Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2012 г. N 09АП-6792/12

г. Москва

09 апреля 2012 г.

Дело N А40-99694/11-90-426

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПИК-Риэлти"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2012 по делу N А40-99694/11-90-426, принятое судьей Петровым И.О. по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПИК-Риэлти" (ИНН

7703653768, ОГРН 1087746005632), 123242, Москва г, Баррикадная ул, 19, СТР.1 к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (ИНН 7703037470, ОГРН 1047703058435), 123100, Москва г, Анатолия Живова ул, 2, 6 о признании недействительными ненормативных актов,

при участии в судебном заседании: от заявителя - Петросова К.Р. по дов. N 17 от 01.03.2012 от заинтересованного лица - Николаева Т.С. По дов. N 05-24/12-003д от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ

ООО "ПИК-Риэлти" обратилось в суд с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 3 по г. Москве N 14-28/76 от 12.05.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 2 824 625 руб., НДС в размере 2 560 302 руб., пени в сумме 435 718 руб. штрафа в размере 1 080 068 руб., а также требования N 1827 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" выставленного ИФНС России N 3 по г. Москве по состоянию на 03.08.2011 г..

В удовлетворении требований ООО "ПИК-Риэлти" о признании недействительными решения ИФНС России N 3 по г. Москве N 14-28/76 от 12.05.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 2 824 625 руб., НДС в размере 2 560 302 руб., пени в сумме 435 718 руб. штрафа в размере 1 080 068 руб., а также требования N 1827 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" выставленного ИФНС России N 3 по г. Москве по состоянию на 03.08.2011 г.. отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

ИФНС России N 3 по г. Москве на основании Решения N 14-17/181 от 26.11.2010 г. проведена выездная налоговая проверка ООО "ПИК-Риэлти" по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. Налоговая проверка начата 26.11.2010 г. и завершена 30.032011 г.

По результатам налоговой проверки налоговым органом составлен Акт выездной налоговой проверки N 14-24/38 от 31.03.2011 г.

Общество, реализуя свое право, предусмотренное ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, 25.04.2011 г. представило Возражения по акту выездной налоговой проверки ВНП N 14-24/38 от 31.03.2011 г. (вх. N20361/0).

На основании Акта ВНП 12.05.2011 г. Инспекцией вынесено Решение N 14-28/76 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". Решение о привлечении вручено Обществу 19.05.2011 г.

В соответствии с Решением о привлечении:

- Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 082 570 руб.;

- Обществу начислены пени по состоянию на 12.05.2011 г. в размере 435 718 руб.;

-Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 412 852 руб.

Не согласившись с вынесенным Решением о привлечении, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС РФ по г. Москве.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы вынесено Решение Управления ФНС РФ N 21-19/073058 от 25.07.2011 г., в соответствии с которым Решение о привлечении оставлено без изменения.

17.08.2011 г. Обществом получено Требование N 1827 об уплате налога, сбора, пени по состоянию на 03.08.2011 г., в соответствии с которым Обществу предложено в срок до 23.08.2011 г. уплатить налог на прибыль, НДС, пени штрафы, подлежащие взысканию в соответствии с Актом и Решением о привлечении.

В отношении доначислений, отраженных в пп.2 а) п.1.1 решения судом установлено следующее:

В нарушение п. 1 ст. 249 НК РФ организацией не отражен в 2009 году доход, полученный от реализации услуг, оказанных физическим лицам по подготовке и передаче на государственную регистрацию документов, необходимых для государственной регистрации права собственности на квартиры.

К проверке представлены договоры возмездного оказания услуг по подготовке и передаче на государственную регистрацию документов, необходимых для государственной регистрации права собственности граждан на квартиры в жилом доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, Бульвар Комарова, д. 12/1.

Договоры являются однотипными, согласно пункту 3.1.1. договора Общество обязано подготовить и передать в орган, уполномоченный осуществлять государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Ростовской области документы, необходимые для государственной регистрации права собственности Гражданина на квартиру. Согласно п. 3.1.2. Общество обязано обеспечить проведение государственной регистрации права собственности Гражданина на Квартиру в течение 6 (шести) месяцев с момента получения всех необходимых правоустанавливающих документов на квартиру. Согласно п. 2.2. услуги оплачиваются Гражданином в день подписания договора.

Все договоры с физическими лицами подписаны напрямую от лица ООО "ПИК -Риэлти" Хлудиной Н.А. по доверенности N 158 от 19.06.2008 г.. в октябре 2008 г.. в количестве 17 штук, в ноябре 2008 г..в 21 договор, в декабре 2008 г. 3 договора, в январе 2009 г.. один договор, в апреле 2009 г.. один договор, в июне 2009 г.. 3 договора.

Стоимость оказываемых услуг отражена в п. 2.1 договора. Согласно п. 2.2. услуги оплачиваются Гражданином в день подписания договора. Данное условие соблюдено. Все полученные денежные средства ООО "ПИК-Риэлти" отражены в составе авансов полученных. Согласно п.3.1.2. ООО "ПИК-Риэлти" обязано обеспечить проведение государственной регистрации права собственности Гражданина на квартиру в течении 6 (шести) месяцев с момента получения всех необходимых правоустанавливающих документов на квартиру, которые в соответствии с действующим законодательством РФ и нормативными актами регистрирующего органа являются необходимыми и достаточными для государственной регистрации права собственности Гражданина на квартиру. Согласно п.8.2. договора договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами и действует до момента государственной регистрации в Регистрирующем органе права собственности Гражданина на квартиру.

Согласно Федеральному информационному ресурсу с июля по декабрь 2009 года произведена государственная регистрация прав на недвижимое имущество и указанным в приложении к Акту выездной налоговой проверки физическим лицам выданы Свидетельства о государственной регистрации права.

В рамках мероприятий налогового контроля проведен опрос Абрамяна В.Г., где он подтвердил факт регистрации недвижимого имущества 05.08.2009 г.. и предоставил копию Свидетельства о государственной регистрации права. Кроме того Абрамяна В.Г. пояснил, что покупал квартиру, находящуюся в г. Ростов-на-Дону, Бульвар Комарова, д. 12/1. в Московском офисе, а оформление в собственность происходило в Ростовском офисе без агента напрямую.

Обособленное подразделение ООО "ПИК-Риэлти" в г. Ростов-на-Дону введено в действие согласно Приказу генерального директора ООО "ПИК-Риэлти" N 29 от 21.05. 2008 г..

В рамках мероприятий налогового контроля проведен опрос Ульяновой СВ., она подтвердила факт регистрации недвижимого имущества и получения свидетельства на квартиру по адресу: г. Ростов-на-Дону, Бульвар Комарова, д. 12/1 и подписала акт приема-передачи квартиры.

Заявитель ссылается на заключенный договор N 06-09 от 09.06.2009 г.. с ООО "Экспертная компания", согласно которому ООО "Экспертная компания" обязуется оказать услуги по оформлению прав собственности на квартиры, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону, Бульвар Комарова, д. 12/1. Кроме того, говориться о том, что Акт оказанных услуг до настоящего времени с ООО "Экспертная компания" не подписан и общество не проинформировало ООО "ПИК-Риэлти" о факте оказания услуг физическим лицам.

Договоры с физическими лицами были оформлены непосредственно ООО "ПИК-Риэлти", свидетельства о праве собственности на квартиры Гражданами получены, денежные средства ими в адрес ООО "ПИК-Риэлти" перечислены. В соответствие с положением п. 1 ст. 252 НК РФ расходы должны быть документально подтверждены, следовательно, не подписание акта с ООО "Экспертная компания" влечет отсутствие оснований у ООО "ПИК-Риэлти" для отражения понесенных расходов.

В апелляционной жалобе выводы суда первой инстанции заявителем не опровергнуты по существу. Также не подтверждается довод апелляционной жалобы о том, что сумма налога на прибыль была уплачена заявителем в день подписания акта проверки, а именно 31 марта 2011 года. Содержащиеся в томе 9 листы 29-60 платежные поручения не датированы 31 марта 2011 года, имеют иные основания платежа и достоверно не подтверждают факт уплаты заявителем суммы налога на прибыль за установленное и отраженное в пп.2 а) п.1.1 решения о выездной налоговой проверке правонарушение.

Кроме того, при анализе представленных в материалы дела документов, а именно письменных возражений заявителя на акт налоговой проверки,которые были рассмотрены налоговым органом 12 мая 2011 года, усматривается, что заявитель в письменных возражениях не приводил свои доводы об уплате по данному эпизоду 31 марта 2011 года налога на прибыль и также к возражениям на акт проверки никаких доказательств уплаты налога не представлял,а возражал лишь по существу доначисления налога на прибыль по данному пункту решения.

Также не было представлено доказательств уплаты налога на прибыль по данному эпизоду и при обжаловании решения налогового органа в УФНС по г.Москве.

В отношении пп.1) п.1.2 решения судом установлено следующее:

В нарушение п. 1. ст. 146 НК РФ не исчислен НДС с суммы реализованных услуг по договорам заключенным с физическими лицами. Предметом договоров являлось подготовка и передача документов, необходимых для государственной регистрации права собственности Граждан на квартиры, а также обеспечение проведения государственной регистрации права собственности Гражданина на Квартиру.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Положениями п. 1 ст. 154 НК РФ определено исчисление налога на добавленную стоимость при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

В нарушение п. 1. ст. 146 НК РФ не исчислен НДС с суммы реализованных услуг по договорам заключенным с физическими лицами.

Таким образом, сумма заниженного налогооблагаемого оборота по итогам 2009 г.. составила 653 697 руб., сумма не исчисленного НДС - 117 665 руб. (653 697*18%).

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В отношении контрагента ООО "ПАРИТЕТ" судом установлено следующее:

Согласно двустороннему договору N 2809 от 24 12.2008 г.., заключенному между ООО "ПАРИТЕТ" - Исполнитель и ООО "ПИК-Риэлти" - Заказчик. Исполнитель оказал услуги по размещению и распространению рекламы на рекламных объектах Исполнителя. Со стороны Заказчика договор подписан генеральным директором, со стороны исполнителя подписал генеральный директор Косенок Н.Н.

В соответствии с Актами об оказании услуг ООО "ПАРИТЕТ" оказало услуги по размещению рекламной информации (постеры) в период с января по июль 2009 года со следующими характеристиками: "Бренд: ПИК на рекламных конструкциях в городах: Нижний Новгород, Пермь, Ростов-на-Дону, Ярославль, Москва, Омск.". Сумма услуг составила 16 012 843,95 руб. Согласно пункту 3.1.7 указанного выше договора Исполнитель предоставляет Заказчику фотографический отчет о монтаже Постеров.

К проверке представлены:

- акты об оказании услуг на общую сумму 16 012 843,95 руб.

-акт сверки N 153 взаимных расчетов за период 01.01.2009-14.08.2009 между ООО "ПИК-Риэлти" и ООО "ПАРИТЕТ" по договору N 2809 от 24.12.2008 г.., согласно которому задолженность в пользу ООО "ПАРИТЕТ" составляет 18 689 800 руб. Сумма кредиторской задолженности ООО "ПИК-Риэлти" сложилась по договору N 2809 от 24.12.2008 г.. в размере 16 012,84 тыс. руб. и на основании договора уступки права требования N Ц26/1 от 26.06.2009 г.. в размере 2 676,96 тыс. руб., согласно которому ООО "Ньюс Аутдор" уступает право требования ООО "ПАРИТЕТ" к ООО "ПИК-Риэлти" на сумму 2 676 955,94 руб.

В соответствии с Соглашением от 02.09.2009 г.. ООО "ПИК-Риэлти" передает ООО "Паритет" в счет оплаты за услуги по договору N 2809 от 24.12.2008 г.. простой вексель ООО "ПИК-Риэлти" номинальной стоимостью 18 689 799,89 руб., со сроком платежа - по предъявлении, но не ранее 05.10.2009 г.. Вексель N 0001 серии: 2009, дата составления 02.09.2009 г.., место составления г. Москва. Акт приема-передачи от 02.09.2009 г.. подписан передающей стороной генеральным директором ООО "ПИК-Риэлти" Ю.В. Комисаренко, принимающей стороной генеральным директором ООО "ПАРИТЕТ" Ворониной В.А.

К проверке представлено Решение N 3 Единственного участника ООО "Паритет" от 12.08.2009 г.. Земцова Александра Владимировича об освобождении от должности генерального директора ООО "ПАРИТЕТ" Косенка Н.Н. и о назначении на должность генерального директора ООО "ПАРИТЕТ" Воронину В.А. Приказ о назначении на должность генерального директора ООО "ПАРИТЕТ" Воронину В.А. от 20.08.2009 г.. N 4.

В соответствии с запросом налогового органа получен ответ из ИФНС N 7729 ООО "ПИРИТЕТ" снято с налогового учета 05.02.2010 г.. в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Артемида" г. Ярославль. Организация обладала признаками фирмы "однодневки": массовый учредитель, массовый руководитель. Проанализирована отчетность организации: в 2008-2009 годах основных средств нет, заработная плата не начислялась и не выплачивалась. За 2008 год представлена "нулевая" отчетность. В 2009 г.. доходы от реализации в целях исчисления налога на прибыль составили 100000 руб., расходы отсутствуют, налог на прибыль 16 623 руб. Налогооблагаемая база по НДС составила 227119 руб., налоговые вычеты отсутствуют, НДС к уплате в сумме 40576 руб. При этом реализовано работ, услуг в 2009 году только в адрес ООО ПИК-Риэлти" на сумму 16 012 844 руб., в том числе НДС 2 442 637 руб.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ дата постановки на учет 26.08.2008 г.. Учредителем и генеральным директором ООО "ПАРИТЕТ" являлся Земцев Александр Владимирович. С 11.12.2008 г.. генеральным директором являлся Косенок Николай Николаевич. С 20.08.2009 г.. генеральным директором являлась Воронина Виктория Александровна (по повестке не явилась). Основной вид деятельности по Коду ОКВЭД 64.20 "деятельность в области электросвязи".

ООО "ПАРИТЕТ" с 05.02.2010 реорганизовано в форме присоединения, правопреемник ООО "Артемида", адрес преемника: г. Ярославль, ул. Гагарина, 64.

В соответствии с полученным ответом из МИФНС России N 5 по Ярославской обл. на запрос ИФНС N 7703 сообщает о невозможности исполнения Поручения об истребовании документов у ООО "Артемида" по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "ПИК-Риэлти" в установленный срок. Документы не представлены. ООО "Артемида" с даты постановки в инспекцию на учет (05.02.2010 г..) бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ предшественниками при реорганизации являлись:

ООО "Энергосервис" г. Москва; ООО "ТоргПремиум" г. Москва; ООО "ПАРИТЕТ" г. Москва; ООО "СИТИ-СТРОЙ" г. Калининград; ООО "Центр учета ЗПУ" г. Ярославль; ООО "Таунстрой" г. г. Москва, ООО "Крофт" г. Ярославль; ООО "РегионСервис" г. Москва.

Учредители ООО "Артемида": Логин Игорь Вячеславович, Земцев Александр Владимирович, Белореченский С.А.

В ходе настоящей выездной налоговой проверки в соответствии с правами, предоставленными пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, проведен допрос гражданина Земцева Александра Владимировича, составлен протокол допроса свидетеля N 491 от 21 января 2011 года. Земцев А.В. пояснил, что не являлся учредителем и руководителем ООО "ПАРИТЕТ", учредительные, регистрационные и иные документы, связанные с деятельностью ООО "ПАРИТЕТ" не подписывал. Не знает где находится организация, чем занимается, численность сотрудников ему не известна. На поставленный вопрос принимал ли он решение о смене руководителей, ответил, что не принимал. С Косенком Н.Н. и Ворониной В.А. не знаком.

Для подтверждения подлинности подписи на документе Земцеву А.В.было предоставлено на обозрение Решение N 3 Единственного участника ООО "Паритет" от 12.08.2009 г.. Земцова Александра Владимировича об освобождении от должности генерального директора ООО "ПАРИТЕТ" Косенка Н.Н. и о назначении на должность генерального директора ООО "ПАРИТЕТ" Воронину В.А. Прозвучал ответ: "Подпись на протоколе не подтверждаю". Счета в банках от имени ООО "ПАРИТЕТ" не открывал, организация ООО "ПИК-Риэлти" ему не знакома. Не знает, происходила ли смена учредителей ООО "ПАРИТЕТ", не знает, ведет ли финансово-хозяйственную деятельность общество в настоящее время. Паспорт не терял.

В ходе настоящей выездной налоговой проверки в соответствии с правами, предоставленными пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, проведен допрос гражданина Косенка Николая Николаевича, составлен протокол допроса свидетеля N 504 от 19 февраля 2011 года. Косенок Н.Н. пояснил, что не являлся руководителем ООО "ПАРИТЕТ", документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "ПАРИТЕТ" не подписывал, организация ООО "ПИК-Риэлти" ему не знакома.

Косенку Н.Н. были предоставлены на обозрение: договор N 2809 от 24.12.2008 г.., акты выполненных работ от 31.07.2009 г.. NN 141, 140, 139, 138, 137, от 30.06.2009 г.. NN 130, 129, 128, 127, 126,125, от 31.05.2009 г.. NN 120, 119, 118, 117, 116, 115, 114, от 30.04.2009 г.. NN 92, 91, 90,89, 87, от 31.03.2009 г.. NN 77, 76, 75, 74, 73, от 28.02.2009 г.. NN 64, 63, 62, 61, 60, от 31.01.2009 г.. N 45 - подпись на документах не подтвердил.

Косенку Н.Н. был предоставлен на обозрение Приказ N 4 генерального директора ООО "Паритет" Ворониной В.А. об освобождении Косенка Н.Н от должности генерального директора ООО "Паритет" с 20 августа 2009 г.. и назначении на должность генерального директора ООО "Паритет" Воронину В.А., ответил, что не был ознакомлен.

На вопрос подписывал ли он договор уступки права требования от 26.06.2009 г.. N Ц26/1 между ООО "Ньюс Аутдор" и ООО "Паритет" - ответил: "Не подписывал". Косенку Н.Н. был предоставлен на обозрение договор уступки права требования от 26.06.2009 г.. N Ц26/1 между ООО "Ньюс Аутдор" и ООО "Паритет", акт сверки взаимных расчетов N 153 между ООО "ПАРИТЕТ" и ООО "ПИК-Риэлти" - подпись на документах не подтвердил.

В ходе анализа банковских выписок, предоставленных ОАО "АКБ "ФЬЮЧЕР" и ЗАО "Русский Строительный банк" установлено, поступали денежные средства за электрооборудование, промышленное оборудование, транспортные услуги, сервисные работы, медицинское оборудование списывались денежные средства с расчетного счета за промышленное оборудование, транспортные услуги, оргтехнику, электрические щиты, в том числе и на счета "фирм-однодневок". Кроме того, установлено, что не производилась оплата следующих видов расходов: складских услуг, погрузочно-разгрузочных, расходов по аренде, списание денежных средств на заработную плату, рекламных и командировочных расходов. При этом, согласно предмету договора N 2809 от 24.12.2008 г.. ООО "ПАРИТЕТ" оказывает услуги по проведению рекламных кампаний по размещению и распространению рекламной информации (Постеров) на рекламных объектах Исполнителя в городах: Ярославль, Нижний-Новгород, Пермь, Ростов-на-Дону, Омск. Собственных основных средств общество не имело, арендованных основных средств также нет, арендные платежи не осуществляло. Кроме того, установлено, с расчетного счета ООО "ПАРИТЕТ" денежные средства списывались на счета фирм-"однодневок" - в частности ООО "АЛЬЯНС-СТРОЙ", ЗАО "ЭНЕРГОРЕСУРС".

Направлены запросы:

в ИФНС России N 7701 в отношении ЗАО "ЭНЕРГОРЕСУРС" на момент написания Акта ответ не получен;

в ИФНС России N 7716 в отношении ООО "АЛЬЯНС-СТРОЙ" на момент написания Акта ответ не получен;

- направлено поручение в ИФНС России N 5027 о проведении допроса учредителя, генерального директора ЗАО "ЭНЕРГОРЕСУРС" на момент написания Акта ответ не получен;

- в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с правами, предоставленными пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, проведен допрос учредителя и генерального директора ООО "АЛЬЯНС-СТРОЙ" Астраханцевой М.А., протокол допроса от 15.03.2011 г.. N 524. Астраханцевой М.А. сообщила: "более трех лет назад случайный знакомый попросил зарегистрировать на нее организацию временно, с дальнейшим ее закрытием. Документов на эту организацию у нее нет. Счета в банках не открывала. Договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры и другие документы не подписывала. Доверенности не выдавала. Каким видом деятельности занимается ООО "АЛЬЯНС-СТРОЙ" не знает, какова численность организации, есть ли основные средства, складские помещения не знает. Организации ООО "ПАРИТЕТ", ООО "ПИК- Риэлти", ООО "ПИК-Дизайн" не знакомы".

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии с правами, предоставленными пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, проведен допрос бывшего генерального директора ООО "ПИК-Риэлти" Комисаренко Ю.В., составлен протокол допроса свидетеля N 14/09 от 15.03.2011 г.. Комисаренко Ю.В. пояснил: "Сотрудники ООО ПИК-Риэлти" поиском исполнителей рекламных услуг не занимались. Это было в компетенции ООО "ПИК-Дизайн". Из-за давности времени не помнит, как происходило подписание соглашения от 02.09.2009 г.. с ООО "ПАРИТЕТ" о передаче векселей ООО "ПИК-Риэлти".

На основании полученных результатов проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ПАРИТЕТ" установлено следующее:

- учредитель, руководитель таковым никогда не являлся и никогда не подписывал доверенности и иные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью организации;

- договоры, а также первичные документы, связанные с финансово- хозяйственной деятельностью организации, подписывались неуполномоченными лицами;

налоговая нагрузка у данного налогоплательщика низкая;

отражена в налоговой отчетности выручка за 2008 год - 0, за 2009 год в целях исчисления налога на прибыль 100 тыс. руб., по НДС 227 тыс. руб., при этом выручка от реализации услуг только в адрес ООО ПИК-Риэлти" составила 16 012 844 руб. Расходы у организации отсутствуют;

- заработная плата не начислялась и не выплачивалась. Численность организации - 1 человек (Генеральный директор). Отсутствуют командировочные расходы, при этом согласно актам об оказании услуг оказывались услуги по размещению рекламной информации в городах: Ярославль, Ростов-на-Дону, Пермь, Нижний Новгород, Омск;

- на балансе организации отсутствуют основные средства;

платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую

деятельность организации (коммунальные платежи, аренда, в том числе и персонала, складские расходы, погрузочно-разгрузочные, командировочные расходы и т.д.) не производились.

Таким образом, ООО "ПАРИТЕТ" не имело возможности оказания рекламных услуг, в связи с отсутствием основных средств, производственных активов, транспортных средств, управленческого и технического персонала. Кроме того, при анализе предоставленных ООО "ПАРИТЕТ" фотографических отчетов о монтаже Постеров в городах: Москве, Ярославль, Ростов-на-Дону, Пермь, Нижний Новгород, Омск установлено, реклама осуществлена на Постерах, предоставленных ООО "Ньюс Аутдор" и ссылка в фотоотчете ООО "ПАРИТЕТ" дается на сайт компании ООО "Ньюс Аутдор". Таким образом, ставится под сомнение факт оказания услуг ООО "ПАРИТЕТ".

Расходы по данному договору нашли отражение в налоговом регистре учета прочих расходов и в налоговой декларации по налогу на прибыль (строка 030 лист 02 "расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации) за 2009 год в сумме 13 570 206 руб.

В части непроявления ООО "ПИК-Риэлти" должной степени осмотрительности судом установлено следующее:

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

При этом расходами признаются обоснованные и документально

подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса -убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ, документом, на основании которого предоставляется налоговый вычет, является счет-фактура, регистрируемый в книге покупок.

Таким образом, применение налогового вычета при исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет возможно при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, составленного в соответствии с требованиями налогового законодательства.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и б этой же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

В п. 6 ст. 169 НК РФ указано, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и б ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Согласно п. 14 Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914 "Об утверждении порядка ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость счета-фактуры не соответствующие установленным нормам их заполнения не могут регистрироваться в книге покупок.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г.. N 93-0 изложена правовая позиция: требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Проанализировав представленные ООО "ПИК-Риэлти" документы, оформленные по результатам совершения хозяйственной операции по приобретению товара суд приходит к выводу о том, что счета-фактуры от имени руководителя и главного бухгалтера вышеуказанной организации подписывали неустановленные лица, следовательно, в соответствии с п. 2, 6 ст. 169 НК РФ данные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету.

Исходя из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной степени осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов.

Кроме того, налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций). При заключении договоров со своми контрагентами, налогоплательщику в рамках проявления должной осмотрительности необходимо получать документы, информацию, подтверждающую обоснованность выбора данных контрагентов, с учетом того, что по условиям по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечение их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Таким образом, на основании выявленных в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельств установлено, что ООО "ПИК-Риэлти" заключая договор со своим контрагентом ООО "Паритет" действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о том, что со стороны контрагента действуют неуполномоченные лица, поскольку ООО "ПИК-Риэлти" руководствуясь разумными целями делового характера, имело возможность и должно было проверить полномочия лица, заключавшего от имени контрагента сделку.

В части получения необоснованной налоговой выгоды судом установлено следующее:

Согласно правовой позиции Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности и получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 Постановления от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

У ООО "Паритет" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, как-то наличие работников, средств производства, осуществление реальной экономической деятельности.

Изложенные факты дают основания полагать, что указанные услуги не могли быть выполнены, что говорит о направленности действий на соблюдение формальных условий для получения налоговой выгоды.

Согласно позиции ВАС, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г.. 18162/09, от 25.05.2010 г.. N 15658/09 налоговая выгода может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Все вышеперечисленные факторы свидетельствуют об отражении ООО "ПИК-Риэлти" в налоговом учете операций, которые не совершались в действительности, имеют иной экономический смысл и являются основой отказа в подтверждении расходов по налогу на прибыль, вычетов по налогу на добавленную стоимость.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2012 по делу N А40-99694/11-90-426 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев С.Н. Крекотнев