Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 09АП-5009/12

г. Москва

2 апреля 2012 г.

N А40-100754/11-154-855

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Свердловской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2011 г. по делу N А40-100754/11-154-855, принятое судьей Полукаровым А.В.

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, 107996, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к УФАС по Свердловской области (620014, г. Екатеринбург, ул. Московская, д. 11)

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Брусев А.П. по доверенности N ФПДЮ прим - 14/96 от 30.06.2009;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "РЖД" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС по Свердловской области, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением суда от 28.12.2011 г. признано незаконным и отменено полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 37 от 25.08.2011 г.. о привлечении к административной ответственности по ст.14.31, ст.14.32 ч.2 КоАП РФ. При этом суд исходил из того, что доказательства обоснованности и правильности расчета суммы штрафа в материалах дела отсутствуют и ответчиком доказательства опровергающие доводы заявителя о неверности расчета суммы штрафа не представлены. Судом установлено нарушение порядка привлечения к ответственности.

С решением суда не согласился ответчик - УФАС по Свердловской области и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что размер выручки, полученной ОАО "РЖД" за 2009 г. на территории РФ от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение определен исходя из сведений, представленных Обществом.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным. Заявителем представлены письменные пояснения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 25.08.2011 г.. Свердловским УФАС вынесено оспариваемое постановление N 37 по делу о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ и ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, заявителем соблюден.

Судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами ответчика в соответствии с их полномочиями, предусмотренными п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 и Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 г. N 324.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно статьи 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Судом установлено, что требования ст. 28.2 КоАП РФ ответчиком в части уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении соблюдены.

При этом протоколы об административном правонарушении N 1,2 по делу об административном правонарушении N 36 от 05 июля 2011 г. указания на событие, время и место совершения административного правонарушения не содержат.

Согласно статье 2.1. КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, по делу об административных правонарушениях выяснению подлежит, в том числе наличие события административного правонарушения, которое подлежит доказыванию путем представления административным органом соответствующих доказательств.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в протоколе в нарушение требований ст.ст. 26.1-26.3, 28.2 КоАП РФ не отражены обстоятельства правонарушения, не указаны событие, время и место совершения административного правонарушения, не указано в связи с чем ответчик пришел к выводу о том, что заявитель является субъектом вменяемого ему правонарушения, т.е. протоколы не соответствуют требованиям КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении орган, в производстве которого находится дело, выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (пункт 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ).

Согласно определениям N 1,2 от 05.07.2011 по делу N 36 о назначении времени и места рассмотрения дела, рассмотрение дела N 36 назначено на 11:00 часов 19 июля 2011 г. Определением от 19.07.2011 об отложении рассмотрения дела N 37 об административном правонарушении, рассмотрение дела N 36 отложено и назначено на 11:00 часов 25 августа 2011 г.

25 августа 2011 г., защитник ОАО "РЖД" Змеева Е.С. приняла участие в рассмотрении дела N 37 об административном правонарушении. При этом 25 августа 2011 г. рассмотрение дела об административном правонарушении N 37 завершено не было, постановление о наложении штрафа объявлено не было. Рассмотрение дела было продолжено в отсутствие защитника ОАО "РЖД".

В соответствии со статьей 29.11 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела. Копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку 25.08.2011 г. постановление о наложении штрафа объявлено не было, его копия выдана не была, что подтверждается материалами дела, рассмотрение дела об административном правонарушении было продолжено в отсутствие законного представителя ОАО "РЖД", которое не было уведомлено о времени и месте рассмотрения дела.

В силу части 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В силу ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Доказательства обоснованности и правильности расчета суммы штрафа в материалах дела отсутствуют и ответчиком доказательства опровергающие доводы заявителя о неверности расчета суммы штрафа не представлены.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что размер выручки определен исходя из сведений представленных Обществом.

Однако как пояснил представитель заявителя в суде апелляционной инстанции, указанные сведения составлены расчетным путем, а, не исходя из первичных документов.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

На основании п.1 ст. 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно п.2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Приведенные процессуальные нарушения в совокупности с неверно рассчитанным штрафом являются существенными, возможность их устранения отсутствует, что свидетельствует о нарушении административным органом процедуры привлечения ОАО "РЖД" к административной ответственности, установленной КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2011 г. по делу N А40-100754/11-154-855 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Б.С. Веклич