Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2012 г. N 02АП-8333/11

г. Киров

06 апреля 2012 г.

Дело N А82-7409/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Ширкуновой А.С., действующей на основании доверенности от 07.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2011 по делу N А82-7409/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" (ИНН 7606052264, ОГРН 1057601050011; место нахождения: 150003, г. Ярославль, пр-кт Ленина, д. 21б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Каток" (место нахождения: 152908, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Механизации, д. 13)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" (далее - заявитель, ОАО "ЯСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 28.04.2011 по делу N 03-03/161-10 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011, далее - решение от 13.05.2011) и выданного на его основании предписания от 28.04.2011 по делу N 03-03/161-10 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011, далее - предписание от 13.05.2011).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Каток" (далее - третье лицо, ООО "Каток").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО "ЯСК" отказано.

Открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольный орган располагал достаточными сведениями, позволяющими установить, что заявитель не совершает действий по уклонению от перерасчета и предпринял со своей стороны все предусмотренные законом меры по перерасчету. О произведенном перерасчете ответчику было сообщено письмом от 09.12.2010 с приложением копий счетов-фактур с внесенными исправлениями. В связи с приведенными обстоятельствами заявитель считает, что у Управления отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Заявитель обращает внимание, что третьему лицу также было известно о произведенном перерасчете, в подтверждение чего Общество ссылается на направленное в адрес ООО "Каток" письмо от 26.11.2010 с приложением акта сверки расчетов. При таких обстоятельствах, по мнению ОАО "ЯСК", имелись основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

По мнению Общества, суд не дал оценки представленным письменным доказательствам о том, что с ноября 2010 года производился зачет переплаты, образовавшейся в результате перерасчета, в счет стоимости текущего потребления электроэнергии ООО "Каток".

Кроме того, Общество считает необоснованным вывод суда первой инстанции, что между сторонами дела не имелось гражданско-правового спора о порядке применения тарифов.

Более подробно доводы ООО "ЯСК" изложены в тексте апелляционной жалобы и поддержаны представителями Общества в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции 06.03.2012 и 06.04.2012.

Рассмотрение дела откладывалось судом апелляционной инстанции до 06.04.2012 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.05.2007 между обществом с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Энергосервис" и ООО "Каток" заключен договор поставки электрической энергии N 2119 (т.1, л.д.15-19).

01.04.2010 между ОАО "ЯСК" (Поставщик) и ООО "Каток" (Покупатель) заключен договор снабжения электрической энергией N 702119 (т.1, л.д. 22-25, далее - Договор), согласно которому Поставщик обязуется подавать электрическую энергию (мощность) до точек поставки, указанных в Приложении N1 к настоящему договору, в соответствии с договорными объемами потребления, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, количестве и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Пунктом 4.1 Договора установлено, что расчеты за электрическую энергию (мощность) производятся по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 4.2 Договора в случае, если на основании данных учета либо в ходе проверки представителем Поставщика зафиксировано превышение величины мощности, ранее учтенной при расчете годового числа часов использования, расчет годового числа часов использования мощности производится исходя из величины максимального фактического потребления мощности, при этом Поставщик вправе произвести перерасчет с начала периода действия тарифов.

Согласно Приложению N 1 к Договору точкой поставки электрической энергии является РП-17 РУ-6 кв Ф-1717 (ул. Механизации, д. 13) (т.1, л.д.26).

До заключения сторонами Договора от 01.04.2010 поставка электрической энергии ООО "Каток" осуществлялась ОАО "ЯСК" в рамках договора поставки электрической энергии от 01.05.2007 N 2119.

Из актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000 (т.1, л.д.99), 13.04.2010 (т.1, л.д.28), подписанных между муниципальным унитарным предприятием "Рыбинская городская электросеть" и ООО "Каток", следует, что электроснабжение третьего лица осуществляется от подстанции, фидеров ВЛ РП-17 РУ-6 кв Ф-1717, граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности проходит по кабельным наконечникам отходящего в сторону ООО "Каток" кабеля РУ-6 кВ РП-17.

Из материалов дела следует, что за период с 2008 по 2010 годы за поставленную в адрес ООО "Каток" электрическую энергию со стороны ОАО "ЯСК" предъявлялись к оплате счета по тарифу с диапазоном напряжения "НН".

17.05.2010 ООО "Каток" обратилось к Обществу с письмом N 131 с просьбой сделать перерасчет за 2008-2010 годы по тарифу "СН-2" в связи с тем, что к третьему лицу применялся неправильный тариф "НН", а электроснабжение предприятия осуществлялось от РУ-6кВ РП-17 ф.1717 (т.1, л.д.112). ООО "Каток" приложило к указанному письму копии актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000, от 13.04.2010, акт о технологическом присоединении от 14.04.2010. Согласно штампу заявителя указанное письмо получено Обществом 18.05.2010.

ОАО "ЯСК" письмом от 25.05.2010 N 15/2398 сообщило третьему лицу, что начиная с апреля 2010 года Общество ведет расчеты с ООО "Каток" в соответствии с тарифом по уровню напряжения "СН2" (т.1, л.д.32).

ООО "Каток" повторно обратилось к Обществу с письмом от 27.05.2010 N 132, в котором изложило просьбу о перерасчете за 2008 - 2010 годы по тарифу "СН-2" (т.1, л.д.113). Указанное письмо получено Обществом 21.06.2010 (т. 1 л.д. 31).

13.10.2010 ООО "Каток" обратилось в Управление с заявлением (вх. N 7825) о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном отказе со стороны ОАО "ЯСК" от перерасчета излишне уплаченных денежных средств за поставленную электрическую энергию (т. 1, л.д. 125).

26.11.2010 ОАО "ЯСК" направило третьему лицу письмо N 15/4927, которым сообщило о произведенном перерасчете стоимости электрической энергии за период с января 2008 года по март 2010 года в связи с неверным применением уровня напряжения. В письме изложена просьба вернуть счета, счета-фактуры, акты приема-передачи за указанный период для внесения исправлений (т.1, л.д.33). Общество приложило к указанному письму акт сверки взаимных расчетов, просило подписать один экземпляр.

Решением Управления от 13.05.2011 по делу N 03-03/161-10 действия ОАО "ЯСК" по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО "Каток" с уровня напряжения "НН" на тариф для потребителей с уровнем напряжения "СН-2" за период 2008 - 2010 г.г. признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) (т. 1, л.д. 9-12).

На основании пункта 2 резолютивной части решения антимонопольный орган выдал Обществу предписание от 13.05.2011 по делу N 03-03/161-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Во исполнение данного предписания ответчик указал заявителю совершить действия, направленные на перерасчет размера платы за электрическую энергию для ООО "Каток" с тарифа для потребителей с уровнем напряжения "НН" на тариф для потребителей с уровнем напряжения "СН-2" за период 2008 - 2010 г.г. (т. 1, л.д. 13-14).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 13.05.2011, заявитель оспорил их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 26.12.2006 N 87 ОАО "ЯСК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности "торговля электрической энергией" с долей на рынке более 65%.

Таким образом, положение Общества на указанном товарном рынке является доминирующим.

Нарушение антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выявлено Управлением в действиях заявителя по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО "Каток" с уровня напряжения "НН" на тариф для потребителей с уровнем напряжения "СН-2" за период 2008 - 2010 г.г.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Пунктом 59 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования) установлено, что дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей и производиться исходя из величины присоединенной (заявленной) мощности потребителей электрической энергии; режима использования потребителями электрической мощности; категории надежности электроснабжения; уровней напряжения электрической сети; иных критериев в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Федеральная служба по тарифам утверждает методические указания по формированию групп (категорий) потребителей электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) и применению указанных критериев.

Пункт 50 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службой по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические рекомендации) предусматривает определение двух ставок при расчете двухставочных единых (котловых) тарифов: единой ставки на содержание электрических сетей соответствующего уровня напряжения в расчете за МВт заявленной мощности потребителя; единой ставки на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии в процессе ее передачи потребителям по сетям соответствующего уровня напряжения, определяемого исходя из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, рассчитанного с учетом нормативных технологических потерь, утверждаемых Министерством промышленности и энергетики Российской Федерации. Кроме того, указанный пункт Методических рекомендаций предусматривает деление уровней напряжения на: высокое напряжение (110 кВ и выше), среднее напряжение первого уровня (35 кВ), среднее напряжение второго уровня (20-1 кВ), низкое напряжение (0,4 кВ и ниже).

Антимонопольным органом установлено и не опровергнуто участвующими в деле лицами, что для ОАО "ЯСК" тариф на электрическую энергию на 2008, 2009 годы был утвержден Приказом департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.12.2007 N 211 "О введении в действие постановления правления департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 19.11.2007 N ППр-211-ЭЭ "Об установлении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую потребителям открытым акционерным обществом "Ярославская сбытовая компания", на 2010 год - Приказом департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 30.12.2009 N 232 "О введении в действие постановления правления департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 23.12.2009 N ППр-232-ЭЭ "Об установлении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую потребителям открытым акционерным обществом "Ярославская сбытовая компания", и размера сбытовой надбавки открытому акционерному обществу "Ярославская сбытовая компания".

Из приведенных актов следует, что для Общества тариф на электрическую энергию дифференцирован в зависимости от уровня напряжения категорий потребителей.

Управление в решении от 13.05.2010 правильно определило следующую зависимость: чем выше уровень напряжения потребителя, тем ниже установленный для ОАО "ЯСК" тариф на электрическую энергию.

Из материалов дела следует, что ООО "Каток" обратилось в адрес Общества письмом от 17.05.2010 о неправильном применении к нему тарифа "НН" в то время как электроснабжение предприятия осуществляется от РУ-6 кв. РП-17 ф.1717, со ссылкой на имеющийся акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон между МП "Рыбинская городская электросеть" и ООО "Каток" от 01.09.2000 к договору N 3261. В качестве приложения к письму поименован указанный акт разграничения балансовой принадлежности.

Согласно пункту 122 (1) Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в случае если договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключен в отношении точки (точек) поставки, расположенных в пределах границ балансовой принадлежности центра питания (подстанции) субъекта электроэнергетики или потребителя электрической энергии, для целей определения стоимости услуг по передаче электрической энергии за уровень напряжения принимается значение питающего (высшего) напряжения этого центра питания (подстанции).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае точка поставки электроэнергии находится на РУ-6кВ РП-17 Ф-1717, то уровень напряжения должен определяться по уровню напряжения подстанции (6 кВ). Указанному уровню соответствует тариф "СН-2".

При таких обстоятельствах третье лицо обоснованно посчитало, что в его отношении должен быть применен тариф "СН-2" и обратилось к Обществу с соответствующим заявлением от 17.05.2010.

Апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции, что ОАО "ЯСК" на момент обращения третьего лица с указанным письмом обладало сведениями, необходимыми для осуществления перерасчета. Приведенные обстоятельства подтверждаются письмом Общества от 25.05.2010 N 15/2398, в котором заявитель указал, что ОАО "ЯСК" с апреля 2010 года (с момента заключения договора от 01.04.2010 N 702119) ведет расчеты в соответствии с тарифом по уровню напряжения "СН-2".

К повторному письму ООО "Каток" от 27.05.2010 N 132 были приложены акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000, от 13.04.2010, из которых явствует, что граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности проходит по кабельным наконечникам отходящего в сторону ООО "Каток" кабеля РУ-6 кВ РП-17, а также копии счетов за 2008-2010 г.г. (3 шт.). Факт получения заявителем указанного письма с поименованными в нем приложениями подтверждается штампом получения входящего документа от 21.06.2010 (т. 1 л.д. 31). Каких-либо оговорок о неполучении приложенных документов Обществом не сделано.

Кроме того, ООО "Каток" в письме от 27.05.2010 (т. 1 л.д. 113) указало, что информация о точке поставки электроэнергии РУ-6кВ РП-17 Ф-1717 указывалась на счетах и счетах-фактурах, которые выставлялись Обществом третьему лицу, несмотря на что Рыбинское отделение ОАО "ЯСК" применяло тариф "НН" и не обращало внимания на данную информацию.

Более того, суд первой инстанции в решении обоснованно указал, что впоследствии Общество самостоятельно произвело перерасчет. Доказательств, что имелись объективные препятствия для проведения перерасчета непосредственно после получения писем третьего лица от 17.05.2010 и от 27.05.2010 в деле не имеется.

Из материалов дела следует, что после обращения третьего лица с письмами от 17.05.2010 и от 27.05.2010 Общество не предприняло каких-либо действий по перерасчету платы для ООО "Каток" в соответствии с тарифом для уровня напряжения "СН-2". Доказательств, опровергающих указанные выводы, в деле не имеется.

Направление Обществом третьему лицу письма от 25.05.2010 не может быть расценено в качестве действий, направленных на проведение перерасчета, поскольку каких-либо сведений о проведении перерасчета за 2008-2010 годы, о чем третье лицо просило в письме от 17.05.2010, в ответе от 25.05.2010 не содержится. Уведомление о проведении расчетов в соответствии с тарифом по уровню напряжения "СН-2" с апреля 2010 не свидетельствует о принятии мер к перерасчету за предыдущий период. Кроме того, в письме от 25.05.2010 Общество указало о необходимости переоформления договора поставки электроэнергии, что не корреспондировало требованию третьего лица о проведении перерасчета.

Именно бездействие Общества по вопросу проведения перерасчета (на письмо ООО "Каток" от 17.05.2010 поступил ответ ОАО "ЯСК" от 25.05.2010, из которого не следовало согласие на проведение перерасчета; на письмо третьего лица от 27.05.2010 ответ не поступил) послужило основанием для обращения ООО "Каток" 01.10.2010 в УФАС с соответствующим заявлением.

Отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств принятия Обществом мер по проведению перерасчета после получения писем третьего лица и до обращения третьего лица в УФАС, отсутствие доказательств информирования третьего лица о проведении перерасчета, факт обращения третьего лица в УФАС с заявлением (вх. N 7825 от 13.10.2010), свидетельствуют об уклонении ОАО "ЯСК" от перерасчета платы за электрическую энергию для ООО "Каток" с уровня напряжения НН на тариф для потребителей с уровнем напряжения "СН-2" за период с 2008-2010 г.г., что правильно квалифицировано антимонопольным органом в качестве нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение ответчика от 13.05.2011 соответствует законодательству.

В рассматриваемом случае действия Общества по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО "Каток" повлекли ущемление интересов третьего лица как потребителя электрической энергии, что обоснованно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Гражданско-правовой спор контрагентов по договору, касающийся порядка применения тарифов, антимонопольным органом не разрешался.

Доводы апелляционной жалобы, что о проведении перерасчета Общество уведомило третье лицо в письме от 26.11.2010, при этом просьба Общества о возврате счетов-фактур и актов приема-передачи была обусловлена исключительно необходимостью соблюдения требований законодательства о бухгалтерском учете и налоговой отчетности, а не являлась условием для совершения перерасчета в будущем, не свидетельствуют об отсутствии в деянии Общества вышеназванного нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в течении более шести месяцев после обращения третьего лица с письмами о проведении перерасчета никаких действий ОАО "ЯСК" не предпринимало, о наличии объективных причин, препятствующих проведению перерасчета, третьему лицу не сообщало.

Таким образом, вмененное нарушение антимонопольного запрета имело место.

Ссылка заявителя на добровольное устранение нарушения (с ноября 2010), то есть до вынесения оспариваемого решения ответчика, как на основание прекращения антимонопольным органом производства по делу (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции) не может быть принята судом, поскольку определенные меры были приняты Обществом только после вмешательства Управления (обращения ООО "Каток" в УФАС, направления ответчиком в адрес Общества запроса от 11.11.2010 N 5967/03-04, о чем ОАО "ЯСК" указывает в письме от 09.12.2010 (т. 1 л.д. 34)), что не может расцениваться как добровольное устранение нарушения и его последствий.

Кроме того, действия Общества по направлению писем в адрес ООО "Каток" от 26.11.2010 и в адрес УФАС от 09.12.2010 не могут быть расценены как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий, а являются прекращением нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту "ж" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам предписания, в том числе о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

Вместе с тем согласно статьям 41 (части 4), 49 (пункта 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона, а также подпункту 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения нарушения антимонопольного законодательства; в нем должны быть указаны конкретные действия (определенные решением), которые ответчик должен осуществить; сроки его исполнения и представления доказательств этого. Неисполнение в срок предписания влечет за собой административную ответственность (часть 2 статьи 51 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Указывая в решении от 13.05.2011 о необходимости выдачи Обществу предписания об устранении иных нарушений антимонопольного законодательства, антимонопольный орган указал, что на момент рассмотрения дела у антимонопольного органа отсутствует информация о том, что ОАО "ЯСК" произвело необходимый перерасчет.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные обстоятельства ответчиком не доказаны.

Материалы дела показывают, что 09.12.2010 Общество направило в антимонопольный орган письмо N 02-1-1/1495юр, которым уведомило ответчика, что перерасчет платы за потребленную электроэнергию в отношении ООО "Каток" с применением тарифа, дифференцированного по уровню напряжения СН-2 за период январь 2008-март 2010 произведен. С 01.04.2010 к данному потребителю применялся тариф, дифференцированный по уровню напряжения СН-2. Общество сообщило в антимонопольный орган, что акт сверки находится у потребителя и после подписания будет представлен в УФАС. К письму от 09.12.2010 Общество приложило счета-фактуры за период с 01.01.2008-30.03.2010 с внесенными исправлениями. Письмо получено антимонопольным органом 10.12.2010 (т. 1 л.д. 34).

Таким образом, на момент принятия решения от 13.05.2011 и выдачи оспариваемого предписания от 13.05.2011 антимонопольный орган обладал информацией, что Общество осуществило определенные действия, направленные на перерасчет размера платы за электрическую энергию для ООО "Каток" за период 2008-2010, в связи с чем оснований для выдачи предписания соответствующего содержания у ответчика не имелось. Утверждение в тексте решения УФАС об обратном документально не подтверждено.

Действительно, установив факт нарушения хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, антимонопольный орган вправе выдать нарушителю предписание. Однако, учитывая, что перечень действий, направленных на проведение перерасчета, нормативно не закреплен, антимонопольный орган не доказал, какие именно действия, помимо указанных в письмах от 26.11.2010 и от 09.12.2010 (с приложениями), надлежало осуществить Обществу в целях перерасчета платы.

В силу части 1 статьи 51 Закона N 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Из приведенных норм права следует, что обязательным признаком предписания является его исполнимость. При этом в предписании должны быть четко указаны определенные действия, подлежащие обязательному исполнению. Принимая во внимание, что Общество уведомило ответчика и третье лицо о принятых им мерах по перерасчету платы, что подтвердило документально, оспариваемое предписание антимонопольного органа с учетом его содержания не соответствует принципам исполнимости предписания и определенности действий, подлежащих исполнению обязанным субъектом.

Из представленных в дело документов следует, что 26.11.2010 Общество направило в адрес ООО "Каток" акт сверки взаимных расчетов с просьбой подписать данный акт и один экземпляр вернуть заявителю. Данным письмом ОАО "ЯСК" довело до сведения ООО "Каток" информацию, что перерасчет стоимости электрической энергии произведен. Содержащаяся в письме от 26.11.2010 просьба Общества, адресованная ООО "Каток", вернуть счета, счета-фактуры, акты приема-передачи для внесения исправлений, неверно истолкована антимонопольным органом в качестве предъявленного ОАО "ЯСК" условия, необходимого для проведения перерасчета, поскольку из текста письма от 26.11.2010 таковое не следует.

В деле не имеется доказательств, что ООО "Каток" по существу выразило несогласие с направленным ему Обществом актом сверки расчетов. Позиция Общества, что акт сверки расчетов был составлен с учетом перерасчета платы, антимонопольным органом не опровергнута. Более того, сумма перерасчета предметом рассмотрения антимонопольного органа не являлась. Изложенная в письме ООО "Каток" от 09.12.2010 N 97 (т. 1 л.д. 115) причина не подписания акта сверки расчетов нормативно не обоснована и не свидетельствует о том, что Обществом не были предприняты действия, направленные на проведение перерасчета.

Обладая изложенной в письме Общества от 09.12.2010 информацией относительно того, что акт сверки расчетов находится на рассмотрении у потребителя и после подписания будет представлен в УФАС, антимонопольный орган должен был проверить указанные обстоятельства до выдачи предписания.

Утверждение ответчика в судебном заседании суда первой инстанции 08.11.2011 (аудиозапись судебного заседания), что в антимонопольный орган вместе с письмом от 09.12.2010 были направлены только первые листы счетов-фактур, а вторые листы с указанием, что сумма не подлежит оплате и формируется в ноль, Управлению представлены не были, не опровергает доводы Общества об осуществлении действий, направленных на проведение перерасчета и уведомлении об этом антимонопольного органа. Более того, вопрос о проведении зачета платы ни ООО "Каток", ни антимонопольный орган не ставили.

Общество указало, что в листы книги продаж на 20.12.2010 были внесены исправления, с ноября 2010 года производился зачет переплаты, образовавшейся в результате перерасчета, в счет стоимости текущего потребления электроэнергии ООО "Каток" (т. 2 л.д. 64-87), однако указанные обстоятельства, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, не были проверены антимонопольным органом, им не дана оценка в тексте оспариваемого решения с точки зрения наличия (отсутствия) оснований для выдачи предписания. Отсутствует в решении УФАС и оценка письма Общества от 09.12.2010 и представленных с данным письмом документов.

То обстоятельство, что ОАО "ЯСК" не являлось в антимонопольный орган со своими пояснениями в отношении спорного дела, не освобождает ответчика от обязанности выяснения всех значимых обстоятельств с учетом законодательно предоставленных антимонопольному органу полномочий при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. В силу норм Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в целях реализации возложенных на нее полномочий вправе запрашивать у хозяйствующих субъектов необходимую информацию как до начала рассмотрения, так и во время рассмотрения соответствующего дела.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не доказал наличие оснований для выдачи оспариваемого предписания соответствующего содержания.

Таким образом, изложенные в решении суда первой инстанции выводы о законности предписания УФАС от 13.05.2011 по делу N 03-03/161-10 не соответствуют обстоятельствам дела. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу N 03-03/161-10 от 13.05.2011 следует отменить на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принять в данной части новый судебный акт: предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу N 03-03/161-10 от 13.05.2011 признать недействительным.

Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

В остальной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 13.11.2008 N 7959/08 указал, что исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел (глава 24 АПК РФ) не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Как разъясняется в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа следует рассматривать как одно (единое) оплачиваемое государственной пошлиной требование.

Таким образом, понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд в сумме 2000 рублей (платежное поручение от 30.06.2011 N 3691) и при подаче апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей (платежное поручение от 16.12.2011 N 8304) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2011 по делу N А82-7409/2011 отменить в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу N 03-03/161-10 от 28.04.2011 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011), принять в данной части новый судебный акт - предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу N 03-03/161-10 от 28.04.2011 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011) признать недействительным.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2011 по делу N А82-7409/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46, ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440) в пользу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" (ИНН 7606052264, ОГРН 1057601050011; место нахождения: 150003, г. Ярославль, пр-кт Ленина, д. 21б) расходы по уплате государственной пошлины, понесенные при подаче заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 рублей, при подаче апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей, а всего в сумме 3000 рублей.

Арбитражному суду Ярославской области на основании части 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов