Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 18АП-974/12

г. Челябинск

03 апреля 2012 г.

Дело N А34-1993/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курганавторесурс" на решение Арбитражного суда Курганской области от 21 декабря 2011 года по делу N А34-1993/2011 (судья Полякова А.И.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Демидов В.Я. (паспорт, доверенность N 21 от 17.02.2012);

общества с ограниченной ответственностью "Максим" - Смеркис А.И. (паспорт, доверенность N 001-2012 от 27.03.2012), Шушарин М.В. (паспорт, доверенность б/н от 16.12.2012);

общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Арт Ист" - Евреинов А.М. (паспорт, доверенность б/н от 22.06.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Кургановторесурс" (далее -заявитель, ООО "Курганавторесурс", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, УФАС) о признании незаконным решения от 25.04.2011 по делу N 42 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1, л.д. 33-35).

Определением суда от 07 июня 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Максим" (далее - ООО "Максим") и общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Арт Ист" (далее - ООО "РА "Арт Ист").

Решением суда от 21 декабря 2011 года (резолютивная часть объявлена 15 декабря 2011 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с таким судебным актом и обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе ООО "Курганавторесурс" просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что входе рассмотрения дела антимонопольным органом и судом не исследована вина рекламопроизводителя - ООО "РА "Арт Ист". Суд необоснованно не принял во внимание выводы эксперта при вынесении решения.

До судебного заседания от ООО "РА "Арт Ист" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество считает апелляционную жалобу обоснованной, а обжалуемое решение незаконным и подлежащим отмене.

От управления в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

ООО "Максим" отзыв в материалы дела не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание заявитель не явился, представил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

С учетом мнения управления и третьих лиц, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие общества.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в жалобе и отзывах на нее соответственно.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Кодекса.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Максим" обратилось с жалобой от 02.02.2011 вх. N 458 (т. 1, л.д. 55-56) в УФАС о нарушении ООО "Курганавторесурс" законодательства о рекламе, выразившиеся в размещении рекламного баннера компании "Таксопарк (ООО "Курганавторесурс")" следующего содержания: "Работаешь в (изображение шашечек такси)? Пашешь как (изображение лошади), а подсчитывая доходы, чувствуешь себя как (изображение оленя). Надоело? (изображение знака "стоп") Позвони! (изображение телефона) Получи работу! (изображение знака %) Курган таксопарк (изображение шашечек такси) Работай как все, а зарабатывай больше. Тел. 777-777 333 333" в непосредственной близости от офиса ООО "Максим", которое является прямым конкурентом компании "Таксопарк".

По данному факту 28.03.2011 управление в отношении ООО "Курганавторесурс" возбудило дело N 42 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением от 25 апреля 2011 года N 42 управление признало рекламу ООО "Курганавторесурс" ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 и 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N38-ФЗ) (т. 1, л.д. 11-14).

Не согласившись с вынесенным решением ООО "Курганавторесурс" обратилось с соответствующим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии размещенной рекламы требования Закона N 38-ФЗ.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований главы 24 АПК РФ, считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе следует, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 5 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 6 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Закона N 38-ФЗ нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 5 этого же закона, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Суд установил, что ООО "Курганавторесурс" с января 2011 по 31.03.2011 на отдельно стоящей рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Курган, ул. К.Мяготина, около дома N 117, был расположен рекламный материал следующего содержания: "Работаешь в (изображение шашечек такси)? Пашешь как (изображение лошади), а подсчитывая доходы, чувствуешь себя как (изображение оленя). Надоело? (изображение знака "Стоп"). Позвони! (изображение телефона) Получи работу! (изображение знака %) Курган Таксопарк (изображение шашечек такси) Работай как все, а зарабатывай больше! Тел. 777-777 333-333". Указанная рекламная конструкция была расположена в непосредственной близости от ООО "Максим", являющейся прямым конкурентом ООО "Курганавторесурс".

Исходя из материалов дела, рекламодателем спорной рекламы выступает ООО "Курганавторесурс".

При рассмотрении дела антимонопольным органом принято во внимание представленное ООО "Максим" экспертное заключение специалиста Филистеевой О.В. (т. 1, л.д. 60-62) и письма ООО "РА "Арт Ист" (т. 1, л.д. 78 - оборот) и ООО "Курганоптторг"(т. 1, л.д. 84 - оборот). Антимонопольный орган принял выводы указанного экспертного заключения о том, что данная рекламная конструкция содержит лингвистические и визуальные конструкции, в совокупности, содержащие негативные компоненты.

Определением суда от 26 июля 2011 года суд назначил проведение лингвистической экспертизы - эксперту Аксариной (Ильиных) Наталье Александровне. Согласно полученному от Аксариной Н.А. заключению на вопрос содержат ли в себе оспариваемые фразы в совокупности с изображениями оскорбительные образы, сравнения и выражения эксперт приходит к выводы, что подобных образов, сравнений и выражений рекламный материал не содержит (т. 2, л.д. 20-25). Также эксперт пояснил, что отдельные вопросы, поставленные перед ним, выходят за рамки компетенции лингвиста и не могут служить предметом рассмотрения лингвистического экспертизы.

Определением суда от 31 октября 2011 года в судебное заседание в качестве свидетеля была вызвана Филистеева О.В. Согласно показаниям свидетеля и представленных им письменных пояснений речь в тексте рекламы идет о людях, работающих в такси, а значит, значение слова не может быть не связанно с характеристикой человека. Слова "лошадь" и "олень" - лексические единицы, отсылают к названиям животных и подчеркивают какие-то отрицательные свойства человека (т. 2, л.д. 30, 40).

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что спорная реклама содержит такую последовательность слов, которая создает непристойный и оскорбительные образы, сравнения и выражения. Используемые графические изображения слов "лошадь", "олень", "шашечки" в совокупности с текстом выполнены разговорно-сниженным словом, что противоречит моральному закону уважения чести и достоинства граждан и Закону о рекламе.

На основании указанного суд пришел к обоснованному выводу о соответствии оспариваемого решения действующему законодательству, и недоказанности обществом нарушения прав и законных интересов.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В связи с этим довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд необъективно подошел к оценке представленных в дело доказательств и необоснованно не принял выводы эксперта во внимание при вынесении решения, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

Материалами дела подтверждается, что дизайн-макет рекламы разработан согласно договору на оказание услуг и выполнение работ рекламного характера от 19.01.2011 N 11/0119-04, заключенного обществом с ООО "РА "Арт Ист" (т. 1, л.д. 79-83). В связи с чем рекламопроизводителем является ООО "РА "Арт Ист".

Оплата за данный дизайн-макет рекламы произведена ООО "Курганавторесурс" на основании акта приема-передачи N 128-0010 от 28.01.2011 (т. 1, л.д. 83 - оборот) - претензий относительно сроков, объема и качества оказанных услуг заказчиком не предъявлено.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом направлен официальный запрос в адрес ООО "РА "Арт Ист" (т. 1, л.д. 78, оборот), в ответ на который третье лицо письмом N 13 от 11.04.2011 сообщило, что в январе 2011 года к нему обратилась компания "Таксопарк", юридическое наименование ООО "Курганавторесурс", и просила разработать макет баннера. Целевой аудиторией рекламного сообщения должны были стать водители, работающие в других компаниях, занимающихся перевозкой пассажиров. Третьим лицом предложена идея, которая была впоследствии графически реализована в дизайн-макет. Идея и ее исполнение были согласованны с заказчиком, после чего никаких дополнительных элементов или изменений ООО "РА "Арт Ист" не вносилось. Со стороны заказчика претензий не поступало.

В нарушение требований статьи 65 Кодекса, заявителем доказательств наличия вины ООО "РА "Арт Ист" в материалы дела не представлено.

Поэтому довод заявителя о том, что управлением и судом не исследована вина рекламопроизводителя, является необоснованным и подлежит отклонению.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

На основании статьи 199 АПК РФ, подпунктов 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается организациями в размере 1 000 рублей.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "Курганавторесурс" государственная пошлина не уплачена, в связи с чем, необходимая к уплате государственная пошлина за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 21 декабря 2011 года по делу N А34-1993/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курганавторесурс" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Курганавторесурс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина