Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 18АП-511/12

г. Челябинск

03 апреля 2012 г.

Дело N А76-13111/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2011 года по делу N А76-13111/2011 (судья Михайлова Е.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" - Жмакин А.М. (паспорт, доверенность N 1-28 от 23.08.2011);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Волков В.Д. (служебное удостоверение, доверенность N 40 от 03.02.2012).

Открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ОАО "Челябэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным определения от 22 июня 2011 года УФАС об установлении новых сроков исполнения предписания N 69 от 04 августа 2010 года.

Определением суда от 01.09.2011 по делу в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Златоустовский машиностроительный завод" (далее - третье лицо, ОАО "Златмаш").

Решением суда от 21 ноября 2011 года (резолютивная часть объявлена 14 ноября 2011 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с таким решением, обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить, принять новый судебный акт с удовлетворением заявления общества.

В обоснование доводов жалобы общество указывает на то, что примененная антимонопольным органом форма определения отсутствует в приказе Федеральной антимонопольной службы России N 337 от 22.12.2006 (далее - Приказ N 337). То есть, определение об установлении новых сроков исполнения предписания в данном приказе не содержится.

Полагает, что определение от 22.06.2011 фактически явилось новым предписанием, ранее не существовавшим, поскольку им были исключены некоторые из пунктов предписания. Поэтому оспоренное определение является самостоятельным ненормативным правовым актом и устанавливает для общества дополнительные обязанности, не предусмотренные ранее выданным предписанием.

Судом сделан ошибочный вывод о том, что оспариваемое определение подписано уполномоченными лицами, входящими в состав комиссии по рассмотрению дела N 78-04/09.

Отзывов на апелляционную жалобу от управления и ОАО "Златмаш" не поступило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель третьего лица не явился.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ОАО "Златмаш".

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, а представитель антимонопольного органа возражал против доводов жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Кодекса.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, находит основания для отмены обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Челябэнергосбыт" зарегистрировано в качестве юридического лица 31.01.2005 за основным государственным номером 1057423505732 (т. 1, л.д. 30-31).

Основанием для возбуждения дела N 78-04/09 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление ОАО "Златмаш" от 02.10.2009 на действия ОАО "Челябэнергосбыт" по необоснованному уклонению от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, а также навязыванию невыгодных условий данного договора.

По результатам рассмотрения данного дела управлением принято решение от 04.08.2010 (изготовлено в полном объеме 23.08.2010), которым действия общества, выразившиеся в уклонении от заключения с ОАО "Златмаш" договора от 13.04.2009 N 263/269, в навязывании третьему лицу невыгодных для него условий договора от 13.04.2009 N 263/269 в редакции протокола разногласий от 15.05.2009, а именно: п. 1.4, 2.2.1, 3.1.2, 3.1.5, 3.1.19, 4.3, 5.2, 5.4. 5.9, 5.10, Приложения N 7, а также в навязывании ОАО "Златмаш" невыгодных для него условий договора от 01.01.2008 N 928 (пункт 1.4, Приложение N 7) признаны злоупотреблением доминирующим положением на рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области (за исключением зон деятельности иных гарантирующих поставщиков) и, соответственно, на рынке приобретения услуг сетевых организаций по передаче электроэнергии на территории Челябинской области (за исключением зон деятельности иных гарантирующих поставщиков) и, следовательно, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в том числе, пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ (пункт 1 резолютивной части решения).

В связи с прекращением деятельности ОАО "Златмаш" в качестве сетевой организации предписание об устранении ОАО "Челябэнергосбыт" нарушения части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции решено не выдавать (пункт 2).

Согласно пунктам 3, 4 решения выдать ОАО "Челябэнергосбыт" предписание о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут вести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства и передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 8-16).

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 04.08.2010 N 69, обязывающее ОАО "Челябэнергосбыт" с момента получения предписания не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 1); с момента получения данного предписания не допускать уклонения от заключения договоров оказания услуг по передаче электроэнергии с сетевыми организациями, оказывающими данные услуги на территории Челябинской области в границах зоны деятельности ОАО "Челябэнергосбыт" в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии (пункт 2); с момента получения предписания не допускать навязывания сетевым организациям, оказывающим услуги по передаче электрической энергии на территории Челябинской области в границах зоны деятельности общества в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии, условий договоров оказания данных услуг, невыгодных для сетевых организаций или не относящихся к предмету данных договоров (пункт 3); в течение трех месяцев с момента получения предписания представлять в управление документы (информацию): связанную с заключением договоров на оказание услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями (протокола разногласий, протоколы согласования разногласий, письма с запросом дополнительных сведений от контрагента для заключения указанного договора); информацию об отказах сетевым организациям в заключении договоров на оказание услуг услуги на территории Челябинской области в границах зоны деятельности ОАО "Челябэнергосбыт" в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии (пункт 4) (т. 1, л.д. 17).

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом поименованными решением и предписанием по делу N 78-04/09, общество оспорило их в арбитражный суд.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 25.0.2011 по делу N А76-23720/2010 в удовлетворении требований ОАО "Челябэнергосбыт" о признании недействительными вышеуказанных решения и предписания N 69 отказано - постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 N 18АП-2544/2011, постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.06.2011 N Ф09-3405/11-С1 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой, апелляционной, кассационной инстанций исходили из наличия в действиях ОАО "Челябэнергосбыт" нарушений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с приостановлением срока действия предписания на период судебного разбирательства определением УФАС от 22.06.2011 установлены новые сроки исполнения предписания N 69 - три месяца с момента получения определения. О ходе выполнения настоящего предписания необходимо сообщить в антимонопольный орган не позднее 22.07.2011 (т. 1. л.д. 20).

Полагая, что определение об установлении новых сроков исполнения предписания N 69 антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из не обоснованности доводов заявителя, и пришел к выводу, что определение о продлении сроков исполнения ранее выданного предписания является законным и не нарушает прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований статей 198, 200, 201 АПК РФ, полагает, что выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статей 36 Закона N 135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе, индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

На основании пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

В силу статьи 50 Закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

Согласно статье 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний (часть 1).

Срок исполнения предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства может быть продлен комиссией не более чем на шесть месяцев по мотивированному ходатайству ответчика, ответчиков в случае, если указанные в ходатайстве причины будут признаны уважительными. Ходатайство о продлении срока исполнения такого предписания направляется в антимонопольный орган не позднее чем за двадцать рабочих дней до истечения срока исполнения предписания (часть 5).

Определение о продлении срока исполнения предписания или об отказе в его продлении подписывается председателем и членами комиссии и в течение десяти рабочих дней с момента получения ходатайства направляется ответчику, ответчикам по делу по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается их представителям под расписку (часть 6).

В случае привлечения ответчика, ответчиков по делу к административной ответственности за невыполнение в срок предписания комиссия в течение пяти рабочих дней с даты вынесения постановления о назначении административного наказания выносит определение об установлении новых сроков исполнения ранее выданного предписания. Такое определение подписывается председателем и членами комиссии и направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо вручается под расписку ответчику, ответчикам или их представителям (часть 7).

То есть, нормами Закона N 135-ФЗ прямо предусмотрено, что срок исполнения предписания может быть продлен только на основании мотивированного ходатайства ответчика либо в случае его привлечения к административной ответственности за невыполнение в срок предписания.

Аналогичные требования содержаться в пункте 3.45.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службой России от 25.12.2007 N 447.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что управление вынесло определение об установлении новых сроков исполнения предписания N 69 в отсутствие соответствующего ходатайства ОАО "Челябэнергосбыт". При этом материалы дела не содержат доказательств привлечения ОАО "Челябэнергосбыт" к административной ответственности за неисполнение предписания от 04.08.2010 N 69.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлено постановление от 13.03.2012 о прекращении производства по делу N 9А-04/12 об административном правонарушении, которым в отношении ОАО "Челябэнергосбыт" по части 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях названное дело прекращено в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения, с объявлением обществу устного замечания.

Таким образом, поскольку действующим законодательством не предусмотрено право антимонопольному органу по собственной инициативе выносить определение об установлении новых сроков исполнения предписания в отсутствие определенных условий, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности оспариваемого определения.

Спорное определение устанавливает для общества дополнительные обязанности, не предусмотренные ранее изданным предписанием.

Так, пунктом 3 определения от 22.06.2011 продлен срок выданного обществу предписания по делу N 78-04/09 с установлением нового срока его исполнения - с момента его получения ежемесячно в течение трех месяцев представлять в УФАС указанную информацию.

Следовательно, установив в определении новые сроки, управление фактически установило для ОАО "Челябэнергосбыт" новые обязанности, так как объем информации, который необходимо представить обществу в антимонопольный орган, возрастает на те обращения, которые произойдут в течение трех месяцев 2011 года и которые будут рассмотрены обществом (заключение договоров и отказ в заключении договоров), что в свою очередь свидетельствует о выдаче антимонопольным органом нового предписания.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что постановлениями апелляционной и кассационной инстанциями по делу N А76-23720/2010 отказано в удовлетворении заявления общества о признании незаконными поименованных решения и предписания N 69 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 78-04/09. В установленном законом порядке данные ненормативные акты незаконными не признаны и не отменены, новое решение не выносилось.

Вместе с тем, УФАС не приведено норм права, на которых оно основывалось при вынесении определения в части продления срока и установления нового срока исполнения предписания.

Кроме того, в Приказе N 337 отсутствует форма определения об установлении новых сроков исполнения предписания, выносимое комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В данном случае вывод суда первой инстанции о том, что форма определения в части продления срока и установления нового срока исполнения предписания в указанном приказе наличествует, не соответствует действующему законодательству.

Что касается довода УФАС о том, что истечение срока исполнения предписания не освобождает заявителя от исполнения возложенных на него обязанностей по исполнении вступившего в законную силу предписания, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

На основании части 4 статьи 51 Закона N 135-ФЗ под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Из материалов дела следует, что судебный акт, которым решение и предписание антимонопольного органа признаны законными, вступил в законную силу 11.04.2011.

Следовательно, у ОАО "Челябэнергосбыт" имелось достаточно времени для исполнения предписания N 69 в части предоставления в управление соответствующей информации.

Однако каких-либо мер по исполнению указанного предписания общество не принимало.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 23 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного соответствующей частью статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, в случае неисполнения обществом предписания от N 69, антимонопольный орган вправе привлечь заявителя к административной ответственности, чем в данном случае не воспользовался, прекратив производство по делу об административном правонарушении постановлением от 13.03.2012.

В рассматриваемой ситуации, установив в определении новый срок исполнения предписания N 69 и не представив доказательства правомерности вынесения оспариваемого определения, УФАС тем самым нарушаются права общества, которые выражаются в возможном привлечении к административной ответственности за неисполнение нового предписания и обязанности дополнительно отчитываться в антимонопольный орган. Принятие оспариваемого определения не предусмотрено действующим антимонопольным законодательством, следовательно, определение не соответствует Закону N 135-ФЗ.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 270 АПК РФ (неправильное применение норм материального права), с удовлетворением требований общества.

Изложенные выводы соответствуют сложившейся судебной практике (дело N А76-13114/2011).

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательства на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В статье 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В данном случае арбитражному суду следует руководствоваться общими принципами отнесения судебных расходов на управление пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 Кодекса, пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Предусмотренное Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ) освобождение от уплаты государственной пошлины является льготой, предоставляемой государством. По смыслу законодательства о налогах и сборах данная льгота предоставляется при обращении с иском (заявлением) в арбитражный суд, а в случае участия государственного органа, органа местного самоуправления в деле в качестве ответчика - при его обращении в арбитражный суд с апелляционной, кассационной или надзорной жалобой (статья 333.17 НК РФ).

Поскольку статьей 333.40 НК РФ не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им государственной пошлины, государственная пошлина, уплаченная истцом (заявителем), подлежит взысканию в его пользу с проигравшей стороны.

ОАО "Челябэнергосбыт" при обращении в арбитражный суд с заявлением уплачена платежным поручением N 6166 от 15.07.2011 государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, и по апелляционной жалобе платежным поручением N 6890 от 01.02.2012 - 1 000 рублей, следовательно, судебные расходы заявителя в размере 3 000 рублей подлежат возмещению плательщику за счет антимонопольного органа (проигравшей стороны).

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21 ноября 2011 года по делу N А76-13111/2011 отменить, заявленные открытым акционерным обществом "Челябэнергосбыт" требования удовлетворить.

Признать недействительным определение от 22 июня 2011 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области об установлении новых сроков исполнения предписания N 69 от 04 августа 2010 года, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении с заявлением в арбитражный суд первой инстанции и по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина