Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 04АП-5611/11

г. Чита

02 апреля 2012 г.

Дело N А58-4408/11

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 ноября 2011 года по делу N А58-4408/11 по заявлению индивидуального предпринимателя Ширяева Александра Ивановича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

(суд первой инстанции - Столбов В.В.)

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от Инспекции: не явился, извещен;

установил:

индивидуальный предприниматель Ширяев Александр Иванович (ИНН 143400410083, ОГРН 304143409000113, далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН 1434003990, ОГРН 1051401721282, место нахождения: 678960, Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри, проспект Геологов,77 корп. 2, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.04.2011 N 9/7.

Решением суда первой инстанции от 14 ноября 2011 г.. заявленные требования удовлетворены.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 26.04.2011 N 9/7 признано недействительным.

Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения законных прав и интересов налогоплательщика.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14.11.2011 г.. по делу N А58-4408/11 отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению налогового органа, позиция суда первой инстанции основана на Письмах Министерства Финансов Российской Федерации N 03-11-11/245 от 17.09.2011 г.. и N03-11/06/154 от 09.11.2011 г.., которые, по сути, носят разъяснительный характер и не обязательны для применения налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и не дают точных разъяснений по рассматриваемым правоотношениям и содержат применительно к настоящему спору противоречия.

Кроме того, суть разъяснений Минфина по рассматриваемому вопросу сводится к тому, что если предпринимательская деятельность индивидуального предпринимателя по транспортировке ТБО является составной частью деятельности в сфере обращения с отходами, то налогообложение такой деятельности производится в соответствии с иными режимами налогообложения.

Указанные разъяснения так же не содержат ограничений по количеству участников процесса переработки отходов и ссылок на установленную законом возможность разъединения деятельности как отдельные составляющие в целях налогообложения.

При этом выводы, изложенные в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.06.2010 г.. по делу N А81-4102/2009, на основании которого в письмах Минфина построена позиция департамента, инспекция считает не применимым к рассматриваемому спору, ввиду того, что правоотношения изложенные в рамках спора по делу N А81-4102/2009 по своей сути не идентичны изложенным в рамках настоящего спора. Вместе с тем, Постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.09.2009 N Ф04-5187/2009(13484-А67-19) и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.12.2008 N А82-2206/2008-20, принимая во внимание технологические особенности производственного процесса ликвидации отходов, подтверждают заявленную позицию ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия).

В то же время, позиция налогового органа в рассматриваемом споре строилась исключительно на нормах налогового и гражданского законодательства Российской Федерации.

Так, материалами дела подтверждается и не оспаривалось ИП Ширяевым А.И. в ходе выездной налоговой проверки, что "вывоз ТБО", как деятельность обусловленная наличием договоров N 124 от 01.01.2009 г., N 214 от 01.01.2009 г., заключенным с ООО "Нерюнгринская жилищная компания", N б.н. от 10.05.2009 г. заключенного с ООО "Жилсервис", N 32 от 26.07.2007 г., N 3 от 01.01.2009 г. заключенных с ООО "Жилищный Уют и Комфорт" является составляющей деятельности по обращению с отходами.

В связи с чем инспекция обращает внимание на то обстоятельство, что с 01.07.2002 постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 28.12.2001 N 607-ст "О введении в действие межгосударственных стандартов" введен в действие принятый Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации ГОСТ 30772-2001 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Этапы технологического цикла. Основные положения".

Пункт 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации содержит четкий перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и расширению по желанию налогоплательщика не подлежит.

При этом применительно к настоящему спору, ни нормами налогового, ни нормами гражданского законодательства, не установлено ограничение количества участников процесса ликвидации отходов. Соответственно, в данном случае принципиального значения не имеет один или несколько этапов процесса ликвидации отходов выполняется одним и тем же лицом. И, если деятельность по вывозу ТБО - отнесена ОКВЭД к жилищно-коммунальным услугам, то не выполнение предпринимателем дополнительно иной деятельности по сбору, переработке мусора и др. не может быть основанием для переквалификации деятельности в услуги по перевозке пассажиров и грузов.

По мнению налогового органа, инспекцией доказано несоответствие деятельности, осуществляемой ИП Ширяевым А.И. признакам "перевозки грузов" установленной нормами ГК РФ, поскольку исходя из имеющихся в материалах проверки документов: договоров, актов приема оказанных услуг, путевых листов грузового автомобиля индивидуального предпринимателя, счетов-фактур, не следует, что деятельность по транспортировке отходов, осуществляемая Ширяевым А.И. соответствует признакам договора перевозки грузов, так как в представленных налогоплательщиком документах, а так же документах полученных налоговым органом в ходе проверки от контрагентов проверяемого лица, отсутствуют сведения о приеме груза от отправителя, отсутствует получатель груза, не указана масса перевозимого груза, отсутствует транспортная накладная.

При этом позиция налогового органа по настоящему делу исходит не из вида груза, а из вида деятельности, в соответствии с ОКВЭД, фактически осуществляемого индивидуальным предпринимателем.

Кроме того, по мнению налогового органа, отсутствие учета предпринимателем количества перевозимого груза является дополнительным доказательством того, что деятельность осуществляемая предпринимателем является этапом общего процесса переработки отходов, относящегося к деятельности жилищно-коммунального хозяйства.

Таким образом, налоговый орган считает не соответствующим материалам дела вывод суда о том, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки не доказано, что ИП Ширяев при исполнении обязательств по договорам N 124 от 01.01.2009 г., N 214 от 01.01.2009 г., заключенным с ООО "Нерюнгринская жилищная компания", N б.н. от 10.05.2009 г. заключенного с ООО "Жилсервис", N 32 от 26.07.2007 г., N 3 от 01.01.2009 г. заключенных с ООО "Жилищный Уют и Комфорт" осуществлял деятельность, которая по своим признакам и юридической квалификации отлична от деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов.

Не согласна инспекция и с выводом суда первой инстанции о том, что основанием для переквалификации деятельности заявителя не может служить отсутствие оформленных в установленном порядке транспортных накладных, поскольку в рассматриваемом случае, составление подобных документов не было признано необходимым условием при заключении договоров, поскольку учитывая специфику деятельности, предметы и условия спорных договоров, норма части 3 статьи 8 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" в отношении необязательности применения транспортной накладной при перевозке грузов в данном случае применению не подлежит.

Налогоплательщик с указанными доводами инспекции не согласился по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 судебное разбирательство по настоящему делу отложено на 09 час. 30 мин. 26.03.2012.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 30.12.2011, 22.02.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

В связи с нахождением в отпуске судьи Ткаченко Э.В., распоряжением председателя третьего судебного состава от 23.03.2012 судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Доржиева Э.П., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 10/33 от 16.11.2010 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по дату окончания проверки (т. 2 л.д. 41).

Справка о проведенной налоговой проверке N 10/2 от 17.01.2011 вручена предпринимателю в день ее составления (т.2 л.д.42).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 17.03.2011 г.. N 10/6 (далее - акт проверки, т.1 л.д.11-34).

Решением N 10/1 от 18.04.2011 инспекция отложила рассмотрение материалов налоговой проверки. Решение вручено представителю предпринимателя по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 124).

Уведомлением от 18.04.2011 N 10/23 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки на 26.04.3022 в 11 час. 00 мин. Уведомление вручено представителю предпринимателя по доверенности в день его составления (т.2 л.д. 125).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции при участии представителя лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 9/7 от 26.04.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц за 2008 год в виде штрафа в размере 1486 руб.; налога на доходы физических лиц за 2009 год в виде штрафа в размере 3986 руб.; единого социального налога за 2008 год, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 566 руб.; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 74 руб.; зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 130 руб.; единого социального налога за 2009 год, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 955 руб.; зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 77 руб.; зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 132 руб.; налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 356 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 335 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 211 руб.; налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 1686 руб.; налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 2030 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 2003 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 2165 руб.; предусмотренной п.2 ст. 119 за непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2008 год в виде штрафа в размере 446 руб.; непредставление декларации по налогу на доходы физических лиц за 2009 год в виде штрафа в размере 1196 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2008 год, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 170 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2008 год, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 22 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2008 год, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 39 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2009 год, зачисляемому в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 286 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2009 год, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 23 руб.; непредставление декларации по единому социальному налогу за 2009 год, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в виде штрафа в размере 40 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 535 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 502 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 316 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 2529 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 3046 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 3004 руб.; непредставление декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в виде штрафа в размере 3248 руб.

Пунктом 2 решения предпринимателю начислены пени по состоянию на 26.04.2011 года в размере 139040 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц в размере в размере 34766,70 руб.; по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 12287,08 руб.; по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1353,09 руб.; по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2602,96 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 88030,17 руб.

Пунктом 3 решения предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере 866314 руб., в том числе: налогу на доходы физических лиц за 2007 год в размере 18907 руб.; налогу на доходы физических лиц за 2008 год в размере 74322 руб.; налогу на доходы физических лиц за 2009 год в размере 199315 руб.; единому социальному налогу за 2007 год, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 10617 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 1163 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 2763 руб.; единому социальному налогу за 2008 год, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 28316 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3698 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 6487 руб.; единому социальному налогу за 2009 год, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 47744 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 3840 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 6600 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2007 год в размере 13723 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 54594 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2009 год в размере 394225 руб. (т.1 л.д. 43-70).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) N 05-22/51/07580 от 06.07.2011 г. решение ИФНС по Нерюнгринскому району РС(Я) N 9/7 от 26.04.2011 оставлено без изменений, апелляционная жалоба - без удовлетворения.(т.1 л.д. 83-90).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.04.11 материалы проверки рассматривались руководителем налогового органа, а 26.04.11 заместителем руководителя налогового органа. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о каком-либо нарушении порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и нарушении прав заявителя, поскольку в присутствии надлежащим образом извещенного представителя заявителя рассмотрение материалов 26.04.11 было осуществлено заместителем руководителя налогового органа сначала, документы, полученные в ходе проверки, были исследованы в полном объеме и им дана соответствующая оценка.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде фактически осуществлял деятельность, в частности, по перевозке твердых бытовых отходов и крупногабаритных бытовых отходов от жилых фондов заказчиков к месту их утилизации, и уплачивал по данному виду деятельности единый налог на вмененный доход

Основанием для принятия оспариваемого решения о доначислении указанных выше налогов, начислении пени и применения санкций послужил вывод налогового органа о том, что деятельность заявителя, связанная с оказанием услуг по вывозу и выгрузке бытового мусора и крупногабаритных отходов не относится к деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов и не подпадает под обложение единым налогом на вмененный доходов для определенных видов деятельности.

В проверяемом периоде заявителем были заключены договоры от 24.07.07 N 7, от 01.01.09 N 214/02 с Обществом с ограниченной ответственностью "Нерюнгринская жилищная компания", договоры от 26.07.07 N 32 и от 01.01.09 N 3 с Обществом с ограниченной ответственностью "Жилищный Уют и Комфорт", договор от 10.05.09, без номера, с Обществом с ограниченной ответственностью "Жилсервис".

Налоговый орган, исследовав правоотношения заявителя с Обществами с ограниченной ответственностью "Нерюнгринская жилищная компания", "Жилсервис". "Жилищный Уют и Комфорт" на основе полученных в ходе проверки документов (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры, путевые листы), пришел к выводу о том, что деятельность, которую осуществлял заявитель не соответствует признакам договора перевозки, не является автотранспортными услугами по перевозке грузов и не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности так как: не соблюдаются условия принятия груза от отправителя, товарно-транспортные накладные на перевозку грузов предпринимателем и заказчиками услуг не заключались, не устанавливались сроки доставки груза, отсутствуют масса перевозимого груза, оплата за оказанные услуги производилась исходя из стоимости машино-часа, отсутствует получатель груза.

Согласно пункту 1 договора от 24.07.07 N 7 на вывоз крупногабаритных отходов заключенного заявителем с Обществом с ограниченной ответственностью "Нерюнгринская жилищная компания" (далее - заказчик), заявитель по заданию заказчика принимает на себя обязательства по вывозу крупногабаритных отходов от объектов до мест хранения и переработки этих отходов, а заказчик принять выполненную работу и оплатить.

В соответствии с пунктом 2 договора заявитель производит вывоз крупногабаритных отходов с периодичностью в два дня календарной недели на специально оборудованном для этих целей, в соответствии с действующими правилами и нормами, транспортом.

В пункте 3 договора прописаны права и обязанности сторон.

Так, из подпункта 3.3 следует, что надлежащие условия накопления, складирования и хранения твердых бытовых отходов в специально отведенных местах, а также загрузку крупногабаритных отходов в автотранспорт заявителя обязан обеспечить заказчик.

Аналогичные условия содержат также договоры на вывоз крупногабаритных отходов от 26.07.07 N 32, от 01.01.09 N 3, заключенные заявителем с Обществом с ограниченной ответственностью "Жилищный Уют и Комфорт".

Предметом договора на оказание услуг (вывоз бытового мусора от жилого фонда ООО "Жилсервис") от 10.05.09, без номера, заключенного заявителем с Обществом с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (далее - заказчик), является выполнение заказа по вывозу заявителем сухого мусора от жилого фонда заказчика специализированным автотранспортом на полигон по утилизации твердых бытовых отходов.

Согласно пункту 2 договора, сбор, подготовка сухого мусора к перевозке и его погрузка в мусоровоз производится работниками заказчика. Вывоз ТБО осуществляется заявителем в соответствии с графиком вывоза, составленным заказчиком и согласованным с исполнителем.

В силу пункта 3 договора заказчик обязан, в частности, своевременно (в соответствии с графиком вывоза) производить сбор, подготовку и погрузку ТБО в автомобили заявителя до полной его загрузки с коэффициентом 2,4.

По договору оказания услуг по вывозу бытового мусора и крупногабаритных отходов от 01.01.09 N 214/02, заключенного заявителем с Обществом с ограниченной ответственностью "Нерюнгринская жилищная компания", заявитель по заданию заказчика обязуется осуществить вывоз твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов от жилых многоквартирных домов обслуживаемых заказчиком, до полигона его переработки, а заказчик принять и оплатить выполненные работы. Вывоз указанных отходов производится специализированным автотранспортом, в соответствии с графиком вывоза, составленным заказчиком и согласованный с заявителем.

В порядке, установленном пунктом 3 договора, надлежащие условия накопления, складирования и хранения твердых бытовых отходов в специально отведенных местах, а также загрузку крупногабаритных отходов в автотранспорт заявителя обязан обеспечить заказчик.

При этом судом первой инстанции установлено, что дополнительными соглашениями к договорам, имеющимися в материалах дела, предметы и обязанности сторон договоров не изменялись.

Оценивая указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции признал необоснованным и не правомерным вывод налогового органа о том, что доходы, полученные заявителем от оказания услуг по договорам по вывозу твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов, не попадают под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на основании следующего.

Правоотношения, связанные с уплатой единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, регулируются нормами главы 26.3 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Кодекса в редакции, действующей с 01.01.06, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг, в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса является одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования "Нерюнгринский район" введена с 01.01.06 решением 17-ой сессии депутатов Нерюнгринского Муниципального Совета от 31.05.05 N 2-17 "О введении единого налога на вмененный доход на территории муниципального образования "Нерюнгринский район".

Решением 35-ой сессии депутатов Нерюнгринского Муниципального Совета от 12.11.07 N 6-35 внесены изменения в решение от 31.05.05 N2-17.

Согласно подпункту 5 пункта 1 данного решения система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории муниципального образования "Нерюнгринский район" применяется в отношении, в частности, оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса (в целях подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса) под транспортными средствами понимаются автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили).

В соответствии с частью 1 статьи 51 Федерального закона "Об охране окружающей среды", определяющего правовые основы государственной политики в области охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности, в том числе при осуществлении хозяйственной деятельности, отходы производства и потребления, а также радиоактивные отходы, подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых должны быть безопасными для окружающей среды и регулироваться законодательством Российской Федерации.

Таким образом, наряду с транспортированием отходов их сбор, накопление, использование, обезвреживание и размещение рассматриваются как деятельность по обращению с отходами.

При этом судом первой инстанции принята во внимание позиция Министерства финансов Российской Федерации, изложенная в письме от 17.09.10 N 03-11-11/245, на основании которой судом сделан вывод о том, что в случае, если предпринимательская деятельность организации и (или) индивидуального предпринимателя по транспортировке мусора и отходов является составной частью деятельности в сфере обращения с отходами, то такая деятельность не может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов и, соответственно, на уплату единого налога на вмененный доход не переводится.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не доказано, и материалами дела не подтверждается, что перевозка грузов в виде крупногабаритных отходов и твердых бытовых отходов не являлась самостоятельным видом деятельности, а носила составной характер при осуществлении заявителем деятельности по обращению с отходами (сбору, транспортировке и размещению), которая подлежит налогообложению по общеустановленной системе.

При этом судом указано, что из спорных договоров не следует, что заявитель принимал на себя и фактически исполнял обязательства по накоплению, складированию, хранению в специально отведенных местах твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов, а также по их погрузке в автотранспорт и выгрузке.

Анализ договоров, буквальное значение содержащихся в них условий, а также действительная общая воля сторон с учетом цели этих договоров явились основанием для вывода суда о том, что отношения сторон характеризовались не иначе как оказанием заявителем возмездных автотранспортных услуг по перевозке грузов в виде крупногабаритных отходов и твердых бытовых отходов.

По мнению суда первой инстанции, из имеющихся в материалах дела актов выполненных работ, счетов-фактур, путевых листов, талонов не следует, что заявитель принимал на себя и исполнял обязательства по накоплению, складированию, хранению в специально отведенных местах твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов, а также по их погрузке в автотранспорт и выгрузке.

Данные документы являются первичными документами, подтверждающими факт выполнения условий договоров по вывозу крупногабаритных отходов и твердых бытовых отходов.

Указание в актах и счетах-фактурах N 3 от 30.06.09, N 4 от 31.07.09, N 5 от 31.08.09, N 6 от 30.09.09, N 7 от 31.10.09, N 8 от 30.11.09, N 9 от 31.12.09 в наименовании работ (услуг) "Вывоз ТБО" не подтверждает осуществление заявителем деятельности по накоплению, складированию, хранению специально отведенных местах, погрузке в автотранспорт твердых бытовых отходов, а только подтверждает факт выполнения заявителем условий договора от 10.05.09, без номера, на оказание услуг (вывоз бытового мусора от жилого фонда ООО "Жилсервис"), заключенного заявителем с Обществом с ограниченной ответственностью "Жилсервис".

В обоснование своих выводов суд первой инстанции также сослался и на то обстоятельство, что в материалах дела имеются договоры, заключенные Муниципальным унитарным предприятием муниципального образования "Нерюнгринский район" "Переработчик" с Обществами с ограниченной ответственностью "Нерюнгринская жилищная компания", "Жилищный Уют и Комфорт", "Жилсервис" на оказание услуг по переработке отходов на полигоне, подтверждающие, что исполнителем по переработке отходов не является предприниматель.

По мнению суда первой инстанции, нормами налогового и гражданского законодательства не установлены ограничения по видам грузов при осуществлении деятельности по предоставлению автотранспортных услуг. Вид перевозимого груза не может служить основанием для переквалификации договора одного вида в договор другого вида. Таким образом, то обстоятельство, что перевозимым грузом явились крупногабаритные отходы и твердые бытовые отходы, не влияет на существо спорных правоотношений.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не доказал, что заявитель при исполнении своих обязательств по указанным выше договорам осуществлял деятельность, которая по своим признакам и юридической квалификации отлична от деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке грузов.

Также судом сделан вывод о том, что основанием для переквалификации деятельности заявителя не может служить отсутствие оформленных в установленном порядке транспортных накладных, поскольку при перевозке груза, в отношении которого не ведется учет движения товарно-материальных ценностей, исходя из смысла части 3 статьи 8 Федерального закона "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта", транспортная накладная может не оформляться. Также в рассматриваемом случае составление подобных документов не было признано необходимым условием при заключении договоров на вывоз твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов.

На основании изложенного судом признан необоснованным и не правомерным вывод налогового органа о том, что доходы, полученные заявителем от оказания услуг по договорам по вывозу твердых бытовых отходов и крупногабаритных отходов не попадают под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. В связи с этим неправомерным признано судом первой инстанции и доначисление оспариваемым решением инспекции налогов по общеустановленной системе налогообложения, начисления пени и применения санкций.

Рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда, поскольку судом первой инстанции не учтено следующее.

Договорные отношения в сфере оказания автотранспортных услуг регулируются главой 40 "Перевозка" Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов и пассажиров осуществляется на основании договора перевозки.

На основании статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом) (пункт 2 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Транспортные средства - это автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Деятельность, связанная с обращением отходов, регулируется Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее по тексту - Закон N89-ФЗ).

Статьей 1 Закона N 89-ФЗ установлено, что обращение с отходами представляет собой деятельность, в процессе которой образуются отходы, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов.

Отходами производства и потребления это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

Под транспортированием отходов понимается перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

Пунктом 1 статьи 51 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" установлено, что отходы производства и потребления, в том числе радиоактивные отходы, подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых, должны быть безопасными для окружающей среды и регулироваться законодательством Российской Федерации.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 28.12.2001 N 607-ст "О введении в действие межгосударственных стандартов" введен в действие принятый Межгосударственным советом по стандартизации, метрологии и сертификации ГОСТ 30772-2001 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Этапы технологического цикла. Основные положения". Указанный стандарт распространяется на образующиеся в промышленности, строительстве и сельском хозяйстве, а также в быту и муниципальных хозяйствах объекты и отходы, которые подлежат ликвидации, и охватывает стандартизацию обращения с отходами на всех стадиях жизненного цикла отходов.

Пункты 5.21, 5.22 ГОСТа 30772-2001 устанавливают, что технологический цикл отхода - это последовательность технологических процессов ликвидации конкретного отхода, который включает следующие этапы - паспортизацию, сбор, сортировку, транспортирование, хранение (складирование), включая утилизацию, захоронение и/или уничтожение отходов. В соответствии с 3.2 ГОСТа 30772-2001 удаление отходов также заключается в сборе, сортировке, транспортировании и переработке отходов с их уничтожением и/или захоронением.

В соответствии с "Общероссийским классификатором услуг населению" ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.93 N 163, к автотранспортным услугам по перевозке пассажиров и грузов "Общероссийским классификатором услуг населению" отнесены платные услуги, классифицируемые по кодам 021520, 021521, 021522, 021523, 021525, 021526, 021527, 021530, 021532, 021533, 021535, 021537, 021538, 021540, 021542, 021543, 021545, 021547, 021548, 021550, 021552,021553 и коду подгруппы 022500, тогда как вывоз твердых и жидких бытовых отходов, согласно данного классификатора, отнесен к жилищно-коммунальным услугам, которому присвоен код -0411126.

На основании изложенного, деятельность, связанная с оказанием услуг по вывозу и выгрузке бытовых отходов в места утилизации специализированным грузовым автомобильным транспортом, не относится к деятельности, связанной с оказанием автотранспортных услуг по перевозке грузов, а в силу технологических особенностей процесса сбора и размещения бытовых отходов носит составной характер при выполнении указанных работ (оказании услуг).

Кроме того при перевозке отходов и мусора отсутствуют признаки, характерные для договора перевозки, в частности: отсутствует получатель груза, обладающий вещным правом на перевозимый груз, не оформляется перевозочные документы на груз (товаротранспортные накладные), вследствие чего у предпринимателя не возникает обязанность доставить груз в установленный срок в пункт назначения, обеспечив при этом его полную сохранность.

При этом суд апелляционной инстанции не может принять во внимание и позицию Министерства финансов Российской Федерации, изложенную в письме от 17.09.10 N 03-11-11/245, поскольку указанное письмо не отвечает критериям, позволяющим признать его в качестве нормативного правового акта, - не является официальным документом, принятым (изданным) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленным на установление, изменение или отмену правовых норм, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц. Как следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.01.2007 N 12547/06, арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Таким образом, апелляционный суд считает, что деятельность, связанная с транспортировкой твердых бытовых отходов в места утилизации не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Следовательно, выводы налогового органа о применении общего режима налогообложения в отношении деятельности предпринимателя по оказанию услуг с использованием мусоровозов соответствуют статьям 346.26, 346.27 Кодекса.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.12.2011 по делу N А33-14226/2010.

В связи с выявленными в ходе проверки нарушениями налоговым органом ИП Ширяев А.И. обоснованно признан плательщиком налога на доходы физических лиц, (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС).

Доходы, полученные налогоплательщиком от осуществления услуг по вывозу отходов по безналичному расчету, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц (НДФЛ), в порядке, установленном гл.23 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы, учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которое у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст.212 НК РФ.

Налоговую базу в соответствии п.2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации. Налоговая база по налогу на доходы рассчитывается по окончании налогового периода на основании данных Книги учета, как денежное выражение доходов, полученных от предпринимательской деятельности, уменьшенных на сумму полагающихся налогоплательщику стандартных, социальных, имущественных и профессиональных налоговых вычетов, установленных ст. 218-221 НК РФ. Согласно п.2.ст. 227 НК РФ налоговая база для исчисления налога на доходы физических лиц определяется налогоплательщиками в налоговой декларации самостоятельно.

В соответствии со ст.207 НК РФ ИП Ширяев А.И. в проверяемом периоде, являлся плательщиком налога на доходы физических лиц, как физическое лицо, зарегистрированное в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности (пп. 1.п. 1 ст.227 НК РФ).

Индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность с применением общей системы налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствии с "Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденным совместным приказом Минфина РФ, МНС РФ от 13.08.2002 г. N 86н/БГ-3-04/430.

Как следует из материалов дела, согласно представленного письма N7552 от 14.01.2011 г.. в нарушение указанного порядка ИП Ширяев А.И. не вел Книгу учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать налоги и сборы.

Согласно ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов и (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации.

Согласно выписке по банковскому счету 40802810700030000263 КБ "СахаДаймондБанк" (ООО), а также первичным документам, свидетельствующим о получении дохода за оказанные услуги, инспекцией установлено, что в проверяемом периоде за оказываемые услуги по вывозу крупногабаритных отходов и твердых бытовых отходов (далее КГО и ТБО) от заказчиков ООО "Нерюнгринской жилищной компанией" по договору N7 от 24.07.2007 г.., ООО "Жилсервис" по договору N б/н от 10 мая 2009 г.., ООО "Жилищный Уют и Комфорт" по договорам N 32 от 26.07.2007 г., N 3 от 01 января 2009 г.. на расчетный счет ИП Ширяева А.И. поступили денежные средства в размере 2 812 930 руб.

Согласно п.1 ст.221 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов от деятельности, осуществляемой с применением общего режима налогообложения.

При этом состав вышеуказанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 НК РФ.

Согласно п.3 ст.225 НК РФ общая сумма налога на доходы физических лиц исчисляется по итогам налогового периода, т.е. за календарный год.

В нарушение пп.3-4 п.1 ст.23 НК РФ, ст.210 НК РФ, ст.227 НК РФ, ст.229 НК РФ в проверяемом периоде ИП Ширяев А.И., не исполнял обязанности налогоплательщика, не вел учет полученных доходов, произведенных расходов и объектов налогообложения, не представлял налоговые декларации по осуществлению деятельности по общему режиму 3-НДФЛ.

В случае если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности, (ст.221 НК РФ)

В виду отсутствия у налогоплательщика учета и подтверждающих документов, налоговым органом в соответствии со ст.221 НК РФ произведен налоговый вычет в размере 20% от общей суммы доходов.

Исходя из вышеизложенного, в соответствии с требованиями ст.210, 221 НК РФ сумма налогооблагаемых доходов по данным проверки составила 2 812 930 руб., в том числе в разрезе налоговых периодов:

За 2007 год: сумма доходов - 181 800 руб., сумма расходов - 36 360 руб. (181 800 -20%), сумма налога к уплате - 18 907 руб.

За 2008 год: сумма доходов - 714 640 руб., сумма расходов - 142 928 руб. (714 640 -20%), сумма налога к уплате - 74 322 руб.

За 2009 год: сумма доходов - 1 916 490 руб., сумма расходов - 383 298 руб. (1 916 490 -20%), сумма налога к уплате - 199 315 руб.

Таким образом, установленные налоговым органом нарушения ИП Ширяевым А.И. п.6.ст.227 НК РФ в части не исчисления и неуплаты в бюджет налога на доходы физических лиц составили 292 544 руб. (2007 г.. - 18 907 руб., 2008 г.. - 74 322 руб., 2009 г.. - 199 315 руб.).

В соответствии с п.1 ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения (со следующего дня после окончания налогового периода), в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В связи с чем налогоплательщик обоснованно привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2008-2009 годы в размере 5 472 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой декларации по НДФЛ за 2008-2009 годы в размере 1 642 руб.

Кроме того, предпринимателю правомерно в соответствии с п.3 ст.75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора в размере 34 766,70 руб.

Как следует из материалов дела, в соответствии п.1.ст.235 НК РФ ИП Ширяев А.И. в проверяемом периоде являлся плательщиком ЕСН, как индивидуальный предприниматель, получивший в проверяемом периоде доходы от предпринимательской деятельности.

Индивидуальные предприниматели, уплачивают ЕСН от собственных доходов, налоговая база формируется как сумма доходов, полученных за налоговый период, за вычетом произведенных расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п.2 ст.235 НК РФ в случае, если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанных в п. 1 ст.235 НК РФ, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию.

Согласно п.1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются:

1) лица, производящие выплаты физическим лицам:

организации;

индивидуальные предприниматели;

физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями;

2) индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой.

Согласно п.2.ст.236 НК РФ объектом налогообложения для индивидуальных предпринимателей, признаются полученные доходы от предпринимательской деятельности либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п.3.ст.237 НК РФ налоговая база определяется как сумма доходов, полученных налогоплательщиком, за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской деятельности либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующим статьям гл. 25 НК РФ.

Налоговым периодом признается календарный год (ст.240 НК РФ).

Согласно п.3.ст.243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу.

Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей.

Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца

По итогам отчетного периода налог уплачивают в срок, установленный для представления расчета по налогу. Расчет представляется в налоговый орган не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, подлежит уплате не позднее 15календарных дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период.

Налогоплательщики представляют налоговую декларацию не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (п.7.ст.243 НК РФ).

Из материалов дела следует, что в нарушение п.3 ст.237 НК РФ, п.7.ст.243 НК РФ ИП Ширяев А.В. в проверяемом периоде налоговую базу не формировал, декларации по единому социальному налогу в налоговый орган в установленные законом сроки не предоставлял.

Следовательно, предпринимателю правомерно с учетом действующих в проверяемом периоде ставок, указанных в п.3.ст.241 НК РФ, дополнительно начислен единый социальный налог в сумме 111 228 руб., в том числе за 2007 г.. - 14 543 руб., за 2008 г..- 38 501 руб., за 2007 г.. - 58 184 руб.

В связи с чем налогоплательщик с учетом п.1 ст.113 НК РФ обоснованно привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2008-2009 годы в размере 1 934 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой декларации по ЕСН за 2008-2009 годы в размере 580 руб.

Кроме того, предпринимателю правомерно в соответствии с п.3 ст.75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора в размере - 16 243,13 руб.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде налогоплательщик оказывал услуги по вывозу крупногабаритных отходов и твердых бытовых отходов с использованием безналичного расчета, в связи с чем в соответствии со ст. 143 НК РФ ИП Ширяев А.И. являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения в проверяемом периоде признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, налогообложение реализации товаров, оказание услуг производится по налоговой ставке 18% (п.3 ст. 164 НК РФ).

В соответствии с п.1 ст.167 НК РФ, у организаций и индивидуальных предпринимателей моментом определения налоговой базы признается наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Налогооблагаемая база для исчисления налога на добавленную стоимость определена в соответствии со ст. 154 НК РФ, по счетам-фактурам, выставленным налогоплательщиком.

В соответствии со ст.163.НК РФ налоговый период за 2007 г. определен как календарный месяц, за 2008 г.-2009 г. в соответствии с внесением изменений в налоговое законодательство, налоговый период по НДС равен кварталу.

По результатам проверки инспекцией установлено, что в проверяемом периоде по деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, в нарушение ст. 153, 166, 173 НК РФ, п.5 ст. 174 НК РФ ИП Ширяев А.И. не представлял налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, не исчислял суммы НДС, соответственно и не уплачивал НДС.

В соответствии с п.2 ст.171НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, подлежащих налогообложению НДС и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) имущественных прав сумм налога к вычету.

Статьей 173 НК РФ предусмотрено, что сумма НДС, фактически подлежащая уплате в бюджет, определяется налогоплательщиком как разница между суммами налога, полученными от покупателей за реализованные им товары (работы услуги), и суммами налога, фактически уплаченными поставщикам за материальные ресурсы (товары, работы, услуги), используемые при производстве, реализации данных товаров, работ, услуг.

Стоимость товарно-материальных ценностей, относимых к материальным расходам, доходам определяется исходя из цен их приобретения и реализации, указанных в платежных документах, без учета НДС и отражается в разделе Книги учета доходов и расходов.

В связи с отсутствием у предпринимателя книги учета доходов и расходов, книги покупок, суммы НДС по товарно-материальным ценностям, приобретенным для осуществления предпринимательской деятельности, инспекцией обоснованно не приняты к возмещению в соответствии ст. 172 НК РФ в виду отсутствия счетов-фактур.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларации и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации условий.

В данном случае налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость предпринимателем не декларировались, налоговые декларации по этому налогу для применения вычетов не подавались, поэтому у налоговой инспекции отсутствовали основания для применения в ходе проверки налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, по результатам проверки инспекцией правомерно дополнительно начислена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, в размере- 462 542 руб., в том числе:

- за 2007 год: август - 4 536 руб., сентябрь - 4 536 руб., ноябрь - 2 419 руб., декабрь - 2 232 руб.;

- за 2008 год: 1 кв. - 9 504 руб., 2 кв. - 17 820 руб., 3кв. - 16 740 руб., 4 кв. - 10 530 руб.;

- за 2009 год: 1кв. - 84 310 руб., 2кв. - 101 520 руб., 3кв. - 100 125 руб., 4 кв. - 108 270 руб.

В связи с чем налогоплательщик с учетом п.1 ст.113 НК РФ обоснованно привлечен к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 2008-2009 годы в размере 8 786 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой декларации по НДС за 2008-2009 годы в размере 13 180 руб.

Кроме того, предпринимателю правомерно в соответствии с п.3 ст.75 НК РФ начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и сбора в размере - 88 030,17 руб.

Из материалов дела также следует, что инспекцией в порядке п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации учтены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренные п. 1 ст. 112 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде отсутствия задолженности по уплате налогов, совершение налоговых правонарушений впервые. Кроме того, инспекцией обоснованно учтено и то обстоятельство, что налогоплательщиком ранее уплачивался налог с доходов, получаемых от осуществления данных видов деятельности, а неуплата налога возникла вследствие неверного определения системы налогообложения. В связи с чем, налоговым органом размер штрафа уменьшен в 10 раз.

Иных обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, судом апелляционной инстанции не установлено.

Правильность расчетов налогового органа указанных сумм предпринимателем в суде апелляционной инстанции не опровергнута, судом проверена и является правильной.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 26.04.2011 N 9/7 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Ширяева Александра Ивановича" является законным и обоснованным, соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции при принятии решения от 14 ноября 2011 года по делу N А58-4408/2011 допущено неправильное применение норм материального права, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14 ноября 2011 года по делу N А58-4408/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Ширяева Александра Ивановича о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 26.04.2011 N 9/7 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Ширяева Александра Ивановича" отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Э.П. Доржиев Е.О. Никифорюк