Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2012 г. N 09АП-30924/11

г.Москва

26 марта 2012 г.

Дело N А40-117969/10-23-999

Резолютивная часть постановления объявлена 19.03.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 26.03.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Барановской Е.Н., Сумароковой Т.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петуховой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

дело N А40-117969/10-23-999

по иску ОАО "Росагролизинг" (125040, г. Москва, ул. Правды, д. 26, ОГРН 1027700103210)

к ООО "Биг Дачмен" (119034, г. Москва, ул. Пречистенка, д. 28, оф. 2, ОГРН 1037704032717), ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" (385323, Р. Адыгея, Красногвардейский р-н, х. Саратовский, ул. Бригада Контора, д. 3, ОГРН 1100101000383)

о взыскании неустойки, штрафа, убытков,

и по встречному иску ООО "Биг Дачмен"

к ОАО "Росагролизинг"

о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Росагролизинг": Медведева Е.Н. по дов. от 30.12.2011 г..;

от ООО "Биг Дачмен": Шибаева А.А. по дов. от 01.07.2011 г..; от ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское": Копейкин С.Ю. по дов. от 11.11.2011 г..,

УСТАНОВИЛ:

Арбитражным судом г. Москвы рассмотрены:

- первоначальный иск ОАО "Росагролизинг" (покупатель/ арендодатель):

к ООО "Биг Дачмен" (продавец) о взыскании:

предусмотренной п. 7.2. Договора купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 неустойки в размере 2472115руб. 06коп. за нарушение установленных Приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 17.09.2008 г.. N 2 сроков отгрузки товара, рассчитанной по ставке 5% от стоимости просроченной партии в день за период просрочки с 15.06.2008 г.. по 31.03.2009 г.. (1 партия), с 23.05.2008 г.. по 05.06.2008 г.. (2 партия), с 03.07.2008 г.. по 09.07.2008 г.. (3 партия), 01.08.2008 г.. по 06.08.2008 г.. (4 партия), с 02.10.2008 г.. по 10.10.2008 г.. (5 партия), с 01.12.2008 г.. по 22.04.2009 г.. (6 партия);

предусмотренной п. 7.7. Договора купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 неустойки в размере 2751339руб. за нарушение установленных п. 3.2. Договора, Приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 17.09.2008 г.. N 2 сроков начала и окончания шефмонтажа, рассчитанной по ставке 0,1% от стоимости просроченной партии в день (за 3, 4, 5, 6 партии), но не более 5% от общей стоимости соответствующей партии.

к ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" (арендатор) о взыскании:

предусмотренного п. 8.3. Договора финансовой аренды от 24.12.2007 г.. N 2007/ГПО-678 штрафа в размере 10000руб. за нарушение установленной п. 4.1.4. Договора финансовой аренды обязанности по подготовки условий для размещения являющегося объектом аренды имущества и проведения монтажных и пуско-наладочных работ, а также обеспечению присутствия на монтаже квалифицированных сотрудников в количестве, необходимом для монтажа в соответствии с требованиями продавца;

убытков в сумме 14270153руб. в виде упущенной выгоды - арендной платы за 1, 3-6 партии объекта аренды за период с 17.03.2009 г.. по 09.09.2010 г.., которую арендодатель получил бы, если бы арендатор, подготовив условий для размещения являющегося объектом аренды имущества и проведения монтажных и пуско-наладочных работ, приступил к его использованию;

- встречный иск ООО "Биг Дачмен" (продавец)

к ОАО "Росагролизинг" (Т. 2, л.д. 74-78) о взыскании предусмотренной п. 7.3. Договора купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 неустойки в размере 2086511руб. 08коп. за нарушение установленных Приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 17.09.2008 г.. N 2 сроков оплаты товара, рассчитанной по ставке 0,1% от просроченной оплаты в день за период просрочки с 10.01.2009 г.. по 19.03.2009 г.. (3 партия), 07.02.2009 г.. по 19.03.2009 г.. (4 партия), с 11.04.2009 г.. по 22.05.2009 г.. (5 партия), с 23.10.2009 г.. по 18.11.2009 г.. (6 партия).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 г.. (Т. 4, л.д. 78-84) требования ОАО "Росагролизинг" удовлетворены в части взыскания с ООО "Биг Дачмен" 500000руб. неустойки за нарушение сроков отгрузки товара (с применением ст. 333 ГК РФ), в удовлетворении остальных требований отказано; требования ООО "Биг Дачмен" удовлетворены в части взыскания с ОАО "Росагролизинг" 434523руб. 50коп. неустойки за нарушение сроков оплаты товара (с применением ст. 333 ГК РФ), в удовлетворении остальных требований отказано.

На состоявшееся Решение Истцом по первоначальному иску в отказанной части подана апелляционная жалоба (Т. 4, л.д. 86-90).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 г.. (Т. 4, л.д. 136-137) по основаниям, установленным ч. 6.1. ст. 268, ч. 4 ст. 270 АПК РФ, объявлен переход к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, - поскольку дело было рассмотрено незаконным составом суда.

После перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции ОАО "Росагролизинг" и ООО "Биг Дачмен" требования и доводы своих исковых заявлений поддержали, по доводам встречных предъявленных к ним требованиям возражали; ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" по доводам предъявленного к нему иска возражал.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении требований ОАО "Росагролизинг" к ООО "Биг Дачмен" и требований ООО "Биг Дачмен" к ОАО "Росагролизинг".

По условиям заключенного между ОАО "Росагролизинг" (арендодатель) и ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" (арендатор) Договора финансовой аренды от 24.12.2007 г.. N 2007/ГПО-678 (Т. 1, л.д. 23-96) арендодатель обязался приобрести в собственность комплекс по выращиванию и содержанию свиней, состоящий партий 1, 2, 3, 4, 5, 6, и предоставить его арендатору во временное владение и пользование на срок 40 месяцев, а арендатор - уплачивать арендную плату.

Во исполнение Договора финансовой аренды от 24.12.2007 г.. N 2007/ГПО-678 ОАО "Росагролизинг" (арендодатель/ продавец) заключил с ООО "Биг Дачмен" (продавец) Договор купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 (Т. 1, л.д. 12-20), по условиям которого продавец обязался передать покупателю в собственность комплекс по выращиванию и содержанию свиней производства фирмы Big Dutchman Equipment GmbH (Германия), состоящий из партий 1, 2, 3, 4, 5, 6, подлежащий передаче в аренду ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" (грузополучатель, арендатор), а покупатель - уплатить покупную цену частями 1, 2, 3.

П. 2.3. Договора купли-продажи установлено, что товар должен быть передан грузополучателю (арендатору) в срок, указанный для каждой партии товара в Приложении N 2 к указанному Договору, при условии внесения покупателем авансовых платежей; в случае задержки авансовых платежей сроки передачи партий товара переносится с согласовываются сторонами путем утверждения нового графика поставок и платежей.

Условие, сформулированное в п. 2.3. Договора купли-продажи, толкуется судом как устанавливающее право продавца приостановить исполнение своего обязательства по отгрузке товара до выполнения покупателем встречного обязательства по оплате товара.

При таком условии, даже если новый график поставок и платежей сторонами утвержден не будет, покупатель вправе перенести передачу товара на срок, равный допущенной задержки авансовых платежей.

С другой стороны, следует отметить, что как в п. 2.3. Договора купли-продажи говорится о Приложении N 1, именуемом "Графиком поставок и платежей", так и собственно Приложение N 1 к Договору поименовано "Графиком поставок и платежей", при том, что в указанном Приложении установлен срок, поименованный как срок "отгрузки продавцом товара из Германии", но не срок поставки товара покупателю или грузополучателю (арендатору).

Между тем из буквального толкования слов и выражений, содержащихся в Договоре купли-продажи, в частности, в. П. 2, следует, что им урегулированы отношения сторон по исполнению продавцом обязанности по передаче товара покупателю, в которых действия продавца по отгрузке товара в самостоятельное обязательство не выделены, а именно: указанные действия сами по себе возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей не влекут; термины "отгрузка", "отгрузочная разнарядка" в п. 1.7., 1.8., 2.2., 2.3., 2.4. Договора используются лишь для целей индивидуализации грузополучателя (арендатора).

Из этого следует, что в Приложении N 1 под сроком отгрузки товара из Германии стороны согласовали срок поставки товара покупателю в лице грузополучателя (арендатора).

Приложением N 1 (Т. 1, л.д. 20) к Договору купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 установлены сроки внесения покупателем оплаты, сроки передачи товара покупателю, а именно:

N партии	платеж 1	платеж 2	платеж 3	срок передачи товара
1	03.04.2008 г.. 4620000руб.	10.04.2008 г.. 13860000руб.	20.06.2008 г.. 4620000руб.	15.06.2008 г..
2	03.04.2008 г.. 2726546руб. 40коп.	10.04.2008 г.. 8179639руб. 20коп.	01.07.2008 г.. 2726546руб. 40коп.	02.05.2008 г..
3	03.04.2008 г.. 2249928руб.	05.06.2008 г.. 6749784руб.	01.09.2008 г.. 2249928руб.	03.07.2008 г..
4	25.04.2008 г.. 3272241руб. 60коп.	04.07.2008 г.. 9816724руб.	30.09.2008 г.. 3272241руб. 60коп.	01.08.2008 г..
5	26.06.2008 г.. 1506520руб. 80коп.	04.09.2008 г.. 4519562руб. 40коп.	01.12.2008 г.. 1506520руб. 80коп.	02.10.2008 г..
6	25.08.2008 г.. 3976668руб.	03.11.2008 г.. 11930004руб.	30.01.2009 г.. 3976668руб.	01.12.2008 г..

Таким образом, каждая из 6-ти партий подлежала оплате в 3 этапа, из которых 1-й и 2-й платежи подлежали внесению авансом (до передачи продавцом товара покупателю).

17.09.2008 г.. стороны заключили Дополнительное соглашение N 2 (Т. 1, л.д. 22) к Договору купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008, которым согласовали новое Приложение N 1, которым установили следующие сроки внесения покупателем оплаты; сроки отгрузки продавцом товара, а именно:

N партии	платеж 1	платеж 2	платеж 3	срок передачи товара
1	03.04.2008 г.. 4620000руб.	10.04.2008 г.. 13860000руб.	22.12.2008 г.. 4620000руб.	15.06.2008 г..
2	03.04.2008 г.. 2726546руб. 40коп.	13.05.2008 г.. 8179639руб. 20коп.	29.11.2008 г.. 2726546руб. 40коп.	23.05.2008 г..
3	03.04.2008 г.. 2249928руб.	05.06.2008 г.. 6749784руб.	09.01.2009 г.. 2249928руб.	03.07.2008 г..
4	25.04.2008 г.. 3272241руб. 69коп.	04.07.2008 г.. 9816724руб.	07.02.2009 г.. 3272241руб. 60коп.	01.08.2008 г..
5	26.06.2008 г.. 1506520руб. 80коп.	04.09.2008 г.. 4519562руб. 40коп.	10.04.2009 г.. 1506520руб. 80коп.	02.10.2008 г..
6	25.08.2008 г.. 3976668руб.	03.11.2008 г.. 11930004руб.	09.06.2009 г.. 3976668руб.	01.12.2008 г..

Поскольку Дополнительным соглашением от 17.09.2008 г.. N 2 к Договору купли-продажи изменены сроки как оплаты, так и отгрузки товара, приведшие к облегчению бремени ответственности как продавца, так и покупателя (продлен срок исполнения обязательств обеими сторонами), и поскольку отсутствует какое-либо специальное указание об особенностях применения данного соглашения, - применяется общий порядок, а именно: соответствующие изменения регулируют отношения сторон без учета их предшествующего поведения.

П. 2.5. Договора купли-продажи установлено, что датой фактической передачи товара/ партии товара продавцом и получения его грузополучателем/ арендатором считается дата подписания последним товарной накладной, подтверждающей фактическую передачу товара.

П. 2.6. Договора купли-продажи установлено, что право собственности на товар переходит от продавца к покупателю по партиям, с момента подписания грузополучателем/ арендатором акта приема-передачи товара.

Суду представлены следующие товарные накладные применительно к п. 2.5. Договора, подписанные продавцом, покупателем и грузополучателем/ арендатором, удостоверяющие срок исполнения продавцом обязанности по передаче товара покупателю:

N 1791 от 09.07.2008 г.. приема-передачи партии 3 (Т. 3, л.д. 43-44),

N 1469 от 06.08.2008 г.. приема-передачи партии 4 (Т. 3, л.д. 48-49),

N 1982 от 10.10.2008 г.. приема-передачи партии 5 (Т. 3, л.д. 53-54),

N 509 от 22.04.2009 г.. приема-передачи партии 6 (Т. 3, л.д. 58-59).

Т.о. накладных, удостоверяющих фактическую передачу партий 1, 2, 6 товара, не представлено.

Однако представлены акты применительно к п. 2.6. Договора, подписанные грузополучателем/ арендатором, подтверждающие переход права собственности на товар к покупателю после его фактической передачи грузополучателю/ арендатору, а именно:

Акт от 05.06.2008 г.. приема-передачи партии 2 (Т. 1, л.д. 99-100),

Акт от 09.07.2008 г.. приема-передачи партии 3 (Т. 1, л.д. 101-102),

Акт от 06.08.2008 г.. приема-передачи партии 4 (Т. 1, л.д. 103-104),

Акт от 10.10.2008 г.. приема-передачи партии 5 (Т. 1, л.д. 105-106),

Акт от 31.03.2009 г.. приема-передачи партии 1 (Т. 1, л.д. 107-108),

Акт от 22.04.2009 г.. приема-передачи партии 6 (Т. 1, л.д. 109-110).

Соответственно, при отсутствии иных доказательств, суд приходит к выводу о том, что фактические сроки передачи продавцом товара покупателю составили:

N партии	отгрузка
1	31.03.2009 г..
2	05.06.2008 г..
3	09.07.2008 г..
4	06.08.2008 г..
5	10.10.2008 г..
6	22.04.2009 г..

Покупателем представлены следующие платежные документы, подтверждающие дату, когда обслуживающему банку покупателем было дано поручение по списанию с его расчетного счета денежных средств и перечисления их на счет продавца в счет оплаты товара (Т. 5, л.д. 107-124):

партия 1 платеж 1 п/п N 2790 от 28.03.2008 г.. (сдано в банк 02.04.2009 г..) 4620000руб. (Т. 5, л.д. 107),

партия 2 платеж 1 п/п N 2791 от 28.03.2008 г.. (сдано в банк 02.04.2009 г..) 2726546руб. 40коп. (Т. 5, л.д. 108),

партия 3 платеж 1 п/п N 2793 от 28.03.2008 г.. (сдано в банк 02.04.2009 г..) 2249928руб. (Т. 5, л.д. 109),

партия 4 платеж 1 п/п N 4252 от 25.04.2008 г.. (сдано в банк 28.04.2009 г..) 3272241руб. 60коп. (Т. 5, л.д. 110),

партия 5 платеж 1 п/п N 7224 от 01.07.2008 г.. (сдано в банк 09.07.2009 г..) 1506520руб. 80коп. (Т. 5, л.д. 111),

партия 6 платеж 1 п/п N 12817 от 25.12.2008 г.. (сдано в банк 29.12.2009 г..) 3976668руб. (Т. 5, л.д. 112),

партия 1 платеж 2 п/п N 3418 от 11.04.2008 г.. (сдано в банк 15.04.2009 г..) 13860000руб. 60коп. (Т. 5, л.д. 113),

партия 2 платеж 2 п/п N 4457 от 12.05.2008 г.. (сдано в банк 14.05.2009 г..) 8179639руб. 20коп. (Т. 5, л.д. 114),

партия 3 платеж 2 п/п N 5465 от 03.06.2008 г.. (сдано в банк 04.06.2009 г..) 6749784руб. (Т. 5,.д. 115),

партия 4 платеж 2 п/п N 6437 от 25.06.2008 г.. 9816724руб. 80коп. (Т. 5, л.д. 116),

партия 5 платеж 2 п/п N 9945 от 01.09.2008 г.. (сдано в банк 04.09.2009 г..) 4519562руб. 40коп. (Т. 5, л.д. 117),

партия 6 платеж 2 п/п N 953 от 28.01.2009 г.. 11930004руб. (Т. 5, л.д. 118),

партия 1 платеж 3 п/п N 6891 от 01.07.2009 г.. 4620000руб. 20коп. (Т. 5, л.д. 119),

партия 2 платеж 3 п/п N 8817 от 07.08.2008 г.. 2726546руб. 40коп. (Т. 5, л.д. 120),

партия 3 платеж 3 п/п N 1928 от 18.03.2009 г.. 2249928руб. (Т. 5, л.д. 121),

партия 4 платеж 3 п/п N 1927 от 18.03.2009 г.. 3272241руб. 60коп. (Т. 5, л.д. 122),

партия 5 платеж 3 п/п N 2206 от 14.05.2009 г.. 1506520руб. 80коп. (Т. 5, л.д. 114),

партия 6 платеж 3 п/п N 13632 от 16.11.2009 г.. 3976668руб. (Т. 5, л.д. 124).

П. 5.2. Договора купли-продажи установлено, что момент исполнения покупателем обязанности по оплате товара определяется датой зачисления денежных средств на расчетный счет продавца.

Вписок по расчетному счету продавца применительно к п. 5.2. Договора, удостоверяющих дату зачисления на него поступивших от покупателя денежных средств, т.е. срок исполнения покупателем обязанности по оплате товара, суду не представлено.

В то же время суду представлены кредитовые авизо, удостоверяющие дату поступления банку продавца перечисленных банком покупателя денежных средств:

партия 4 платеж 1 - 29.04.2008 г.. 3272241руб. 60коп. (Т. 3, л.д. 70),

партия 5 платеж 1 - 09.07.2008 г.. 1506520руб. 80коп. (Т. 3, л.д. 72),

партия 6 платеж 1 - 29.12.2008 г.. 3976668руб. (Т. 3, л.д. 74),

партия 4 платеж 2 - 26.06.2008 г.. 9816724руб. 80коп. (Т. 3, л.д. 71),

партия 5 платеж 2 - 05.09.2008 г.. 4519562руб. 40коп. (Т. 3, л.д. 73),

партия 6 платеж 2 - 30.01.2009 г.. 11930004руб. (Т. 3, л.д. 75),

партия 3 платеж 3 - 19.03.2009 г.. 2249928руб. (Т. 3, л.д. 45),

партия 4 платеж 3 - 19.03.2009 г.. 3272241руб. 60коп. (Т. 3, л.д. 50),

партия 5 платеж 3 - 22.05.2009 г.. 1506520руб. 80коп. (Т. 3, л.д. 55),

партия 6 платеж 3 - 18.11.2009 г.. 3976668руб. (Т. 3, л.д. 59).

Соответственно, при отсутствии иных доказательств, суд приходит к выводу о том, что фактические сроки, когда покупателем было исполнено обязательство по оплате товара, составили:

N партии	платеж 1	платеж 2	платеж 3
1	просрочки нет: 02.04.2008 г.. 4620000руб. вместо 03.04.2008 г..	просрочка 5 дней: 15.04.2008 г.. 13860000руб. вместо 10.04.2008 г..	просрочка 191 день: 01.07.2009 г.. 4620000руб. 20коп. вместо 22.12.2008 г..
2	просрочки нет: 02.04.2008 г.. 2726546руб. 40коп. вместо 03.04.2008 г..	просрочка 1 день: 14.05.2008 г.. 8179639руб. 20коп. вместо 13.05.2008 г..	просрочки нет: 07.08.2008 г.. 2726546руб. 40коп. вместо 29.11.2008 г..
3	просрочки нет: 02.04.2008 г.. 2249928руб. вместо 03.04.2008 г..	просрочки нет: 04.06.2008 г.. 6749784руб. вместо 05.06.2008 г..	просрочка 69 дней: 19.03.2009 г.. 2249928руб. вместо 09.01.2009 г..
4	просрочка 4 дня: 29.04.2008 г.. 3272241руб. 60коп. вместо 25.04.2008 г..	просрочки нет: 26.06.2008 г.. 9816724руб. 80коп. вместо 04.07.2008 г..	просрочка 40 дней: 19.03.2009 г.. 3272241руб. 60коп. вместо 07.02.2009 г..
5	просрочка 13 дней: 09.07.2008 г.. 1506520руб. 80коп. вместо 26.06.2008 г..	просрочка 1 день: 05.09.2008 г.. 4519562руб. 40коп. вместо 04.09.2008 г..	просрочка 42 дней: 22.05.2009 г.. 1506520руб. 80коп. вместо 10.04.2009 г..
6	просрочка 126 дня: 29.12.2008 г.. 3976668руб. вместо 25.08.2008 г..	просрочка 88 дней: 30.01.2009 г.. 11930004руб. вместо 03.11.2008 г..	просрочка 161 дней: 18.11.2009 г.. 3976668руб. вместо 09.06.2009 г..

В связи с чем подлежащая уплате покупателем неустойка, предусмотренная п. 7.3. Договора купли-продажи, по ставке 0,1% от стоимости просроченной оплаты не более 5%, составила 1646499руб. 76коп., из нее:

- по платежу 1: 231507руб. 12коп.:

N партии	стоимость просроченной оплаты по платежу 1	кол-во дней просрочки	неустойка в день	неустойка за период	неустойка с учетом 5%- го ограничения
4	3272241руб. 60коп.	4	3272руб. 24коп.	13088руб. 96коп.	13088руб. 96коп.
5	1506520руб. 80коп.	13	1506руб. 52коп.	19584руб. 76коп.	19584руб. 76коп.
6	3976668руб.	126	3976руб. 67коп.	501060руб. 42коп.	198833руб. 40коп.

- по платежу 2: 678499руб. 40коп.:

N партии	стоимость просроченной оплаты по платежу 2	кол-во дней просрочки	неустойка в день	неустойка за период	неустойка с учетом 5%- го ограничения
1	13860000руб.	5	12860руб.	69300руб.	69300руб.
2	8179639руб. 20коп.	1	8179руб. 64коп.	8179руб. 64коп.	8179руб. 64коп.
5	4519562руб. 40коп.	1	4519руб. 56коп.	4519руб. 56коп.	4519руб. 56коп.
6	11930004руб.	88	11930руб. 01коп.	1049840руб. 88коп.	596500руб. 20коп.

- по платежу 3: 736493руб. 24коп.:

N партии	стоимость просроченной оплаты по платежу 3	кол-во дней просрочки	неустойка в день	неустойка за период	неустойка с учетом 5%- го ограничения
1	4620000руб. 20коп.	191	4620руб.	882420руб.	231000руб.
3	2249928руб.	69	2249руб. 93коп.	155245руб. 17коп.	112496руб. 40коп.
4	3272241руб. 60коп.	40	3272руб. 24коп.	130889руб. 60коп.	130889руб. 60коп.
5	1506520руб. 80коп.	42	1506руб. 52коп.	63273руб. 84коп.	63273руб. 84коп.
6	3976668руб.	161	3976руб. 67коп.	638794руб. 87коп.	198833руб. 40коп.

Исходя из фактического соблюдения сторонами сроков оплаты и отгрузки, определенных Дополнительным соглашением от 17.09.2008 г.. N 2 к Договору купли-продажи, просрочка покупателя (по внесению 1 и 2 частей оплаты), влекущая отложение срока встречного предоставления продавцом, составила:

N партии	просрочка покупателя платеж 1	просрочка покупателя платеж 2	просрочка продавца с учетом отложения срока передачи товара в связи с просрочкой покупателя
1	нет	5 дней	просрочка 284 дня: 31.03.2009 г.. вместо 20.06.2008 г.. (15.06.2008 г..+ 5 дней)
2	нет	1 день	просрочка 12 дней: 05.06.2008 г.. вместо 24.05.2008 г.. (23.05.2008 г.. + 1 день)
3	нет	нет	просрочка 6 дней: 09.07.2008 г.. вместо 03.07.2008 г..
4	4 дня	нет	просрочка 1 день: 06.08.2008 г.. вместо 05.08.2008 г.. (01.08.2008 г.. + 4 дня)
5	13 дней	1 день	просрочки нет: 10.10.2008 г.. вместо 16.10.2008 г.. (02.10.2008 г.. + 14 дней)
6	126 дня	88 дней	просрочки нет: 22.04.2009 г.. вместо 03.07.2009 г.. (01.12.2008 г.. + 214 дней)

В связи с чем подлежащая уплате продавцом неустойка, предусмотренная п. 7.2. Договора купли-продажи, по ставке 0,1% от стоимости просроченной партии товара, но не более 5%, составила 1402451руб. 81коп.:

N партии	стоимость просроченной партии	кол-во дней просрочки	неустойка в день	неустойка за период	неустойка с учетом 5%- го ограничения
1	23100000руб.	284	23100руб.	6560400руб.	1155000руб.
2	13632732руб.	12	13632руб. 73коп.	163592руб. 76коп.	163592руб. 76коп.
3	11249640руб.	6	11249руб. 64коп.	67497руб. 84коп.	67497руб. 84коп.
4	16361208руб.	1	16361руб. 21коп.	16361руб. 21коп.	16361руб. 21коп.

Учитывая данные о сумме основного долга, в связи с нарушением обязательства из которого начислена неустойки; размере установленного договором процента неустойки; установленного договором ограничения максимальной суммы начисленной неустойки; общей начисленной сумме неустойки; сроке, в течение которого не исполнялось обязательство; изменении размера установленной ЦБ РФ учетной ставки за этот период, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии явной несоразмерности взыскиваемой по первоначальному и встречному искам неустойки последствиям нарушения обязательства и, соответственно, установленных ст. 333 ГК РФ оснований для ее снижения.

Поскольку с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен" подлежит взысканию 1646499руб. 76коп. неустойки за просрочку в оплате товара, а с ООО "Биг Дачмен" в пользу ОАО "Росагролизинг" подлежит взысканию 1402451руб. 81коп. неустойки за просрочку в передаче товара, - в результате зачета применительно к требованиям п. 5 ст. 170 АПК РФ с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен" подлежит взысканию 244047руб. 95коп. неустойки.

П. 7.7. Договора купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008 предусмотрена уплата продавцом неустойки за нарушение установленных п. 3.2. Договора, Приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 17.09.2008 г.. N 2 сроков начала и окончания шефмонтажа, по ставке 0,1% от стоимости просроченной партии в день, но не более 5% от общей стоимости соответствующей партии.

Покупатель/ арендодатель со ссылкой на то, что 3, 4, 5, 6 партии комплекса по выращиванию и содержанию свиней не были смонтированы, просит взыскать с продавца неустойку, предусмотренную п. 7.7. Договора купли-продажи от 21.01.2008 г.. N 4ГП/РАЛ-2008, которым предусмотрена уплата продавцом неустойки за нарушение установленных п. 3.2. Договора, Приложением N 1 к Дополнительному соглашению от 17.09.2008 г.. N 2 сроков начала и окончания шефмонтажа, по ставке 0,1% от стоимости просроченной партии в день, но не более 5% от общей стоимости соответствующей партии.

Между тем в силу установленного п. 3.2. Договора купли-продажи порядка обязанность выполнить шефмонтаж возникает у продавца только после получения от покупателя/ арендодателя письменного запроса на проведение соответствующих работ и при условии готовности объекта к монтажным работам, наличия на площадке квалифицированного персонала арендатора и обеспечения необходимым инструментом.

Однако указанные предпосылки соблюдены не были.

То обстоятельство, что условия для монтажа 3, 4, 5, 6 партии комплекса по выращиванию и содержанию свиней не были созданы (не были построены строения для размещения в них данного оборудования), никем из сторон не оспаривается.

В связи с чем требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании с ООО "Биг Дачмен" неустойки за просрочку в выполнении шефмонтажа удовлетворению не подлежат.

П. 8.3. Договора финансовой аренды от 24.12.2007 г.. N 2007/ГПО-678 предусмотрена уплата арендатором штрафа в размере 10000руб. за нарушение установленной п. 4.1.4. Договора финансовой аренды обязанности за свой счет, в сроки, установленные Договором купли-продажи, подготовить помещение для размещения объекта аренды и проведения монтажных и пуско-наладочных работ, а также обеспечению присутствия на монтаже квалифицированных сотрудников в количестве, необходимом для монтажа в соответствии с требованиями продавца.

Между тем, поскольку при заключении Договора финансовой аренды Договор купли-продажи еще не был заключен, т.е. арендатор не знал и не мог знать, какой срок будет отведен Договором купли-продажи для подготовки помещения для размещения объекта аренды и проведения монтажных и пуско-наладочных работ, - соглашение о неустойке (штрафе, пени) применительно к п. 1 ст. 330 ГК РФ не может быть признано заключенным ввиду недостижения соглашения относительно срока наступления обязательства, просрочка исполнения которого является основанием для уплаты неустойки.

В связи с чем требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании с ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" штрафа за просрочку в подготовки к размещению объекта аренды удовлетворению не подлежат.

Из слов и выражений, содержащихся в п. 1.5., 2.2. Договора финансовой аренды от 24.12.2007 г.. N 2007/ГПО-678, следует, что датой начала аренды стороны определили дату, когда комплекс по выращиванию и содержанию свиней будет смонтирован и готов к эксплуатации, а Приложением N 2 к Договору финансовой аренды (график осуществления лизинговых платежей) установлено, что арендная плата уплачивается начиная с даты начала аренды.

Поскольку 1, 3-6 партии комплекса по выращиванию и содержанию свиней не смонтированы и к эксплуатации не готовы, обязанность по уплате арендной платы у арендатора не возникла, в связи с чем по настоящему делу арендодатель заявляет, что просит взыскать с арендатора не арендную плату, а убытки в виде упущенной выгоды в размере той арендной платы, которую арендодатель получил бы, если бы арендатор, подготовив условий для размещения являющегося объектом аренды имущества и проведения монтажных и пуско-наладочных работ, приступил к его использованию.

Арендатором действительно не подготовлены условия для размещения являющегося объектом аренды имущества и проведения монтажных и пуско-наладочных работ.

Между тем, независимо от того, арендатор или иные лица отвечают за обстоятельства, вследствие которых арендатор не может использовать объект аренды, установленные Договором финансовой аренды условия, влекущие обязанность арендатора уплачивать арендную плату, не наступили, т.к. стороны договорились, что арендная плата уплачивается арендатором после того, как комплекс по выращиванию и содержанию свиней будет смонтирован и готов к эксплуатации.

Соответствующее условие Договора финансовой аренды является обязательным для сторон, поскольку Договор финансовой аренды является действующим, т.к. в установленном законом порядке обязательства из данного Договора досрочно не прекращены, арендодателем требование о расторжении Договора финансовой аренды не предъявлялось.

В связи с чем установленный ст.ст. 15, 393 ГК РФ состав, влекущий обязанность арендатора возместить арендодателю убытки вследствие неполучения им той оплаты, на которую он рассчитывал, не наступили.

В связи с чем требования ОАО "Росагролизинг" о взыскании с ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" убытков удовлетворению не подлежат.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям возмещение расходов по госпошлине по иску подлежит взысканию: в пользу ОАО "Росагролизинг" в сумме 27024руб. 52коп., в пользу ООО "Биг Дачмен"в сумме 29465руб. (в результате зачета разница 2440руб. 48коп. подлежит взысканию с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен").

На основании изложенного, руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 г.. по делу N А40-117969/10-23-999 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить в части взыскания с ООО "Биг Дачмен" в пользу ОАО "Росагролизинг" 1402451руб. 81коп. неустойки.

Встречный иск удовлетворить в части взыскания с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен" 1646499руб. 76коп. неустойки.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен" 244047руб. 95коп. неустойки.

Взыскать с ОАО "Росагролизинг" в пользу ООО "Биг Дачмен" 2440руб. 48коп. возмещения расходов по госпошлине по иску.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Барановская Е.Н. Сумарокова Т.Я.