Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2012 г. N 09АП-4569/12

г. Москва

2 апреля 2012 г.

N А40-96642/11-93-851

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Румянцева П.В., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "НЭСК-электросети" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2011 г. по делу N А40-96642/11-93-851 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ОАО "НЭСК-электросети" (ОГРН 1072308013821, 350049, г. Краснодар, ул. Северная, д. 247 )

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ГСП-5, ул. Садовая Кудринская, д. 11 )

третье лицо: ОАО "Армавирэнергоинвест" (352900, Краснодарский край, г. Армавир, ул. Воровского, д. 56)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Алёшин В.П. по доверенности N 9.НС-22/52 от 31.12.2011;
от ответчика: от третьего лица:	Огневская Д.В. по доверенности N ИА/5185 от 22.02.2012; Крюков А.С. по доверенности N ИА/8003 от 19.03.2012; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 17.06.2011 N ЦА/23224.

Определением суда от 06.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Армавирэнергоинвест".

Решением суда от 22.12.2011 г. заявление ОАО "НЭСК-электросети" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 17.06.2011 N ЦА/23224 оставлено без удовлетворения. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

С решением суда не согласился заявитель - ОАО "НЭСК-электросети" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить требование. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что ответчиком нарушен порядок принятии решения. Также заявитель указывает на то, что ОАО "Армавирэнергоинвест" не является сетевой организацией и не оказывает услуги по передаче электрической энергии.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела заявитель письмом N 16.2-07/319/2850 от 29.12.2010 обратился в ФАС России с ходатайством о даче согласия на заключение между ОАО "НЭСК-электросети" и ОАО "Армавирэнергоинвест" договора аренды основных средств.

По результатам рассмотрения данного ходатайства ФАС России приняло решение от 17.06.2011 N ЦА/23224, которым в соответствии со ст.7 Федерального закона "О естественных монополиях" отказано в удовлетворении данного ходатайства, т.к. данная сделка не обеспечит исполнение требования законодательства об электроэнергетике о запрете на совмещение деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, что может привести к ограничению конкуренции на соответствующем розничном рынке электрической энергии.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее Закон N36-ФЗ) в целях обеспечения государственного контроля за реализацией мероприятий по реформированию электроэнергетики со дня вступления в силу Федерального закона "Об электроэнергетике" и до 1 июля 2008 года вводится переходный период реформирования электроэнергетики.

На основании статьи 6 Закона N 36-ФЗ запрещается с 1 апреля 2006 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.

В целях обеспечения реализации указанных требований с 1 апреля 2006 года не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, с учетом изложенного и положений статьи 4 Закона N 36 с 01.07.2008 группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.

Согласно подпункту 5.3.1.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе ФАС России (утвержденного Постановлением Правительства от 30.06.2004 г. N 331) осуществляет контроль за соблюдением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группами лиц и аффилированными лицами в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрета на совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, включая контроль за соблюдением особенностей функционирования хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в области электроэнергетики преимущественно для удовлетворения собственных производственных нужд, установленных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1.3 Устава ОАО "НЭСК-электросети" данное общество было создано путем реорганизации ОАО "НЭСК" в форме выделения ОАО "НЭСК-электросети". Следовательно, единственным акционером ОАО "НЭСК-электросети", оказывающим услуги по передаче электрической энергии, является ОАО "НЭСК", осуществляющее деятельность по купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, в группе лиц ОАО "НЭСК-электросети" осуществляется совмещение деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по купле-продаже электроэнергии.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что совмещение в рамках группы лиц либо аффилированных субъектов естественно-монопольных (оказание услуг по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерское управление) и конкурентных (генерация и купля-продажа электрической энергии) видов деятельности может повлечь негативные последствия на смежных розничных рынках.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 274-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ОАО "Пятигорские электрические сети" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" указано, что моментом начала реформы электроэнергетики можно считать дату принятия Постановления Правительства Российской Федерации от 11 июля 2001 года N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации", которым были одобрены Основные направления реформирования электроэнергетики Российской Федерации, базирующиеся на таких принципах, как демонополизация и развитие конкуренции в сфере производства, сбыта и оказания услуг, обеспечение прав инвесторов, кредиторов и акционеров при проведении структурных преобразований, и в качестве одной из основных задач определившие сохранение и развитие единой инфраструктуры электроэнергетики, включающей магистральные сети и диспетчерское управление.

Данным документом для участников рынка, которые до своего реформирования осуществляют одновременно деятельность в естественно-монопольных и конкурентных сферах, устанавливается обязательность введения раздельного финансового учета по видам деятельности. При этом отмечается, что в целях создания равных конкурентных условий деятельность по передаче и распределению электроэнергии будет отделена от других видов деятельности путем образования отдельного юридического лица и что реформирование акционерных обществ энергетики и электрификации будет направлено на повышение прозрачности и эффективности их деятельности, условием чего является разделенный финансовый учет деятельности по производству и сбыту электрической энергии и по создаваемым дочерним сетевым компаниям, в собственность которых передаются сетевые активы (линии электропередачи, подстанции и т.п.); разделение деятельности явится одним из факторов формирования условий для равного доступа к сетевой инфраструктуре в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Довод заявителя относительно отсутствия негативных последствий в виде возможного ограничения конкуренции на соответствующем розничном рынке электрической энергии исследовался судом первой инстанции и обоснованно отклонен как необоснованный по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 7 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) в целях проведения эффективной государственной политики в сферах деятельности субъектов естественных монополий органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и которые могут иметь своим результатом ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом либо сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Согласно пункту 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за: любыми сделками, в результате которых субъект естественной монополии приобретает право собственности на основные средства или право пользования основными средствами, не предназначенными для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу; продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативно правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Таким образом, ФАС России является органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контрою за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 3 статьи 7 Закона о естественных монополиях для совершения действий, указанных в абзацах втором - четвертом пункта 2 настоящей статьи, субъект естественной монополии обязан представить в соответствующий орган регулирования естественной монополии ходатайство о даче согласия на совершение таких действий и сообщить информацию, необходимую для принятия решения.

Орган регулирования естественной монополии вправе отказать в удовлетворении ходатайства, если заявленные в нем действия могут привести к отрицательным последствиям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, а также в случаях, если заявителем не представлены все необходимые документы либо при их рассмотрении обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая существенное значение для принятия решения, является недостоверной.

В оспариваемом решении ФАС России указал, что совершение указанной сделки может привести к ограничению конкуренции на соответствующем розничном рынке электрической энергии.

Так, совершение сделки по заключению между ОАО "НЭСК-электросети" и ОАО "Армавирэнергоинвест" договора аренды электросетевого имущества может негативно повлиять на состояние конкуренции на рынке энергоснабжения Краснодарского края, так как ОАО "НЭСК-электросети" совместно с группой лиц и аффилированными лицами, осуществляя деятельность по передаче и сбыту электрической энергии, могут препятствовать потребителям, присоединенным к его сетям, переходить на энергоснабжение к иной энергосбытовой организации и навязывать юридических лиц из группы лиц в качестве энергосбытовых организаций.

Таким образом, отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что, рассматриваемая сделка не обеспечивает исполнение требования законодательства об электроэнергетике о запрете на совмещение деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии с деятельностью по передаче электрической энергии и оперативно - диспетчерскому управлению в электроэнергетике, что может привести к ограничению конкуренции на соответствующем розничном рынке электрической энергии и, как следствие, может повлечь ущемление интересов потребителей товаров.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции не принимаются доводы заявителя о том, что ОАО "Армавирэнергоинвест" не является сетевой организацией и не оказывает услуги по передаче электрической энергии, поскольку данное обстоятельство не опровергает выводы суда о том, что в группе лиц ОАО "НЭСК-электросети" осуществляется совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, что противоречит закону.

В соответствии с ч.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. 104, 112 АПК РФ ОАО "НЭСК-электросети" из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 1 000 рублей, как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 г. по делу N А40-96642/11-93-851 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "НЭСК-электросети" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев Б.С. Веклич