Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2012 г. N 09АП-36784/11

г. Москва

03 апреля 2012 г.

Дело N А40-103998/11-17-916

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Якутова Э.В.

судей:	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ЗАО "Росмонтажналадка" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-103998/11-17-916 судьи Поляковой А.Б.

по заявлению ЗАО "Росмонтажналадка" (ОГРН 1027700361600; 107076, г. Москва, ул. Матросская тишина, д.23, стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третье лицо Военная прокуратура Ракетных войск стратегического назначения

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Сухарев Э.О. по дов. от 07.09.2010, Богун О.В. по дов. от 08.08.2011

от ответчика: Щеснович А.А. по дов. от 06.09.2011

от третьего лица: Улитин А.Ю. по дов. от 20.10.2011

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 ЗАО "Росмонтажналадка" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по МО) от 04.08.2011 по делу N А 07-26-251/11.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой, считает его незаконным и необоснованным.

Просит решение отменить и удовлетворить заявленные требования.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьим лицом не представлены.

Обществом заявлялись ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, проведении закрытого судебного заседания, приобщении документов, которые разрешены апелляционным судом в установленном порядке.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что Общество не было уведомлено о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а дело было рассмотрено в отсутствие представителя Общества.

Полагает, что в данном случае УФАС России по МО не имело полномочий по рассмотрению дела об административном правонарушении, как в силу того, что конкурс был закрытым, так и в силу того, что местом совершения правонарушения является г. Москва, а не Московская область.

По мнению Общества, оспариваемое постановление УФАС по МО содержит неправильную квалификацию правонарушения.

Представитель УФАС по МО в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель Прокуратуры РВСН поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, по результатам конкурса на выполнение профилактических наладочных, ремонтно-восстановительных работ и устранение неисправностей на системах электроснабжения, технических системах и агрегатах объектов РВСН в 2010 году (лот N 4) между Минобороны РФ (Заказчик) и ЗАО "Росмонтажналадка" (Исполнитель) был заключен государственный контракт от 09.08.2010 N АЗ/10-804 (далее - Контракт).

01.11.2010 между Минобороны РФ и ЗАО "Росмонтажналадка" заключено дополнительное соглашение к Контракту, по которому Исполнитель вместо исполнения работ по техническому заданию N 4 взял на себя обязательства по выполнению работ, предусмотренных техническим заданием N 4/1, в результате чего стоимость работ по контракту увеличилась с 3 190 000 руб. до 3 509 000 руб.

Изменение условий государственного контракта привело к дополнительному расходованию средств бюджета Российской Федерации в сумме 319 000 руб., уплаченных платежными поручениями N 52843 от 26.08.201, N 72157 от 22.11.2010, N 77071 от 09.12.2010, N 82165 от 23.12.2010.

18.07.2011 Военной прокуратурой РВСН в без участия надлежаще извещенного законного представителя Общества было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которым ЗАО "Росмонтажналадка" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, выразившегося в изменении условий Контракта, которое привело к дополнительному расходованию средств бюджета Российской Федерации.

Постановлением УФАС России по Московской области от 04.08.2011 по делу об административном правонарушении N А07-26-251/11, рассмотренным в отсутствие законного представителя Общества, надлежаще уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, ЗАО "Росмонтажналадка" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в двукратном размере дополнительно израсходованных средств бюджета РФ, что составило 638 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органам всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.3 ст.7.32 КоАП РФ изменение условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий государственного или муниципального контракта не предусмотрена федеральным законом и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для государственных или муниципальных нужд влечет административную ответственность.

В силу п.п. 1, 2 ст.72 Бюджетного кодекса Российской Федерации размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно п.4.1 ст.9 Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п.2.1 ч.2 ст.55, а также случаев, установленных ч.ч. 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст.9 Закона.

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что отсутствие в Законе о размещении заказов прямого указания на возможность изменения условий государственного или муниципального контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, следует расценивать как запрет на такое действие и возможность наступления административной ответственности.

Факт заключения дополнительного соглашения от 01.11.2010 к Контракту и перечисления дополнительных денежных средств Обществом не отрицается.

В связи с этим, суд правильно установил наличие в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.7.32 КоАП РФ.

Анализируя доводы Общества о необходимости квалификации вмененного правонарушения не по ч.3 ст.7.32 КоАП РФ, а по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ, суд обоснованно указал на его ошибочность, поскольку в настоящем случае субъектом вмененного правонарушения является сторона контракта, а не его должностное лицо. При этом, привлечение Общества к административной ответственности по ч.3 ст.7.32 КоАП РФ не исключает возможность привлечения к административной ответственности по ч.2 ст.7.32 КоАП РФ должностного лица Общества.

Оценивая наличие в действиях Общества субъективной стороны вменяемого правонарушения, суд правильно посчитал, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность (ст.2.1 КоАП РФ).

Проверяя доводы Общества об отсутствии у УФАС по МО полномочий на вынесение оспариваемого постановления, поскольку проведенный закрытый конкурс имел сведения составляющие государственную тайну, а также, ввиду того, что дополнительное соглашение заключено в г. Москве суд считает необходимым обратить внимание НАТО, что в соответствии с ч.2 ст.20 Закона о размещении заказов конкурс может быть открытым или закрытым.

Из ст.30 Закона о размещении заказов не следует, что проведение закрытого конкурса всегда обусловлено наличием сведений составляющих государственную тайну.

ФАС России и ее территориальные органы, в том числе, осуществляют контрольные и надзорные функции при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы").

Деятельность Рособоронзаказа распространяется на сферу размещения государственных оборонных заказов и заказов, сведения о которых составляют государственную тайну (п.1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005 N 56с "Вопросы Федеральной службы по оборонному заказу").

Из конкурсной документации не следует, что государственный контракт, заключен по итогам размещения именно государственного оборонного заказа, и что при его размещении использовались сведения, составляющие государственную тайну.

Дополнительное соглашение к государственному контракту заключалось, а работы по нему выполнялись на территории Московской области, в связи с чем является несостоятельной ссылка заявителя на то, что дополнительное соглашение заключено на территории г. Москвы и, следовательно, уполномоченным органом на вынесение постановления являлся УФАС по г. Москве.

Оценивая доводы Общества о том, что законный представитель Общества не был уведомлен о времени и места вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, необходимо отметить, что в материалы дела представлены доказательства, в том числе, и того, что о необходимости явиться в Прокуратуру РВСН в 10 часов 18.07.2011 для возбуждения дел об административных правонарушений генеральный директор Общества был извещен 15.07.2011 непосредственно военным прокурором 3 отдела надзора военной прокуратуры РВСН при получении объяснений. Данное обстоятельство подтверждается рапортом от 16.07.2011.

Объяснений генерального директора Общества, прямо опровергающих факт его непосредственного извещения в ходе надзорных мероприятий, материалы дела не содержат. Апелляционная жалоба, в которой содержится довод о неизвещении Общества, подписана представителем Общества по доверенности, который в отсутствие объяснений генерального директора объективно не может подтвердить либо опровергнуть факт его непосредственного извещения в ходе надзорных мероприятий.

Заявление о признании незаконным оспариваемого постановления также подписано представителем Общества по доверенности и в нем не опровергается факт надлежащего уведомления законного представителя Общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Анализируя довод Общества о нарушении его прав на защиту ввиду неизвещения заблаговременно о месте, времени и дате рассмотрения дела об административном правонарушении, суд обратил внимание на его несоответствие материалам дела.

Согласно ч.3 ст.25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если, имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В данном случае, как правильно установлено судом, в материалах административного дела имеется ходатайство генерального директора общества от 04.08.2011 об отложении рассмотрения дела, содержащее сведения, свидетельствующие о том, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество было уведомлено. Мотивы и сроки отложения в данном ходатайстве не указаны, в связи с чем определением от 04.08.2011 административным органом в его удовлетворении было отказано. Данные обстоятельства подтверждаются и телефонограммой, переданной ответчиком Обществу.

Учитывая позицию, положения п.24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для вывода о нарушении прав и гарантий Общества, связанных с надлежащим извещением о месте и времени составления постановления (протокола) о возбуждении и рассмотрения дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2011 по делу N А40-103998/11-17-916 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий