Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 18АП-899/12

г. Челябинск

05 апреля 2012 г.

Дело N А76-12814/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 декабря 2011 г.. по делу N А76-12814/2011 (судья Гусев А.Г.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска - Черниченко Е.Г. (доверенность от 10.01.2012),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Султанова Э.М. (доверенность от 10.01.2012 N 12),

от Управления муниципального заказа Администрации города Челябинска - Сибирева А.А. (доверенность от 19.09.2011 N 36).

Управление дорожного хозяйства Администрации города Челябинска (далее - заявитель, Управление дорожного хозяйства) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании незаконным решения от 27.04.2011 N 46-ВП/11.

Определениями суда первой инстанции от 27.09.2011, 15.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление муниципального заказа Администрации города Челябинска (далее также - третье лицо, Управление муниципального заказа), муниципальное унитарное предприятие Управление строительства метрополитена и транспортных сооружений "Челябметротрансстрой" т(далее - третье лицо, МУП "Челябметротрансстрой"), областное государственное унитарное предприятие по эксплуатации искусственных сооружений "РЕМЭКС" (далее - третье лицо, ОГУП "РЕМЭКС").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение Управления ФАС по Челябинской области от 10.02.2011 N 46-ВП/11.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что вывод суда о неправомерном включении заказчиком в условия исполнения контракта иных мероприятий, не относящихся к строительному контролю и являющихся функцией органа местного самоуправления, не соответствует статье 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение), строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции и капитального ремонта объекта капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Следовательно, мероприятия, выполняемые за рамками строительного контроля и являющиеся функцией органа местного самоуправления, не могут быть включены в договор по строительному контролю. Указанные в решении антимонопольного органа мероприятия, включенные в договор, не имеют отношения к строительному контролю, а также к объектам, указанным в перечне объектов, в отношении которых следует осуществлять строительный контроль согласно конкурсной документации.

Для того чтобы определить цену услуг по строительному контролю, необходимо знать объем оказываемых услуг, который можно установить только исходя из проектно - сметной документации на объект. Признавая незаконным пункт 2.1 решения антимонопольного органа, суд первой инстанции не дал оценку доводам Управления ФАС по Челябинской области с учётом пункта 3.1.6.17 проекта контракта, ссылка на который имеется в пункте 2.1 решения. Отсутствие проектно - сметной документации на конкретные объекты привело к тому, что наличие допусков СРО установлено неправомерно, что не опровергнуто заявителем.

Судом не приняты во внимания запреты, установленные действующим законодательством, связанные с формированием лотов при размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, а именно запрет на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально несвязанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов. Доказательств того, что объекты, указанные в техническом задании и работы, проводимые по ним, технологически и функционально взаимосвязаны между собой, заявителем не представлено.

Судом не дана оценка пунктам 5 и 6 мотивировочной части решения антимонопольного органа, решение суда не содержит выводов, являющихся основанием для отмены решения Управления ФАС по Челябинской области в полном объеме.

До судебного заседания от Управления дорожного хозяйства поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

ОГУП "РЕМЭКС" также представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо считает доводы антимонопольного органа несостоятельными и необоснованными. В отзыве содержится ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица - МУП "Челябметротрансстрой", ОГУП "РЕМЭКС" не явились, МУП "Челябметротрансстрой" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица и третьего лица - Управления муниципального заказа в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся третьих лиц.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по Челябинской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления дорожного хозяйства против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель Управления муниципального заказа с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен, поддержал позицию, изложенную заявителем, в полном объеме.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 03.02.2011 N 35 Управлением ФАС по Челябинской области проведена внеплановая проверка действий Управления дорожного хозяйства при размещении заказов на оказание услуг по строительному контролю по объектам дорожной деятельности.

В ходе проверки установлено, что 24.11.2010 Управление муниципального заказа Администрации г. Челябинска объявлено о проведении открытых конкурсов N 10-749 и N 10-750 на оказание услуг по строительному контролю по объектам дорожной деятельности (т.1, л.д. 12, 61).

Согласно протоколу рассмотрения и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 10-749 поданы заявки от ОГУП "РЕМЭКС" и МУП "Городская техническая инспекция Администрации г. Челябинска" (т.1, л.д. 54), победителем признано ОГУП "РЕМЭКС" (т.1, л.д. 58-59), муниципальный контракт по конкурсу N 10-749 заключен 13.01.2011 (т.2, л.д. 45-50).

Согласно протоколу рассмотрения и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 10-750 подана заявка от МУП "Челябметротрансстрой" (т.1, л.д. 102), в связи с чем конкурс признан несостоявшимся (т.1, л.д. 104), муниципальный контракт заключен 18.01.2011 (т.2, л.д.51-56).

Рассмотрев представленные документы и материалы, Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 10.02.2011 N 46-ВП/11, которым в действиях Управления признаны нарушения частей 2 и 3 статьи 10, части 1 статьи 1, пункта 1 части 1 статьи 11 и пункта 10 части 4 статьи 22, части 2 статьи 22, части 10 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) и частей 1 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д.7-11).

Полагая, что данное решение нарушает права и законные интересы Управления дорожного хозяйства, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа в полном объеме и нарушении права заявителя свободно осуществлять хозяйственную деятельность.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом N 94-ФЗ.

Данный Федеральный закон также устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ).

Предметом рассматриваемых торгов, проведенных путем открытых конкурсов, являлись услуги по строительному контролю по объектам дорожной деятельности на 2011-2013г.г. В частности, по конкурсу N 10-749 - по 76 объектам по строительству, реконструкции или капитальному ремонту дорог в г. Челябинске, а также по мероприятиям по содержанию и ремонту объектов внешнего благоустройства и мероприятиям в рамках отраслевых целевых программ (т.1 л.д. 4041); по конкурсу N 10-750 - по 30 объектам инженерной инфраструктуры (транспортные развязки, подземные пешеходные переходы, мосты, путепроводы и т.п.) (т.1 л.д.89).

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В соответствии с "Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 - далее Постановление Правительства РФ N468) предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Как правильно установлено в оспариваемом решении антимонопольного органа (пункт 1 мотивировочной части), в конкурсных документациях по конкурсам N 10-749 и 10-750 указаны характеристики оказываемых услуг, не относящиеся к строительному контролю, то есть к предмету торгов.

Кроме того, в проектах контрактов и конкурсной документации содержится перечень работ, который относится к функциям заказчика, то есть органа местного самоуправления. Например, составление проекта бюджетного обязательства, формирование предложения по программе работ на следующий год, осуществление подготовки проектов заявок на проведение подрядных торгов по письменному заданию заказчика, подготовка договоров, муниципальных контрактов, согласование стоимости работ, калькуляции стоимости строительных материалов и выполняемых работ, контроль за расходованием лимита.

Наделение победителей конкурсов указанными полномочиями содержит признаки нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, о чем обоснованно указано антимонопольным органом в пункте 1 мотивированной части решения.

Вывод суда о том, что перечень мероприятий по строительному контролю не является исчерпывающим и может быть уточнен условиями контракта со ссылкой на положения подпункта "е" пункта 6 Постановления Правительства N 468, ошибочен. Согласно названному подпункту строительный контроль, осуществляемый заказчиком, может включать проведение иных, мероприятий в целях осуществления строительного контроля, предусмотренных законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором. При этом иные включаемые мероприятия не должны противоречить положениям действующего законодательства, в том числе статье 15 Закона о защите конкуренции.

Между тем в резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа заявителю не вменяется нарушение указанной статьи Закона о защите конкуренции.

В пункте 2 мотивировочной части решения антимонопольного органа установлено нарушение части 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ и принципа прозрачности размещения заказов (часть 1 статьи 1 данного Федерального закона).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В пункте 2 оспариваемого решения антимонопольный орган приходит к выводу, что конкурсная документация не содержит перечень исходных данных и перечень мероприятий, которые необходимо собрать/осуществить исполнителю для выполнения указанных требований (подпункт 2.1 пункта 2); конкурсная документация и проект муниципального контракта не содержат сведения о видах работ (строительство, реконструкция, капитальный ремонт или ремонт), которые выполняются на каждом из указанных объектов (подпункт 2.2.); в составе конкурсной документации отсутствует проектно-сметная документация в отношении каждого объекта из перечня (подпункт 2.3). Отсутствие указанных сведений не позволяет определить участникам размещения заказа перечень и объем услуг, необходимый к выполнению, и, следовательно, сформировать предложение о цене контракта без его последующего изменения, и может привести к созданию преимущественных условий участия в торгах хозяйствующим субъектам, которые обладают указанными сведениями в результате оказания ранее услуг заказчику, например, по проектированию или строительству данных дорожных объектов.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод антимонопольного органа правомерным. Ошибочная ссылка в тексте подпункта 2.1. на пункт 1.4 проектов контрактов (отсутствует в контрактах) не свидетельствует об ошибочности всего вывода.

При этом несостоятельным является вывод суда о том, что предмет контракта, требования к условиям и качеству выполнения работ указаны и в полной мере отражены в извещениях о проведении каждого конкурса и разделах 1 самих контрактов. Разделы 1 контрактов (т.1 л.д.44, 92) не содержат конкретизированное описание предмета контракта, в конкурсной документации и извещениях не указаны сведения, позволяющие идентифицировать и определить объем работ по строительному контролю, заказ на которые размещается. Указанная информация необходима потенциальному участнику торгов для принятия решения об участии.

В пунктах 3 и 4 оспариваемого решения антимонопольным органом установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 и пункта 10 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов к участникам размещения заказа в числе иных устанавливается обязательное требование об их соответствии требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Согласно пункту 10 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Между тем, в пунктах 5 информационных карт конкурсных документаций (т.1 л.д. 29-30, л.д.78-79) указаны требования к участникам размещения заказа о наличии у них свидетельств, выданных саморегулируемой организацией (далее - СРО), о допуске к видам работ согласно конкурсной документации (указаны определенные виды работ по строительному контролю). Однако, учитывая, что предмет торгов из конкурсной документации определить невозможно, проектно-сметная документация на объекты отсутствует, определить необходимость указанных свидетельств СРО и установить правомерность их требования от участников невозможно.

Вывод суда о правомерности требования от участника размещения заказа наличие допуска СРО к работам по организации строительства ошибочен. В данном случае невозможно установить правомерность требования от участников торгов представления свидетельств СРО ввиду отсутствия в конкурсной документации указания на конкретные виды строительного контроля (по каким видам строительных работ). Антимонопольный орган правомерно указал на то, что строительный контроль за общестроительными работами, за работами в области водоснабжения и канализации, в области теплогазоснабжения и вентиляции, электроснабжения, строительством, реконструкцией и капитальным ремонтом сооружений связи не указан в конкурсной документации в качестве предмета торгов.

В пункте 3.1.6.25 проектов муниципальных контрактов содержится условие о создании исполнителем геодезической разбивочной основы для строительства и выполнении разбивки осей и трасс сооружений и сетей, что относится к инженерным изысканиям. Учитывая, что предмет размещаемых заказов, указанный в извещениях, конкурсной документации не соответствует содержанию работ, указанных в проектах контрактов, а документация не предусматривает необходимость представления участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств СРО на выполнение работ по инженерным изысканиям, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем пункта 1 части 1 статьи 11 и пункта 10 части 4 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ (пункт 4 мотивировочной части оспариваемого решения).

В решении суда первой инстанции не дана оценка данному пункту оспариваемого решения антимонопольного органа.

В пункте 5 мотивировочной части решения установлено нарушение части 10 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой на основании протокола конкурсной комиссии заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

Из содержания статей 27, 28 Федерального закона N 94-ФЗ следует, что победителем конкурса может быть участник, заявка которого соответствовала конкурсной документации и им предложены лучшие условия исполнения контракта согласно установленным критериям оценки заявок.

Согласно конкурсной документации в данном случае такими критериями являются квалификация участника конкурса и цена контракта (пункты 9 информационных карт, т.1. л.д.34, 83). Таким образом, контракт заключается путем внесения предложенных участником-победителем значений указанных критериев.

Между тем антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что в проектах муниципальных контрактов содержатся пропуски значений таких как лимит финансирования (пункт 1.2. проекта контракта), процент от объема освоения капитальных вложений из средств городского/местного бюджетов (пункт 4.1), срок гарантии качества (пункт 3.1.6.34).

На основании указанного апелляционная инстанция приходит к выводу о невозможности соблюдения в данном случае требования части 10 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ при заключении контрактов по результатам конкурсов, антимонопольным органом правомерно установлено данное нарушение в пункте 5 мотивировочной части оспариваемого решения.

Выводы суда по указанному пункту не основаны на материалах дела, так как антимонопольный орган не устанавливал факт нарушения определения критериев оценки заявок, а гарантийный срок не установлен в конкурсной документации в качестве оценочного критерия заявок участников конкурсов.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Действительно, формирование лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), а также определение их содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг), является правом заказчика. При этом допускается возможность включения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой. Вместе с тем, подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Федерального закона N 94-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах.

В рассматриваемом случае предметами 2 конкурсов является оказание услуг по строительному контролю по дорожной деятельности города Челябинска в 2011-2013г.г.: по конкурсу N 10-749 - по 76 объектам по строительству, реконструкции или капитальному ремонту дорог, а также по мероприятиям по содержанию и ремонту объектов внешнего благоустройства и мероприятиям в рамках отраслевых целевых программ (т.1 л.д. 40-41); по конкурсу N 10-750 - по 30 объектам инженерной инфраструктуры (искусственных дорожных сооружений: транспортные развязки, подземные пешеходные переходы, мосты, путепроводы и т.п.)

Объединение указанных видов работ по всем объектам в 2 лота (строительный контроль за строительством, реконструкцией капитальным ремонтом дорог и строительный контроль за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом искусственных сооружений) признаны антимонопольным органом ограничивающими конкуренцию.

Ссылка заявителя о допустимости объединения в два лота работ по строительному контролю за различными видами строительных работ (строительство, реконструкция, ремонт) по более чем 100 объектам в г.Челябинске в 2011-2013г.г. отклоняется, поскольку работы по строительному контролю на различных видах дорожных объектов, которые территориально расположены в различных районах г. Челябинска, технологически и функционально не связаны между собой, являются отдельными.

В соответствии со статьей 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Перечень нарушений, перечисленный в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Федерального закона N 94-ФЗ и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерном объединении в два лота работ по строительному контролю за различными видами строительных работ на дорожных объектах (более 100) в г.Челябинске в 2011-2013г.г., технологически и функционально не связанных между собой, поскольку такое объединение может привести к ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, что противоречит частям 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 3 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 27, части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации.

Объединение в один лот технологически и функционально не связанных между собой работ влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов, ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об ограничении доступа к участию в конкурсе лиц, не обладающих возможностью выполнить все работы по всем объектам (76 по конкурсу N 10-749 и 30 - по конкурсу N 10-750) и не имеющих финансовой возможности внесения в обеспечение участия в конкурсе и в обеспечение контракта сумм, значительность которых сложилась из-за искусственного объединения стоимости всех работ в два лота, что свидетельствует о нарушении Управлением дорожного хозяйства положений, установленных частями 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о не противоречии требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции действий заявителя по формированию двух лотов при размещении заказов на оказание работ по строительному контролю различных видов строительных работ на значительном количестве дорожных объектов.

В пункте 6 мотивировочной части решения антимонопольного органа установлено нарушение части 2, 3 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которым определяется способ размещения заказа. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Вывод антимонопольного органа о неправильном выборе заказчиком способа размещения заказа путем проведения конкурса необоснован, так как услуги по строительному контролю не включены в перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р.

Строительный контроль нельзя отнести к строительным работам, руководствуясь приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, так как указанный нормативный правовой акт устанавливает перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении на пункт 32.14 указанного приказа ошибочна.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о недоказанности в оспариваемом решении антимонопольного органа нарушений частей 2, 3 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ является правомерным.

Между тем, выводы суда об отсутствии нарушений в рассмотренных действиях заказчика при размещении заказов требований части 1 статьи 1 (пункты 2, 4 мотивировочной части решения), пункта 1 части 1 статьи 11, пункта 10 части 4 статьи 22 (пункты 3, 4 решения), части 2 статьи 22 (пункт 2 решения), части 10 статьи 28 (пункт 5 решения) Федерального закона N 94-ФЗ и частей 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции являются необоснованными.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений органов, осуществляющих публичные полномочия, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на антимонопольный орган.

Таким образом, поскольку Управление ФАС по Челябинской области не доказало изложенный в пункте 6 мотивировочной части решения вывод о нарушении Управлением дорожного хозяйства требований частей 2, 3 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, решение антимонопольного органа в указанной части не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

При указанных обстоятельствах заявленные требования Управления дорожного хозяйства следовало удовлетворить частично, признать недействительным решение антимонопольного органа от 10.02.2011 N 46-ВП/11 в части установления в действиях Управления дорожного хозяйства нарушений частей 2 и 3 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ.

Решение суда в указанной части принято с нарушением требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене в соответствии с пунктом 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части требований заявителя следует отказать, апелляционную жалобу антимонопольного органа - удовлетворить в соответствующей части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22 декабря 2011 г.. по делу N А76-12814/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

"Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать решение от 10.02.2011 N 46-ВП/11 Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области недействительным в части установления в действиях Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска нарушений частей 2 и 3 статьи 10 Федерального закона от 17.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В удовлетворении остальной части требований отказать."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин