила 150 922 рубля.

Доводы налогового органа об экономической необоснованности расходов на приобретение права аренды сводятся к оценке экономической эффективности расходов, что не предусмотрено налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Налоговый орган не вправе давать оценку хозяйственной деятельности общества.

Данный вывод подтверждается разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации от 04 июня 2007 года N 320-О-П, согласно которым налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет экономическую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" указано на то, что покупатель здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

На основании изложенного налоговый орган неправомерно начислил обществу налог на прибыль в размере 240 000 руб. за 2007 год, а также с учетом положений статьи 75 НК РФ незаконно начислил пени по налогу на прибыль в размере 35146 руб., в связи с чем в данной части решение налогового органа обоснованно признано судом первой инстанции недействительным как не соответствующее ст.23, 75, 252 НК РФ.

2. По подпункту 1.2 решения инспекции.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией сделан вывод о том, что ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" неправомерно отнесло в состав внереализационных расходов экономически необоснованные, документально не подтвержденные расходы на сумму штрафа за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя Воробьева А.Е. в размере 152 035 руб. по решению суда от 17 ноября 2006 года.

ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" предоставило налоговому органу вступившее в загонную силу решение суда, в соответствии с которым произведены расходы, а также платежное поручение, подтверждающее перечисление штрафа отделу судебных приставов Автозаводского района г.Тольятти, в размере 152 035 руб.

При этом общество полагает, что данные расходы соответствуют положениям ст.252 НК РФ и подлежат включению в состав внереализационных расходов в силу подп.13 п.1 ст.265 НК РФ, являясь расходами в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходов на возмещение причиненного ущерба.

В соответствии со ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении взыскиваемых с налогоплательщиков штрафов, пеней, иных санкций глава 25 НК РФ предусматривает следующие последствия:

Расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба относятся к внереализационным расходам (подпункт 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса). Датой осуществления указанных расходов считается дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда (подпункт 8 пункта 7 статьи 272 Кодекса).

Данным расходам корреспондируют доходы налогоплательщика, обозначенные в пункте 3 статьи 250 НК РФ: внереализационными доходами признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Для этих доходов датой их получения считается дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда (подпункт 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ).

Из системного анализа указанных норм следует, что для целей исчисления налога на прибыль в отношении санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также сумм возмещения убытков (ущерба) НК РФ установлены правила, обеспечивающие взаимосвязь доходов одного хозяйствующего субъекта с расходами другого, вызванными признанием долга. Тем самым обеспечивается определенная пунктом 1 статьи 252 НК РФ соотносимость доходов и расходов и связь последних с деятельностью организации по извлечению прибыли: в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, перечисленных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные затраты налогоплательщика, то есть любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в виде оплаты штрафа, выплаченного обществом ст.13 Закона РФ "О защите прав потребителей", произведены им вследствие несоблюдения в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя, то есть фактически не являются санкцией за нарушение договорных обязательств, они не могут быть признаны затратами, необходимыми для достижения цели предпринимательской деятельности - получения дохода, и поэтому не отвечают признаку экономически оправданных затрат.

В соответствии с п.6 ст. 13 Закона РФ от 07 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей", в редакции, действовавшей в проверяемый период, при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.

Согласно резолютивной части решения Автозаводского районного суда с налогоплательщика в бюджет взыскан штраф, наложение которого предусмотрено указанным выше законом.

Данные штрафы направляются в доход государства. Если ранее суммы штрафов в соответствии со старой редакцией Закона (до вступления изменений, внесенных ФЗ от 21 декабря 2004 года N 171-ФЗ) направлялись в федеральный бюджет, то после внесения указанных выше изменений порядок зачисления штрафов стал определяться Бюджетным кодексом РФ (далее - БК РФ).

В соответствии со ст.46 БК РФ (в ред. ФЗ от 19 декабря 2005 года N 159-ФЗ, действовавшей в проверяемый период) штрафы подлежат зачислению в бюджеты городских округов и муниципальных районов, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга по месту нахождения органа или должностного лица, принявшего решение о наложении штрафа, если не предусмотрено настоящим Кодексом и другими законодательными актами Российской Федерации.

Аналогичный порядок зачисления суммы денежных взысканий (штрафов) за нарушение законодательства РФ, не указанных в п.1-3 ст.46 БК РФ данной статьи к которым относится и штраф, предусмотренный п.6 ст.13 Закона РФ "О защите прав потребителей", определен в п.п.7 п.1 ст.46 БК РФ уже в редакции ФЗ от 26 апреля 2007 года N 63-ФЗ.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что оспариваемая сумма уплачена налогоплательщиком на основании постановления о возбуждении исполнительного производства от 05 марта 2007 года судебного пристава-исполнителя в бюджет.

Согласно пунктам 2 и 49 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде пени, штрафов и иных санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций, как и расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Следовательно, в целях налогообложения присужденная ко взысканию с общества сумма штрафа в сумме 152 035 руб. за не соблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя Воробьева А.Е. с учетом правовой природы указанной суммы подпадают под действие пунктов 2 и 49 статьи 270 НК РФ и не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль за 2007 год, так как взимаются в доход бюджета.

Данные выводы основаны, в том числе и на правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2009 года N 9564/08 по делу N А29-5411/2007 (обстоятельства дела не полностью идентичны, но судом учитывалось общее толкование подлежащих применению норм закона).

Следовательно, налог на прибыль по указанному эпизоду в размере 36 488,40 руб., пени за несвоевременную уплату налога начислены заявителю правомерно, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в признании решения инспекции в данной части недействительным.

3. По подпункту 1.3 решения инспекции.

В ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" в состав внереализационных расходов за 2008 год в виде сумм безнадежных долгов включены взносы в уставный капитал ЗАО "Агро-Полис", ООО "Вазовец", НОУ Колледж "Лада-Мир" в общей сумме 3013500 руб.

Заявитель считает, что безнадежность долга указанных организаций очевидна, невозможность взыскания подтверждена выписками из единого государственного реестра юридических лиц об исключении должников из реестра, а ссылка налогового органа на осведомленность общества о ликвидации вышеуказанных обществ несостоятельна, так как утверждение необоснованно и не подтверждено документально.

В силу пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

В соответствии с ч.2 ст. 266 НК РФ, безнадежными долгами (долгами нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения: 1) на основании акта государственного органа; 2) ликвидации организации (прекращение обязательства ликвидацией юридического лица - статья 419 ГК РФ).

Таким образом, ликвидация организации является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию.

Для списания дебиторской задолженности налогоплательщик должен доказать нереальность взыскания задолженности при наличии одного из условий, предусмотренных законодательством для списания, в том числе и в результате ликвидации организации (ст.265 НК РФ, ст.419 ГК РФ).

По требованию инспекции N 12 от 17 ноября 2010 года, N13 от 29 ноября 2010 года ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" представило копии документов, в том числе: письмо от 05 мая 2008 года N 04-02/5799 с приложением выписки из ЕГРЮЛ от 05 мая 2008 года N5605 о том, что ООО "Вазовец" исключено из реестра по решению регистрирующего органа как фактически прекратившее свою деятельность; письмо от 10 июля 2008 года N13-21/1921/15337 УФНС России по Самарской области о том, что по состоянию на 18 июня 2008 года в ЕГРЮЛ, сведения о юридическом лице НОУ Колледж "Лада-Мир" отсутствуют; выписку из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Агро-Полис", из которой видно, что государственная регистрация прекращена в связи с его ликвидацией по решению суда. Таким образом, представленными документами налогоплательщиком подтверждена нереальность ко взысканию.

Положениями главы 25 НК РФ момент списания дебиторской задолженности не определен. Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК РФ).

Следовательно, названная норма НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Данный вывод основан на правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июня 2010 года N 1574/10 по делу N А56-4354/2009.

Указанный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона N 129-ФЗ), то есть организация не реже одного раза в год обязана производить инвентаризацию.

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона N 129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

Согласно данным налогового органа, полученным в ходе проверки, ЗАО "Агро-Полис" ликвидировано ЗАО "Агро-Полис" ликвидировано по решению суда от 28 октября 2004 года; ООО "Вазовец" ликвидировано по решению регистрирующего органа 23 октября 2006 года; а в отношении НОУ Колледж "Лада-Мир" отсутствует информация о том, что оно ликвидировано именно в 2008 году, а также о том, что вообще регистрировалось.

Суд не может признать правомерным уменьшение налогооблагаемый прибыли на сумму расходов по операциям с несуществующей организацией.

Учитывая, что в соответствии с представленными документами отсутствуют основания для признания расходов в 2008 году в связи с ликвидацией ООО "Агро-Полис", ООО "Вазовец", НОУ колледж "Лада-мир" в иной период.

Кроме того, судом учтено следующее обстоятельство.

Порядок ведения бухгалтерского учета финансовых вложений регулируется Положением по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденным приказом Минфина России от 10 декабря 2002 года N 126н.

Согласно указанному положению к финансовым вложениям организации относятся вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций.

Для обобщения информации о наличии и движении инвестиций организации в ценные бумаги, вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций, выданные займы, вклады по договору простого товарищества предназначен счет 58 "Финансовые вложения".

В соответствии с п.3 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина России от 06 мая 1999 года N 33н не признается расходами организации выбытие активов в качестве вкладов в уставные (складочные) капиталы других организаций. Соответственно, для отражения выбытия имущества не используются счета учета доходов и расходов (90 "продажи", 91 "прочие доходы и расходы").

Поскольку имущество было передано в качестве вклада в уставный капитал указанных организаций, то ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" утратило право собственности на данное имущество с момента передачи имущества.

Согласно п.п.2 п.1 ст.277 НК РФ в налоговом учете у налогоплательщика -акционера (участника, пайщика) не возникает прибыли (убытка) при передаче имущества (имущественных прав) в качестве оплаты размещаемых акций (долей, паев).

Таким образом, осуществив взносы в уставный капитал организаций и являясь участником указанных организаций, заявитель не мог не знать о ликвидации обществ своевременно.

Кроме того, поскольку передача имущества в качестве взноса в уставный капитал не является операцией реализации, дебиторская задолженность у налогоплательщика не возникала и соответственно не могла быть списана на основании пп.2 п.2 ст.265, п.2 ст.266 НК РФ.

Таким образом, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" неправомерно включило в состав расходов за 2008 год сумму безнадежного долга 3 013 500 руб., в связи с чем налогоплательщику правомерно доначислена сумма налога на прибыль за 2008 год в сумме 723 240 руб., и он привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 144648 руб., а также правомерно начислены пени в соответствующей части в сумме 105913 руб. (согласно расчету, представленному инспекцией).

Заявитель полагает, что санкция по ст.122 НК РФ в данном случае подлежат уменьшению, поскольку нарушение, по его мнению, связано с неправильным определением периода учета расходов в целях налогообложения, что является смягчающим обстоятельством.

Однако, исходя из изложенных выше обстоятельств, суд пришел к выводу об отсутствии у заявителя права на отнесение спорных сумм финансовых вложений к расходам, учитываемым в целях налогообложения прибыли, поэтому с учетом характера правонарушения, иных обстоятельств дела, суд обоснованно не применил положения статьи 112,114 НК РФ к рассматриваемому правонарушению.

4. По подпункту 1.10 решения инспекции за 2007 и 2008 годы.

В ходе проверки полноты и своевременности включения в налоговую базу по налогу на прибыль организаций расходов налоговым органом был о установлено, что в нарушение п.1 ст.252 НК РФ ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" отнесло в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, сумму амортизации в размере 3652102,27 руб., в том числе за 2007 год - 562136,83 руб., за 2008 год - 3089965,44 руб. по основным средствам, по которым отсутствуют первичные бухгалтерские документы, на основании которых сформирована их стоимость, отраженная в 2007 году на счете 01 "Основные средства", а именно: торговый павильон "Жигули" (реконструкция), инвентарный N 100007, стоимостью 29 248 379,86 руб.; торговый павильон "Жигули", инвентарный N 10003, стоимостью 1 269 889 руб.; центр технического обслуживания "АВТ-Моторс", инвентарный номер N 100001, стоимостью 14278361,34 руб.

Основанием доначисления послужило непредставление "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" первичных документов за 2002-2005 годы, подтверждающих стоимость строительных работ, формирующих балансовую стоимость указанных объектов.

Налогоплательщик в данном случае ссылается на то, что отсутствие первичных документов не может опровергать факта ввода эксплуатацию основных средств, которым присвоен инвентарные номера при наличии актов приемки - передачи выполненных работ подписанных генподрядчиком, иных доказательств, подтверждающих стоимость основных средств. Также заявитель обосновывает указанные выше расходы тем, что налоговым органом установлены понесенные налогоплательщиком общие суммы расходов по строительству указанных основных средств, а также их фактическое существование и производственное использование, что явилось основанием для доначисления проверяющими НДС со всей сформированной стоимости объектов основных средств, т.е. целях исчисления НДС стоимость основных средств на основании бухгалтерского учета налоговым органом установлена.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом пунктом 5 статьи 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, стоимость которого в силу пункта 1 статьи 256 НК РФ погашается путем начисления амортизации.

В соответствии с п.3 ст.272 НК РФ амортизация признается в качестве расходов исходя из суммы начисленной амортизации, рассчитываемой в соответствии с порядком, установленным НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 259.1 НК РФ сумма начисленной за один месяц амортизации при применении линейного метода в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной стоимости и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования.

Таким образом, в течение срока полезного использования амортизируемого имущества происходит списание в расходы первоначальной стоимости ежемесячно в равном размере.

Исходя из подпункта 1 пункта 1 статьи 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

Налоговый орган ссылается на то, что первоначальная стоимость определяется на основании первичных учетных документов, подтверждающих сумму расходов на приобретение, сооружение, изготовление объектов основных средств, к которым относятся: акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11), акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), акт приема-передачи объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-1), акт о приеме-передаче здания (сооружения) (форма N ОС-1а), акт приема-передачи групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-16), товарная накладная (форма N ТОРГ-12), товарно-транспортная накладная (форма N 1-Т). Однако заявитель не обеспечил хранение первичных документов, отражающих формирование первоначальной стоимости амортизируемого имущества, в течение срока, который, по мнению налогового органа, должен исчисляться с момента завершения начисления амортизации в налоговом учете (учет расходов на приобретение такого имущества).

Налоговым органом указано, что обществом не исчислен и неуплачен НДС со стоимости выполненных работ СМР для собственного потребления в 2007-2008 годах в размере 6 586 564 руб. Инспекция указывает, что в связи с непредставлением подлинников (оригиналов) документов за 2002-2005 годы определить стоимость строительных работ, выполненных подрядчиками, невозможно. Кроме того, наличие проводок Дт08 Кт20, Дт08 Кт6О и Дт08 Кт70 указывает на то, что строительство осуществлялось смешанным способом (т.е. собственными силами и силами подрядных организаций).

Между тем строительство велось подрядным способом с отражением объема выполненных работ проводкой Дт08 Кт6О, в которой отражалась стоимость выполненных подрядчиками работ, в том числе 19185295,25 руб. (ТЦ "Жигули"); 12865 659,19 руб. (ЦТО "АВТ-Моторс"). Обществом представлены копии счетов-фактур, заверенные подписью и печатью генподрядчика (ООО "России" и ООО "Спецмаш"). В подтверждение факта осуществления СМР подрядным способом представлялись оригиналы документов по реконструкции ТЦ "Жигули", в том числе акты приемки законченного строительством объекта, в которых ЗАО ПКП "Спецмаш" являлось генеральным подрядчиком.

Данный факт подробно отражен в протоколе N 07-40/05 от 27 мая 2011 года по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля, где подробно перечислены как заключенные договоры на оказание подрядных работ, так и счета-фактуры с актами выполненных работ по ТЦ "Жигули" и ЦТО "АВТ-Моторс" подрядчиками.

Однако несмотря на предоставленные заявителем документы, налоговый орган по результатам дополнительных мероприятий отказался дать оценку данным документов, сославшись на отсутствие подлинников счетов-фактур, актов выполненных работ, а также то, что директора ЗАО ПКП "Спецмаш" и ООО "РОССИ" (стр. 165-168 решения) о том, какие документы были составлены ранее, не помнят, с подлинниками они не сверяли.

Более того, неподтверждение документально сумм отнесенных расходов по проводке Дт.08 Кт60 не может автоматически свидетельствовать об осуществлении работ собственными силами. Сам налоговый орган указывает на "смешанный" способ строительства. Таким образом, начисление на весь объем выполненных СМР не основано на документально подтвержденных фактах, доказывающих обратное.

Кроме того, в акте проверки на странице 176 проверяющими приводится перечень счетов-фактур по контрагентам ООО "АНТ", МУ "Архитектура и градостроительство", "Центргоссанэпидемнадзора", МП "Инвентаризатор", МУП "Инвестпроект", ООО "Неон Графике", ООО "Сигма", ЗАО ПКП "Спецмаш", ООО "СтандартЭнерго", ООО "СТК-Дельта", ООО "Строймет", ООО "Таймер", которые также указывают на факт выполнения подрядных работ по указанным объектам.

К расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ). Сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиком ежемесячно по каждому объекту амортизируемого имущества в порядке, установленном статьей 259 НК РФ.

Порядок определения стоимости амортизируемого имущества изложен в статье 257 НК РФ. В налоговом учете не предусмотрены специальные первичные документы, подтверждающие законность понесенных расходов на капитальные вложения.

В соответствии со ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, из содержания статьи 252 НК РФ следует, что расходы могут подтверждаться помимо указанных инспекцией иными документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Остаточная стоимость объектов основных средств подтверждается данными налогового учета, карточками счета 08 и сводными оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 08, актами приемки-передачи выполненных работ, подписанный генподрядчиком, сводными регистрами амортизационных начислений, инвентарными карточками учета основных средств, имеющимися в материалах дела, содержащими сроки ввода в эксплуатацию основного средства, первоначальную стоимость, нормы амортизации, которые были предоставлены в период проведения проверки, суд посчитал, что отсутствие первоначальных бухгалтерских документов, подтверждающих первоначальную стоимость основных средств, ввиду их уничтожения, не может являться в данном случае основанием для исключения сумм расходов, связанных с амортизацией названных основных средств.

Заявителем также представлены акт о приеме-передаче здания (сооружения) N 358 от 30 ноября 2007 года, акт рабочей комиссии по приемке законченного строительством ангара N 5 от 29 ноября 2007 года, инвентарная карточка N 10001 от 01 января 1973 года, акт о приеме-сдаче реконструированных основных средств N 0000001 от 29 июня 2007 года, приказ N 88 от 21 июня 2007 года о назначении рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию выставочного зала (пристроя) Т.Ц. "Жигули", акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченным строительством выставочного зала автомобилей (пристроя к Т.Ц. "Жигули") от 28 июля 2007 года, инвентарная карточка N 748061 от 30 ноября 2007 года, инвентарная карточка N 100007 от 30 июня 2007 года, акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией о реконструкции ТЦ "Жигули", акт о приеме-передаче здания (сооружения) N00000313 от 31 октября 2007 года "Центра технического обслуживания /АТВ -МОТОРС", приказ N163 от 22 октября 2007 года о назначении рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию выставочного зала автосалона "АТВ-Моторс", акт рабочей комиссии по приемке после реконструкции выставочного зала автомобилей автосалона "АТВ-Моторс".

Наряду с первичными документами (договорами, счетами-фактурами, актами выполненных работ, сметными расчетами и платежными поручениям) налогоплательщиком были предоставлены инвентарные карточки по основным средствам, карточки счета 08 по собранным капитальным вложениям, акт о приемке-передаче здания N 313 от 31 октября 2007 года "Центра технического обслуживания" (АВТ-МОТОРС), акт о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов N 1 от 29 сентября 2007 года в части ТЦ "Жигули" с печатью ООО "Спецмаш" и подписью должностного лица, сводные регистры амортизационных начислений.

Постановлением Госкомстата России N 100 от 11 ноября 1999 года утверждены формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, в том числе форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Данная форма применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика).

В Определениях Конституционного суда Российской Федерации N 467-0 от 16 ноября 2006 года, N 468-0 от 05 марта 2009 года разъяснено, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, к которым относятся факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг) и действительные отношения продавца и покупателя.

Как следует из материалов дела, в подтверждение реальности финансово- хозяйственных взаимоотношений обществом представлены договоры на производство ремонтно-строительных работ, акты выполненных работ по форме КС-2 и платежные поручения.

Представленные заявителем доказательства в их совокупности и взаимосвязи, оцененные судом с учетом положения статьи 71 НК РФ, подтверждает величину расходов по сооружению объектов, обоснованность учета расходов по амортизации, начисленной по торговому павильону "Жигули" и центру технического обслуживания "АВТ-Моторс".

Налоговый орган не оспаривает, фактическое существование и производственное использование спорных объектов, не опровергнут инспекцией и довод заявителя, подкрепленный соответствующими документами, подтверждающими строительство объекта с привлечением подрядчиков, в частности ООО "Спецмаш" и ООО "России", в том числе свидетельскими показаниями.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, доначисление налога на прибыль в сумме 876504 руб. 48 коп. (из них 134912 руб. 88 коп. за 2007 год и 741591 руб. 60 коп. за 2008 год) - неправомерным, как и начисление пени по налогу на прибыль в размере 128357 руб. (из них 19757 руб. за 108600 руб. за 2008 год), а также штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 148318 руб.

5. По подпункту 3) пункта 2 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в нарушение п.4 ст.168, п.2 ст.172 НК РФ ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" неправомерно заявлен налоговый вычет по НДС при расчетах зачетом взаимных требований в 4 квартал 2008 года в размере 6 249 520 руб. В связи с изложенным налоговым органом доначислен НДС в указанной сумме, пени в сумме 1917524 руб. и штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1249904 руб.

Согласно п.4 ст.168 НК РФ при осуществлении безденежных форм расчетов, в том числе зачетов взаимных требований, сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав), уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств. Поэтому в налоговом периоде, в котором осуществляется зачет взаимных требований, покупателю товаров (работ, услуг, имущественных прав) следует уплатить их поставщику соответствующую сумму налога отдельным платежным поручением.

В соответствии п.2 ст.172 НК РФ в редакции, действующей с 01 января 2008 года, при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретаемые им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, в случаях и в порядке, которые предусмотрены п.4 ст.168 НК РФ.

Таким образом, с 01 января 2008 года, в случаях осуществления зачетов взаимных требований вычетам по приобретаемым товарам (работам, услугам) подлежат суммы налога на добавленную стоимость, фактически уплаченные поставщикам на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

В разделе 3 Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пп. 2 - 4 ст. 164 НК РФ, утвержденной приказом Минфина России от 07 ноября 2006 года N 136н, по строкам 240 и 250 указываются суммы налога, уплаченные на основании платежных поручений при безденежных формах расчетов, подлежащие вычетам.

Учитывая изложенное, суммы налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам, услугам), расчеты за которые производятся зачетом взаимных требований, подлежат вычетам в том налоговом периоде, в котором суммы налога перечислены продавцу на основании платежного поручения. Соответственно, одним из условий для осуществления вычетов налога покупателем является наличие у покупателей платежных поручений на перечисление сумм налога. Таким образом, в налоговом периоде, в котором осуществлен зачет взаимных требований, следовало восстановить НДС, ранее принятый к зачету, и предъявить его в том налоговом периоде, в котором фактически налог уплачен поставщику.

Согласно книге покупок обществом предъявлен к налоговому вычету НДС в 4 квартале 2008 года в размере 87 489 473 руб., в том числе по счетам-фактурам, выставленным ОАО "АВТОВАЗ" и поименованным в акте зачета взаимных требований с ОАО "АВТОВАЗ". В том же периоде 29 декабря 2008 года между организациями осуществлен зачет взаимных требований на сумму 34719491руб. (перечень счетов-фактур, отраженных в книге покупок за 4 квартал 2008 года и акте зачета взаимных требований представлен в таблице N 12 решения). Платежным поручением на перечисление денежных средств сумма налога на добавленную стоимость налогоплательщиком уплачена поставщику - ОАО "АВТОВАЗ" только 13 января 2009 года в размере 6249519,85 руб.

Таким образом, в 4 квартале 2008 года, когда осуществлен зачет взаимных требований, налоговый вычет по НДС неправомерен, предъявить его можно в том налоговом периоде, в котором фактически налог уплачен поставщику, то есть в 1 квартале 2009 года, поскольку в соответствии с действующими в 2008 году редакциями п.4 ст.168, п.2 ст.172 НК РФ устанавливался особый порядок принятия к вычету НДС по взаимозачетам. Вычет должен был применяться в период перечисления НДС поставщику, что подтверждается позицией, изложенной в постановлении ВАС РФ от 28 декабря 2010 года N 10447/10, согласно которой выполнение предусмотренных п.1 ст.172 НК РФ условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не может исключить соблюдение покупателем иных положений НК РФ, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные п.4 ст.168 НК РФ. Соблюдение требования об уплате налога на добавленную стоимость платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные ГК РФ, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств.

Ссылка заявителя постановления арбитражных судов, согласно которым вычет НДС при взаимозачете производится по общим правилам п.1 ст.172 НК РФ не может быть принят, поскольку указанная практика имела место до принятия ВАС РФ постановления от 28 декабря 2010 года N 10447/10, толкование норм права, изложенных в котором является обязательным и подлежит применению при рассмотрении аналогичных дел.

Таким образом, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" неправомерно применило вычет по НДС в 4 квартале 2008 года, в связи с чем, налогоплательщику правомерно доначислена сумма налога в сумме 6 249 520 руб., а также начислены пени в соответствующей части в размере 1917524 руб. и он привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ.

Вместе с тем заявитель ходатайствует о применении ст.112,114 НК РФ о снижении штрафных санкций в зависимости от результата рассмотрения настоящего дела судом, в связи с наличием следующих смягчающих обстоятельств.

Суд, оценив доводы общества, полагает, что ответственность применена к заявителю за неполную уплату НДС по данному эпизоду инспекцией без учета смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно подп.3 п.1 ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Кроме того, в постановлении от 15 июля 1999 года N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В соответствии с п.7 ст.101.4 НК РФ в ходе рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан выявлять обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В силу п.12 ст.101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно объяснениям налогоплательщика, не оспоренным налоговым органом, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" ранее не привлекался к налоговой ответственности, в прошлом добросовестно уплачивал налоги и не допускал возникновение недоимок. В настоящее время налогоплательщиком полностью уплачена сумма задолженности в размере 29 млн. руб. по обжалуемому решению, что в совокупности с учетом условия совершения нарушения, его характера, степень общественной опасности, является обстоятельством, смягчающими ответственность общества.

По данному эпизоду обжалуемого решения, связанному с незаконным применением налоговых вычетов по НДС при взаимозачете с ОАО "АВТОВАЗ", нарушение налогоплательщика налоговый орган связывает с неправильно выбранным налоговым периодом отражения налоговой выгоды в целях налогообложения. При этом налоговый орган не оспаривает само право на получение налоговой выгоды в виде расходов и применения налоговых вычетов в соответствующий налоговый период (вместо 4 квартала 2008 года в 1 квартале 2009 года). Данные обстоятельства суд обоснованно расценил как смягчающие ответственность налогоплательщика.

С учетом вышеизложенного, наличия обстоятельств, смягчающих ответственность, характера нарушения, а также компенсации налогоплательщиком потерь бюджета вследствие начисления и уплаты обществом по данному нарушению пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1917524 руб., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о явной несоразмерности примененной налоговой ответственности к обществу характеру, последствиям и степени общественной опасности допущенного нарушения и обоснованно и снизил размер штрафных санкций, начисленных инспекцией в размере 1249904 руб. по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС, до 100000 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции оспариваемое решение налогового органа обоснованно признал недействительным в части начисления заявителю штрафа по ст.122 НК РФ за неуплату НДС по рассмотренному эпизоду, превышающего указанный размер.

6. По подпункту 4 пункта 2 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п.1 ст.169, ст.171, п.1 ст.172 НК РФ ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВA3" неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС в июле 2007 года - 3286771руб., ноябре 2007 года - 2849057 руб. без подтверждающих документов, то есть при отсутствии подлинников счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг) за 2002- 2005 годы, подлинников (оригиналов) первичных документов к счетам-фактурам. По данному эпизоду инспекцией доначислены НДС в сумме 6135828 руб. и пени в сумме 1882640 руб.

Основанием отказа в вычете послужил тот факт, что при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщиком не представлены оригиналы счетов-фактур, выставленных контрагентами заявителя ЗАО ПКП "Спецмаш", МУ "Архитектура и градостроительство", ООО "Баумаркет", ООО "Вентсервис". ООО "Гранд Мастер". ООО "Керамике". ООО "Компания безопасность", ООО "Лоск", ООО "Мега Профит", ООО "МеТол", ООО "Миллениум Групп". МП "Инвентаризатор", ОВО при УВД по Автозаводскому району, ЗАО "Промстройволга", ЗАО "Промышленное строительство", ООО "Радуга АСК", ЧП Самошкин В.В., ООО "Север", ОАО "Система", ООО "Сталь Сервис, ООО "Тага-Проект", ООО "Таймер". ООО "Теплостройсервис". ООО "Химоптсервис", ООО "АНТ". Центр госсанэпидемнадзора, МУП "Инвест Проект", ООО "Неон графике". ООО "СтандартЭнерго", ООО "Строймет", ООО "Таймер", включенные ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВA3" в книгу покупок за июль, ноябрь 2007 года, а также оригиналы первичных документов, подтверждающих принятие на учет товаров (работ, услуг), приобретенных у вышеуказанных контрагентов. В отдельных случаях по контрагентам ООО "Алюминивые конструкции - Регион", ООО "Астор", ООО РПК "Лазерные технологии", ОВО при УВД по Автозаводскому району, ООО "Самарстройсервис", ЗАО ПКП "Спецмаш". ООО "СтандартЭнерго", ООО "России" налогоплательщиком не представил первичные документы, подтверждающие принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

По контрагенту ЗАО ПКП "Спецмаш" налогоплательщиком представлены копии счетов-фактур, а также копии актов выполненных работ с проставленной оригинальной печатью и подписью контрагента и отсутствием расшифровки подписи заверившего лица.

Общая сумма НДС, предъявленная к вычету ОАО "Автоцентр-Тольтти-ВАЗ" по перечисленным выше контрагентам, составила 6 135 828 руб.

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для применения покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл.21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ.

Согласно п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 ст.172 НК РФ определено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, уедут), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию НК РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов (абз.2 п.1 ст.172 НК РФ).

Обществом представлены копии счетов-фактур, заверенные подписью и печатью генподрядчика. Также на обозрение налоговому органу в подтверждение факта осуществления СМР подрядным способом предоставлялись оригиналы документов по реконструкции ТЦ "Жигули", в том числе акты приемки законченного строительством объекта, в которых ЗАО ПКП "Спецмаш" являлось генеральным подрядчиком.

Более того, неподтверждение документально сумм отнесенных расходов по проводке Дт.08 КтбО не может автоматически свидетельствовать об осуществлении работ собственными силами. Сам налоговый орган указывает на "смешанный" способ строительства.

По п.п.4) п.2 решения в части обоснованности применения налоговых вычетов, в том числе по указанным выше подрядчикам в обоснование применения налогового вычета по НДС налогоплательщиком представлены дубликаты (копии заверенные контрагентами) и первичные документы, которые подтверждают обоснованность заявленных вычетов. Вывод налогового органа в отношении представленных копий документов ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш" о том, что "представленные копии актов выполненных работ и счетов-фактур заверены ненадлежащим образом", несостоятелен, так как является формальным основанием для неподтверждения применения налоговых вычетов, поскольку общество имеет право применить заявленный налоговый вычет по НДС путем предоставления в суде исправленных документов.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-0 и п.29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 арбитражный суд обязан принимать и оценивать документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, предоставлялись эти документы налоговому органу при проверке или нет.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля и в суд ОАО "Автоценр-Тольятти-ВАЗ" были представлены документы, подтверждающие вычеты по НДС по ЗАО ПКП "Спецмаш" и ООО "России", в том числе: 1) договоры (оригиналы); 2) акты выполненных работ по ТЦ "Жигули" (копии, на которых на каждом листе проставлены синие печати подрядчиков с подписью без расшифровки) 3) акты выполненных работ по ЦТО Автосалон (копии на которых на каждом листе проставлены синие печати подрядчиков, с подписью без расшифровки по ЗАО ПКП "Спецмаш", с подписью с расшифровкой по ООО "РОССИИ"; 4) счета-фактуры, выставленные ЗАО ПКП "Спецмаш" (копии, на которых на каждом листе проставлена синяя печать ЗАО ПКП "Спецмаш", с подписью без расшифровки ФИО); 5) счета-фактуры, выставленные ООО "РОССИИ" (оригиналы N "N 15,21,19,20, копия на которой проставлена синяя печать ООО "РОССИИ" и подпись с расшифровкой подпись Горбунов А.Л. (счет-фактура N 13).

С учетом изложенного налоговым органом необоснованно не приняты данные доказательства, представленные налогоплательщиком, со ссылкой на их ненадлежащее заверение и отсутствие оригиналов документов. Как указано выше, часть документов была представлена также и в оригиналах. Копии же были заверены не самим налогоплательщиком, а его контрагентом ввиду уничтожения экземпляров ОАО "Автоцентр-Тольятга-ВАЗ", утратой части документов в связи со сменой руководителей организации.

Судом установлено, что данные счета фактуры и акты не противоречат иным материалам дела, а напротив, содержащиеся в них данные подтверждаются имеющими в деле иными доказательствами.

Так, налоговым органом в соответствии со ст.90 НК РФ проведены допросы главного бухгалтера ОАО "Автоцентр-Тольятга-ВАЗ" Шишкиной Г.Ф. (протокол от 13 мая 2011 года N 07-30/76/1854); свидетеля Туринцева А.Ю. директора ЗАО ПКП "Спецмаш" (протокол от 23 мая 2011 года N 07-30/87/1856; свидетеля Горбунова АЛ. бывшего директора ООО "РОССИИ" (протокол от 26 мая 2011 года N07-30/93). Указанные свидетели подтвердили выполнение подрядных работ на указанных выше объектах, выставление счетов-фактур и составления актов выполненных работ. Свидетели Туринцев А.Ю. и Горбунов А.Л. подтвердили личное заверение копий счетов-фактур и актов, представленных обществом в инспекцию.

Ссылки налогового органа на ненадлежащее заверение копий контрагентами заявителя отклонены, поскольку соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 года N 18162/09.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, установленных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Соответственно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в указанных счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать об указании продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Все представленные первичные документы подписаны от имени лица, которое в соответствии с данными ЕГРЮЛ является руководителем контрагента на момент их оформления. То обстоятельство, что данные свидетели не помнят конкретные суммы, указанные в первичных документах, обусловлено достаточно большим объемом документов и значительным периодом времени, прошедшего с момента осуществления хозяйственных операций. Тем не менее, свидетели не отрицали, что именно данные суммы были учтены ими в своей документации, свидетель Горбунов П.В. (по ООО "России") также подтвердил, что суммы, указанные в копиях актов выполненных работ, счетах-фактурах, предъявленных ОАО "Автоцентр-Тольятга-ВАЗ", отражены в доходах ООО "России".

Доказательств того, что контрагенты выставляли заявителю счета-фактуры на иные, меньшие суммы, инспекцией не подтверждено.

Факт осуществления подрядных работ подтверждается, помимо вышеуказанных документов, и другими доказательствами, имеющимися в деле, что не оспаривается налоговым органом.

Более того, заявителем представлены платежные поручения об оплате стоимости выполненных подрядных работ, ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш", включая спорные суммы НДС (т.16, л.д.32-73, т.17), что также подтверждает как реальность хозяйственных операций, строительство указанных объектов подрядным способом, так и правомерность заявленных в декларации вычетов по НДС по данным операциям (в платежных поручениях отдельно выделены суммы НДС).

Таким образом, заявитель совокупностью представленных доказательств подтвердил обоснованность налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш", в связи с чем налоговым органом необоснованно было начислены обществу НДС в сумме 5 196 470 руб. за 2007 год и соответствующие данной сумме пени.

При изложенных обстоятельствах решение инспекции в данной части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

В то же время установлено, что в части операций, отраженных в книгах покупок, помимо копий счетов-фактур ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш", заявителем не были представлены инспекции вплоть до вынесения оспариваемого решения следующие документы, обосновывающие вычеты:

- за июль 2007 года по ТЦ "Жигули"

1) не представлены оригиналы счетов-фактур, а также первичные документы, то есть имелись только копии счета-фактуры:

дата, N с/ф	подрядчик/поставщик	всего	без НДС	НДС 18%
21.02.05 N 286	МУ "Архитектура и градостроительства"	1134,99	961,86	173,13
31.12.04 N 2469	МУ "Архитектура и градостроительства"	11003,8	9325,25	1678,55
16.07.04 N 1260	МУ "Архитектура и градостроительства"	1559,09	1321,26	237,83
28.10.04 N 4568	Центр госсанэпидемнадзора в г.Тольятти	5941,79	5035,42	906,37
13.05.04 N 11305-Т	ЗАО ДАР/ВОДГЕО	52244,9	44275,34	7969,56
14.03.05 N 1288	МП "Инвентаризатор"	8202,88	6951,59	1251,29
12.11.04 N 221	ООО "СИГМА"	90000	76271,18	13728,82
14.12.04 N 58	ООО СТК-ДЕЛЬТА	140900	119406,78	21493,22
	итого	310 987,5	263548,5	47439

Неправомерно заявлен вычет по данным инспекции за июль 2007 год по указанному основанию 47439 руб.

2) не представлены какие-либо документы.

дата, N с/ф	подрядчик/поставщик	всего	без НДС	НДС 18%
30.09.04 N 307	ООО "АНТ"	48247,66	40887,85	7359,81
12.11.04 N 364	ООО "АНТ"	23870	20228,81	3641,19
31.05.04 N нет	МУ "Архитектура и градостроительства"	859,19	728,13	131,06
22.01.04 N 33	МУ "Архитектура и градостроительства"	17700	15000	2700
21.12.04 N 2398	МУ "Архитектура и градостроительства"	1789,87	1516,84	273,03
31.05.04 N 857	МУ "Архитектура и градостроительства"	2755,1	2334,83	420,27
21.05.04 N 32	ГУП "Центр гос.внев.экспертизы"	66909,54	56703	10206,54
01.04.04 N 856	Центр госсанэпидемнадзора в г.Тольятти	2986,65	2531,06	455,59
09.04.04 N 1157	Центр госсанэпидемнадзора в г.Тольятти	6313,15	5350,13	963,02
16.11.04 N 14	МУП г.Тольятти ИНВЕСТ-ПРОЕКТ	85000	72033,89	12966,11
25.10.04 N 158	ООО НЕОН ГРАФИКС	71300	60423,73	10876,27
28.10.04 N 163	ООО НЕОН ГРАФИКС	54770	46415,25	8354,75
20.09.04 N 36	ООО "СИГМА"	78200	66271,19	11928,81
07.09.04 N 50	ООО "СтандартЭнерго"	135237,12	114607,73	20629,39
21.10.04 N 9	ООО "Строймет"	83885,4	71089,32	12796,08
07.09.04 N 386	ООО "ТАЙМЕР"	9751,19	8263,72	1487,47
	итого	689574,5	584385,5	105189

Неправомерно заявлен вычет за июль 2007 года по указанному основанию 105189руб.

Таким образом, помимо операций с ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш" по данным инспекции неправомерно заявлен вычет в июле 2007 года в сумме 152 628 руб.;

- за ноябрь 2007 года по ОТО АВТ-Моторс:

1) не представлены первичные документы, то есть имеется только счет-фактура:

дата, N с/ф	подрядчик/поставщик	всего	без НДС	НДС 18% 20%
05.11.02 N 26	ООО "Алюминиевые конструкции-Регион"	107581,88	89651,57	17930,31
29.11.02 N 5	ООО "Астор"	117183	97652,5	19530,5
02.12.02 N 549	ООО РПК "Лазерные технологии"	4712,66	3927,22	785,44
20.12.02 N 583	ООО РПК "Лазерные технологии"	574447,28	478706,07	95741,21
27.11.02 N 11094 "А"	УФК по Самарской области	33336,5	27780,42	5556,08
03.12.03 N 10	ООО РАДУА АСК	421148,4	350957	70191,4
18.11.01 N 60	ООО "СтандартЭнерго"	600398,85	500332,38	100066,47
18.11.01 N 61	ООО "СтандартЭнерго"	163359,65	136133,04	27226,61
18.11.01 N 63	ООО "СтандартЭнерго"	64318,13	53598,44	10719,69
18.11.01 N 62	ООО "СтандартЭнерго"	84394,45	70328,71	14065,74
	итого	2170880,8	1809067	361813

Неправомерно заявлен вычет за ноябрь 2007 года по указанному основанию 361 813 руб.

2) не представлены какие-либо документы:

дата, N с/ф	подрядчик/поставщик	всего	без НДС	НДС 18% 20%
31.12.03 N 1952	МУ "Архитектура и градостроительства"	5320,04	4433,37	886,67
08.09.04 N Т-0019082	ООО "Баумаркет"	4662	3950,85	711,15
30.10.03 N 47	ООО "ВентСервис"	321210,38	267675,32	53535,06
21.06.04 N 35538	ООО "Гранд- Мастер"	44215,07	37470,4	6744,67
09.09.04 N 38006	ООО "Гранд- Мастер"	44135,03	37402,57	6732,46
21.06.04 N 35543	ООО "Гранд- Мастер"	25317,02	21455,1	3861,92
30.06.04 N 35910	ООО "Гранд- Мастер"	15640	13254,24	2385,76
15.04.03 N 20482	ООО "Гранд- Мастер"	52046,4	43372	8674,4
29.08.03 N 33	ООО "КЕРАМИКС"	168064	140049,33	28014,67
12.11.03 N 480	ООО "Компания Безопасность"	215110	179258,34	35851,66
25.10.04 N 57/3	ООО ЛОСК	8019	6795,76	1223,24
04.08.04 N 37	ООО ЛОСК	8246,25	6988,36	1257,89
17.08.04 N 230	ООО "Мега-Профит"	21965	18614,41	3350,59
04.08.04 N 193	ООО "Мега-Профит"	21965	18614,41	3350,59
06.10.04 N 357	ООО "Мега-Профит"	44730	37906,78	6823,22
20.09.04. N 287	ООО "Мега-Профит"	419110,2	355178,14	63932,06
27.07.04 N 940	ООО "МеТол"	11378,79	9643,04	1735,75
27.07.04 N 939	ООО "МеТол"	9706,07	8225,48	1480,59
11.09.03 N 6194	ООО "Миллениум-групп"	20097,2	16747,67	3349,53
30.12.03 N 7130	МП"Инвентаризатор"	15000	12500	2500
27.02.04 N 846	МП"Инвентаризатор"	35379,42	29982,56	5396,86
23.06.04 N 3209	МП"Инвентаризатор"	478,64	405,64	73
23.12.02 N 11140 "А"	УФК по Самарской области	26086,19	21738,49	4347,7
06.06.03 N 186	ЗАО "ПромСтройВолга"	42120	35100	7020
19.11.04 N 78	ЗАО"Промышленное строительство"	100320,54	85017,41	15303,13
18.10.02 N 218	ООО СамарастройСервис"	392093	326744,17	65348,83
31.03.03 N 28	ЧП Самошкин В.В.	15228	12690	2538
19.03.03 N 6З	ООО "Север"	17091,9	14243,25	2848,65
07.09.04 N 247	ОАО "Система"	11258,43	9541,04	1717,39
28.10.04 N 1771	ООО "Сталь-Сервис"	34869,38	29550,32	5319,06
25.10.04 N 1807	ООО "Сталь-Сервис"	6411,37	5433,36	978,01
N 35 от 24.09.02	ООО "Тага-проект"	179855,22	149879,35	29975,87
N 14 от 25.04.03	ООО "Тага-проект"	59565,65	49638,04	9927,61
02.09.04 N 378	ООО ТАЙМЕР	6067,69	5142,11	925,58
19.11.02 N 226	ООО "ТеплоСтройСервис"	217114,8	180929	36185,8
19.03.03 N 67	ООО "ХимОптСевис"	3654	3045	609
	итого	2623531,6	2198615	424916,4

Неправомерно заявлен вычет за ноябрь 2007 года по указанному основанию 424 916,4 руб.

Таким образом, помимо операций с ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш", по данным инспекции, неправомерно заявлен вычет в ноябре 2007 года в сумме 786730 руб.

Всего, по данным инспекции, помимо операций с ООО "РОССИИ" и ЗАО ПКП "Спецмаш", заявителем при отсутствии соответствующих документов неправомерно заявлен к вычету в 2007 году НДС в сумме 939358 руб.

В то же время в ходе судебного разбирательства заявителем были дополнительно представлены в дело и на обозрение суда заверенные контрагентами копии актов выполненных работ, счетов-фактур и договор, подтверждающий обоснованность к вычету НДС в сумме 14203,68 руб., а именно: счет-фактура ООО "АНТ" N 364 от 12 ноября 2004 года на сумму НДС 3641,19 руб., счет-фактура ООО "АНТ" N 307 от 30 сентября 2004 года на сумму НДС 7359,81 руб., акт выполненных электромонтажных работ N 247 от 12 ноября 2004 года на сумму 23870 руб., в том числе НДС 3641,19 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 сентября 2004 года N 203, акт о приемке выполненных работ N 203 от 30 сентября 2004 года к договору подряда N 41 от 20 июля 2004 года, акты МУ "Архитектура и градостроительство" N 863 от 31 мая 2004 года, N 777 от 31 декабря 2003 года, N 286 от 21 февраля 2005 года, акт N 2481 от 31 декабря 2004 года, N 2404 от 21 декабря 2004 года, N 53 от 27 января 2004 года, N 33 от 22 января 2004 года, счета-фактуры МУ "Архитектура и градостроительство" N 2469 от 31 декабря 2004 года на сумму НДС 1678,55 руб., N 2398 от 21 декабря 2004 года на сумму НДС 273,03 руб., договор возмездного оказания услуг N 5686 от 04 июня 2004 года с МП "Инвентаризатор", акт выполненных услуг 924, счет-фактура N 1288 от 14 марта 2005 года на сумму НДС 1251,29 руб., акты выполненных услуг МП "Инвентаризатор".

Суд не принял возражения налогового органа относительно учета представленных обществом в суде новых документов в подтверждение вычетов, поскольку они не были представлены в инспекцию по причине их утраты налогоплательщиком, которым были приняты меры к восстановлению данных документов и получению их заверенных копий у контрагентов.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета. Независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, суд обязан исследовать соответствующие документы.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 года N 5 указано, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Поскольку дополнительно представленные заявителем документы соответствуют положениям статьи 169, 171, 172 НК РФ, что не оспаривалось инспекцией в заседании, суд полагает, что они подтверждают обоснованность применения налоговых вычетов, заявленных обществом в декларациях за 2007 год в сумме 14203,68 руб.

В связи с этим решение инспекции о доначислении НДС в сумме 14203,68 руб. и соответствующих сумм пени суд первой инстанции обоснованно признал недействительным.

Вместе с тем в остальной части на сумму 925154 руб. 32 коп. (939358 руб. - 14203,68 руб.) обществом не представлены необходимые доказательства, подтверждающие правомерность заявленных в 2007 году вычетов по НДС.

Исходя из статей 171-172 НК РФ, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 30 января 2007 года N 10963/06.

Таким образом, отсутствие у налогоплательщика счетов-фактур и (или) первичных документов, служащих основанием для оприходования приобретенных товаров (работ, услуг), является в соответствии с положениями ст. 169, 171, 172 НК РФ, основанием для отказа в признании правомерности применения налоговых вычетов.

Учитывая указанные обстоятельства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" неправомерно применило вычет по НДС за июль, ноябрь 2007 года на сумму 925154 руб. 32 коп., в связи с чем налогоплательщику правомерно доначислена соответствующая сумма НДС, а также начислены пени в соответствующей части по НДС.

В данной части решение инспекции соответствует законодательству.

7. По подпункту 1 пункта 2 решения инспекции.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в нарушение пп.3 п.1 ст. 146, п. 2.ст.159 НК РФ ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" занижена налоговая база по НДС при выполнении СМР для собственного потребления, не уплачен НДС в июне 2007 года в размере 4041844 руб., в октябре 2007 года - 2521040 руб., в ноябре 2007 года - 22009руб., в мае 2008 года - 1671 руб.

Основанием доначисления послужило то обстоятельство, что ОАО "Автоцентр-Тольятги-ВАЗ" не были представлены документы, подтверждающие стоимость строительных работ, выполненных подрядными организациями в 2002-2005 годах (Д-т 08 К-т 60), передачу строительных материалов подрядчикам и др., то есть налогоплательщик не подтвердил, что строительство велось только подрядным способом, в связи с чем должен быть исчислен и неуплачен НДС со стоимости выполненных СМР для собственного потребления за 2007-2008 годы в размере 6 586 564 руб.

Так, в 2007 году ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" ввело в эксплуатацию объекты основных средств: в июне 2007 года торговый центр "Жигули", стоимость объекта 29248379,86 руб.; в октябре 2007 года - центр технического обслуживания автосалон АВТ-Моторс, стоимость объекта 14278361,34 руб.; в ноябре 2007 года - ангар N 5, стоимость объекта 112 273 руб.; в мае 2008 года выполнены СМР собственными силами по подъемнику в размере 9282 руб.

Строительно-монтажные работы по торговому центру "Жигули" и центру технического обслуживания - автосалон АВТ-Моторс начаты до 01 января 2006 года, по торговому центру "Жигули" - с 2004 года, по центру технического обслуживания - с 2002 года.

Согласно пп.3 п.1 ст.146 НК РФ выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления признается объектом налогообложения НДС.

В силу п.2 ст.159 НК РФ при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

Согласно п.4 ст.3 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах" (далее - Федеральный закон N 119-ФЗ) моментом определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, выполненных до 01 января 2005 года, определяется после принятия на учет соответствующего объекта завершенного капитального строительства (основных средств).

При этом необходимо учитывать, что объект налогообложения по НДС, в соответствии с пп.3 п.1 ст.146 НК РФ, возникает у налогоплательщика лишь при условии выполнения строительно-монтажных работ собственными силами организации. При выполнении работ подрядными организациями соответствующего объекта налогообложения не возникает и налоговая база, исходя из стоимости таких работ, не исчисляется.

В ходе выездной налоговой проверки установлен факт неисчисления налогоплательщиком сумм НДС с выполненных строительно-монтажных работ по объектам "ТЦ Жигули", "ЦТО автосалон АВТМоторс".

В связи с тем, что заявитель не подтвердил первичными документами строительство указанных объектов подрядным способом с привлечением подрядных организаций, как указывает налоговый орган, в ходе проверки установлено отсутствие подлинников счетов-фактур и актов выполненных работ по ЗАО ПКП "Спецмаш", а также счетов-фактур (частично) и актов выполненных работ ООО "России", определить достоверность объема и стоимости работ, выполненных подрядными организациями, не представляется возможным.

Однако выводы инспекции по данному эпизоду отклонены судом первой инстанции с учетом установленных судом обстоятельств по подпункту 1.10 и подпункту 4 пункта 2 решения инспекции и доводов, изложенные в решении суда выше.

Кроме того, суд учитывает, что непринятие первичных документов, подтверждающих факт выполнения работ подрядным способом, не может автоматически указывать на характер данных работ, то есть осуществленных, по мнению налогового органа, собственными силами для собственного потребления, поскольку данный факт также подлежит доказыванию, в том числе первичными документами, свидетельствующими об этом.

При наличии копий первичных документов и протоколов допросов свидетелей, подтвердивших факт оказания подрядных работ, а также оплаты платежными поручениями подрядчикам, копии которых также были предоставлены, вывод о выполнении строительно-монтажных работ на объектах "ТЦ Жигули", "ЦТО автосалон АВТМоторс" только собственными силами общества для собственного потребления неправомерен.

В связи с изложенным заявителю необоснованно доначислены по данному эпизоду НДС в размере 4833457 руб (по объектам "ТЦ Жигули" и "ЦТО автосалон АВТМоторс" в части подрядных работ ЗАО ПКП "Спецмаш" и ООО "России") и пени в соответствующей сумме.

Решение налогового органа в данной части обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Вместе с тем ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ", оспаривая данный эпизод в полном объеме, не привело доводов, обосновывающих неправомерность действий налогового органа при доначислении НДС при выполнении строительно-монтажных работ собственного потребления при осуществлении строительства объектов "Ангар N 5-и "Подъемник", а также не представлены документы, как в ходе проверки, так и при рассмотрения возражений, апелляционной жалобы, и в суд, несмотря на то, что им обжалуется решение налогового органа в полном объеме по данному пункту решения.

Налоговым органом в письменных объяснениях представлен расчет налоговой базы и начисленной суммы НДС по СМР по всем объектам (не включая начисленные и признанные выше незаконными суммы НДС по объектам "ТЦ Жигули" и "ЦТО автосалон АВТМоторс" в части подрядных работ ЗАО ПКП "Спецмаш" и ООО "России"):

	момент определения налоговой базы	объект	объем СМР	НДС, 18%
октябрь 2007 ноябрь 2007	дата принятия на учет объекта (ввод 29.06.07) дата принятия на учет объекта (ввод 31.10.07) последний день месяца, исходя из объема СМР, выполненных в течение этого месяца	ТД "Жигули" выст.зал ТЦО "АВТ-Тольятти" Ангар N 5	5042784,57 4565141,08 122273,7	907 701 821 725 22 009
итого				1751 436
Май 2008	Последний день квартал, исходя из объема СМР, выполненных в течение этого квартала	подъемник	9282,9	1671
итого 2008				1671
всего				1 753 107

Таким образом, поскольку заявителем не представлено доказательств того, что строительно-монтажные работы по объектам в указанных в таблице суммах выполнялись подрядными организациями, установленные инспекцией обстоятельства не опровергнуты, оснований для признания недействительным решения инспекции о доначислении НДС в сумме 1753107 руб. и соответствующих сумм пени по НДС не имеется.

В остальной части оснований для признания решения инспекции заявителем не приведено в ходе судебного разбирательства, доказательств его несоответствия закону и фактическим обстоятельствам дела не представлено.

С учетом изложенного и положений статьи 197, 198, 199, 201 АПК РФ оснований для признания недействительным решения инспекции в оставшейся части (за исключением обозначенных выше) не имеется.

Ссылка заявителя на нарушение статьи 101 НК РФ отклонена судом, как не обоснованная. Представленные заявителем в ходе проверки и при рассмотрении возражений, материалов проверки документы, были изучены инспекцией, отражены в решении, протоколе рассмотрения дополнительных мероприятий, им дана оценка, хотя и признанная судом частично неправильная, однако это не свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения и наличии оснований для признания решения инспекции незаконным по формальным основаниям.

Таким образом, заявленные по настоящему дела требования о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области от 08 июня 2011 года N 07-20/16 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", обоснованно частично удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из положений ст.69, 70 НК РФ, требованием об уплате налога признается направленное налогоплательщику письменное извещение о неуплаченной сумме налога, а также - об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога и соответствующие пени.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Информационного письма N 79 от 11 августа 2004 года, требование об уплате налога может быть признано недействительным в случае, если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога.

Взыскание налогов, сборов, пеней и штрафов, начисленных на основании признанного судом не соответствующим закону ненормативного правового акта налогового органа, следует признать неправомерным.

При таких обстоятельствах, на основании статьи 201 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал недействительным требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области N 5678 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 26 августа 2011 года, в соответствующей части.

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом правомерно отказано.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что суд ограниченно применил нормы налогового права в части снижения штрафных санкций, не принимаются. Суд первой инстанции с учетом всех обстоятельств дела, в том числе смягчающих ответственность, финансового положения общества, применил п.3 ст.114 НК РФ к соответствующим правоотношениям. Нарушений норм материального и процессуального права при этом не установлено. Арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа также направлены на переоценку выводов суда первой инстанции по тем же основаниям, которые были приведены при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Указанным в апелляционной жалобе инспекции доводам суд первой инстанции дал правомерную оценку, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 20 января 2012 года следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" и Межрайонную ИФНС России N 2 по Самарской области соответственно, однако взысканию с Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 20 января 2012 года по делу N А55-17975/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, ОАО "Автоцентр-Тольятти-ВАЗ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.Г.Попова В.Е.Кувшинов