Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2012 г. N 16АП-283/12

г. Ессентуки

4 апреля 2012 г.

Дело N А63-2293/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Асриева А.Б. на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.12.2011 по делу N А63-2293/2011 (судья Лукьянченко Т.С.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Асриева А.Б. (ОГРНИП 304264726900107, г. Железноводск, ул. Чапаева, 24, кв. 51)

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Ставропольскому краю (г. Железноводск, ул. Энгельса, 50),

об оспаривании решения от 12.01.2011 N 12-39/1

с участием третьих лиц: ООО "Держава" (п. Иноземцево), ООО ПТФ "Лидер" (г.Железноводск), ООО "Орион" (п. Иноземцево), индивидуальный предприниматель Базалеев В.И. (п. Иноземцево),

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Асриева А.Б. - Адамова И.А. (доверенность от 20.12.2011), Бабаян А.Э. (доверенность от 01.09.2011)

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Асриев Артур Борисович (далее -предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 7 по Ставропольскому краю (налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 12.01.2011 N12-39/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о приостановлении исполнения оспариваемого решения до его вступления в законную силу.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Базалеев В.И., ООО "Держава", ООО ПТФ "Лидер", ООО "Орион".

Решением суда от 16.12.2011 отказано в удовлетворении требований предпринимателя.

Предприниматель обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Предприниматель указал на осуществление деятельности только по розничной реализации товара в адрес индивидуального предпринимателя Базалеев В.И., ООО "Держава", ООО ПТФ "Лидер", ООО "Орион"; законодательством не предусмотрена обязанность продавца следить за дальнейшим использованием проданного в розницу товара; продавец не несет ответственность за действия покупателя по использованию товара. В материалах дела отсутствуют доказательства перепродажи товара. Предприниматель информировал контрагентов о неправомерности перепродажи товара третьим лицам. Судом не дана оценка факту отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих оптовые поставки (письменных договоров с контрагентами, актов приема-передачи, счетов - фактур, накладных). Судом необоснованно отклонен довод о том, что товарные и кассовые чеки являются подтверждением розничной купли-продажи товара, а не оптовой. Неправомерными являются выводы суда о том, что периодичность продажи товара контрагентам подтверждает оптовую поставку. В акте выездной налоговой проверки не указано количество листов приложений, у предпринимателя отсутствовала возможность для ознакомления с материалами проверки в полном объеме.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Инспекция до рассмотрения апелляционной жалобы, посредством факсимильной связи направила в суд ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с нахождением представителя, участвующего в деле, в ежегодном отпуске.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В качестве уважительных причин не могут рассматриваться нахождение представителя заявителя в отпуске (командировке), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы лица, участвующего в деле.

Таким образом, доводы инспекции о нахождении представителя в отпуске не могут быть приняты судом в качестве уважительной причины для отложения судебного заседания, поскольку носят внутренний организационный характер.

На основании изложенного суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 7 по Ставропольскому краю проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам рассмотрения материалов проверки, инспекцией принято решение от 12.01.2011 N 12-39/1 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в сумме 112877 руб., начислены налоги в общем размере 564380 руб., в том числе НДС - в сумме 278481 руб., НДФЛ - в сумме 192108 руб., ЕСН - в сумме 93791 руб., пени - 152163 руб. (т. 3, л.д. 42-75).

Основанием для привлечения к налоговой ответственности явилось неправомерное применение предпринимателем специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по операциям поставки товаров ООО "Держава", ООО ПТФ "Лидер", ООО "Орион", ИП Базалееву В.И. в 2007 - 2009 годах, так как приобретался товар не для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, а для осуществления дальнейшей перепродажи, что не является объектом налогообложением по единому налогу на вмененный доход. При осуществлении такой деятельности предприниматель обязан применять общую систему налогообложения.

Не согласившись с вынесенным решением инспекции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Ставропольскому краю. Получив отказ в удовлетворении апелляционной жалобы, обратился в суд с настоящим заявлением.

Предприниматель в проверяемый период осуществлял оптовую и розничную торговлю, являлся плательщиком единого налога на вмененный доход и налогов по общей системе налогообложения. Предпринимателем велся раздельный учет.

Из пояснений предпринимателя, содержания книг покупок и обстоятельств движения денежных средств по счетам в проверяемый период усматривается, что предпринимателем приобретался товар (пиво, безалкогольные напитки, тара) у ООО "Агрофирма "ФАТ" в целях дальнейшей реализации.

Налоговой проверкой установлено, что предприниматель реализовывал указанный товар в 2007 - 2009 годах ООО "Держава", ООО ПТФ "Лидер", ООО "Орион", индивидуальному предпринимателю Базалееву В.И. за наличный расчет для дальнейшей реализации, при этом указанные операции не отражены в книгах продаж.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Держава" приобрело у Асриева А.Б. в 2007 году товар на сумму 1995796 руб. (т.4 л.д. 19, 63- 150, т. 5, т. 6 л.д. 1 - 63); индивидуальный предприниматель Базалеев В.И. приобрел в 2008 году товар на сумму 715852 руб. (т.4 л.д. 39, т. 6 л.д. 94 - 152), в 2009 году - на сумму 186567 руб. (т.8 л.д. 34 - 57), ООО "Орион" приобрело товар в 2009 году на сумму 1525662 руб. (т. 4 л.д. 45, т. 7, т. 8 л.д. 1 - 33), ООО ПТФ "Лидер" приобрело в 2009 году товар на сумму 21227 руб. (т. 4 л.д. 58, т. 8 л.д. 58 - 64).

По результатам встречных проверок указанные контрагенты подтвердили взаимоотношения с Асриевым А.Б., представили товарные и кассовые чеки, бухгалтерскую отчетность, подтверждающую оприходование приобретенного товара, наценку на него (т. 8, 9, л.д.1-78).

Все контрагенты осуществляли розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (магазины, бары).

Согласно протоколам допроса N 12-39/51 от 19.10.2010, N 12-39/49 от 19.10.2010, N 12-39/50 от 19.10.2010, N 12-39/48 от 19.10.2010 представителей обществ и Базалеева В.И., проведенных в рамках налоговой проверки, товар приобретался у Асриева А.Б. для дальнейшей реализации через магазины, бары (т. 2 л.д. 65 - 85).

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход может применяться в случае осуществления розничной торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли - продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-0).

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки. Согласно статье 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из содержания статей 492, 506 Гражданского кодекса РФ следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ 51303-99 (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.199 N 242-ст) оптовой торговлей признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Из положений статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса РФ следует, что данными статьями установлено специальное значение понятия розничной торговли, отражающее специфику конечного потребления.

К розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли - продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары. Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является последующее использование покупателя приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

В данном случае, инспекцией представлены доказательства осуществления налогоплательщиком оптовой торговли.

Факт дальнейшей перепродажи приобретенного товара подтверждается протоколами допросов свидетелей. В качестве свидетелей допрошены главный бухгалтер ООО "Держава", индивидуальный предприниматель Базалеев В.И., директор ООО ПТФ "Лидер" Джамбулатова Х.Н., главный бухгалтер ООО "Орион".

Из протоколов допроса указанных лиц следует, что поставщиком приобретенных ими товаров является индивидуальный предприниматель Асриев А.Б., доставка производилась транспортом поставщика в специальных емкостях по 50 л., оплата за поставленный товар производилась за наличный расчет, товар приобретался для дальнейшей перепродажи.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод заявителя о том, что журналы проводок ООО "Орион" не являются доказательствами по делу. Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО "Орион" Арутюнова О.Н. подтвердила их подлинность, отсутствие в них недостоверных сведений, относимость к данному спору, в указанных документах отражаются операции по сделкам с предпринимателем Асриевым А.Б. (т. 8).

Не принимается довод предпринимателя о том, что отсутствие письменных договоров поставки (купли-продажи) предпринимателя с контрагентами ООО "Держава", ООО ПТФ "Лидер", ООО "Орион", индивидуальным предпринимателем Базалеевым В.И., актов приема - передачи, счетов-фактур, накладных является основанием для выводов об отсутствии оптовой торговли предпринимателя с указанными контрагентами.

Выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по оптовой продаже товаров обоснованно сделаны судом первой инстанции на основании совокупности иных доказательств, имеющихся в материалах дела.

Неправомерным является довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции довода о том, что товарные и кассовые чеки являются подтверждением розничной купли-продажи товара, а не оптовой.

То обстоятельство, что оплата реализованного товара произведена по товарным и кассовым чекам, само по себе не свидетельствует о том, что данная операция не может относиться к виду деятельности "оптовая торговля".

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о том, что действующим законодательством определены критерии розничной и оптовой торговли, не указывающие на зависимость от организационной формы покупателя, рода его деятельности, объемов покупки, частоту приобретения, наименование и сроков хранения товара.

Основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения.

Использование контрагентами товара, приобретаемого у предпринимателя в предпринимательских целях, подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела, а именно: систематическое приобретение товара в большом объеме на значительную сумму, контрагенты зарегистрированы в качестве юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей и осуществляют деятельность по продаже товаров. В протоколах допроса, имеющихся в материалах дела, представители контрагентов пояснили, что товар приобретался ими у предпринимателя для дальнейшей реализации через магазины, бары.

Доказательств того, что контрагенты предпринимателя приобретали у него пиво, безалкогольные напитки, тару в указанном количестве для личного потребления предпринимателем не представлено.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства использования товаров, приобретенных у заявителя, в предпринимательской деятельности. Осуществляемая предпринимателем деятельность, имеет все признаки реализации товара на основе договоров оптовой купли-продажи (поставки) и относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, налогообложение которой осуществляется в рамках общей или упрощенной системы налогообложения.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что в акте выездной налоговой проверки не указано количество листов приложений и у предпринимателя отсутствовала возможность для ознакомления с материалами проверки в полном объеме.

Отсутствие в акте выездной налоговой проверки указания на количество листов приложений не является существенным нарушением, не влечет безусловного признания судом оспариваемого решения инспекции недействительным, так как эти нарушения не повлияли на законность и обоснованность принятого инспекцией решения.

Материалами дела подтверждается, что инспекцией был соблюден порядок рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган правильно указал на необоснованное неприменение предпринимателем общей системы налогообложения по указанным сделкам.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При обжаловании физическими лицами в апелляционном порядке судебных актов по требованию о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц государственная пошлина уплачивается в размере 100 рублей (пункт 15 информационного письма от 25.05.2005 N 91 (в редакции информационного письма от 11.05.2010 N 139) Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Поскольку при подаче апелляционной жалобы предпринимателем по платежному поручению от 12.01.2012 N 5 была оплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, сумму излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1000 рублей надлежит возвратить предпринимателю из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.12.2011 по делу N А63-2293/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Асриеву А.Б. из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов