Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 12АП-1816/12

г. Саратов

16 апреля 2012 г.

Дело N А57-5738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" апреля 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Пригаровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дергачевой М.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 11.01.2012 г.. по делу N А57-5738/2011, принятое судьей Пермяковой И.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (г. Санкт-Петербург, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов, ОГРН 1026402675045, ИНН 6450014580)

третьи лица: открытое акционерное общество "Мегафон" в лице Поволжского филиала (г. Саратов),

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (г. Саратов)

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Нарывский Д.В. по доверенности N 01-4454 от 28.09.2011 г..,

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Захаров Д.В. по доверенности от 03.08.2011 г..,

от открытого акционерного общества "Мегафон" в лице Поволжского филиала - Сальнов А.А. по доверенности от 28.12.2010 г.., Жирнов Ю.П. по доверенности от 06.08.2010 г.., Ануфриев В.В. по доверенности от 30.03.2012 г..,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 11.01.2012 г.. удовлетворены требования открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", заявитель) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС России по Саратовской области, антимонопольный орган) от 24.02.2011 г. и предписания от 11.03.2011 г. по делу N 9-70/тр.

УФАС России по Саратовской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в письменных пояснениях, представленных в судебном заседании, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения ввиду необоснованности доводов, содержащихся в апелляционной жалобе УФАС России по Саратовской области.

Открытое акционерное общество "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон") в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе УФАС России по Саратовской области.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 09.04.2012 г.., объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 10.04.2012 г..

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в адрес УФАС России по Саратовской области поступила жалоба ОАО "МегаФон" на неправомерные действия открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" (далее - ОАО "ВолгаТелеком"), правопреемником которого является ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком". На основании жалобы возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 9-70/тр по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 9-70/тр было установлено, что между ОАО "МегаФон" (правопреемник ОАО "МСС-Поволжье") в лице Поволжского филиала и ОАО "ВолгаТелеком" в лице Саратовского филиала заключен договор присоединения сетей электросвязи N 258/07 от 12.10.2007 г. о присоединении сетей местной телефонной связи на местном уровне и пропуске трафика.

В соответствии с пунктами 4.1.5. и 4.1.6. договора ОАО "МегаФон" (Оператор связи) обязуется:

- обеспечить пропуск трафика, поступающего от абонентов сети связи Оператора связи, в адрес абонентов сети ОАО "ВолгаТелеком" и абонентов других сетей, присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком";

- обеспечить пропуск трафика, исходящего от сети ОАО "ВолгаТелеком".

В соответствии с пунктами 4.2.8 и 4.2.9 договора ОАО "ВолгаТелеком" обязуется:

- обеспечить пропуск трафика, поступающего от абонентов сети связи ОАО "ВолгаТелеком" и абонентов других сетей, присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком", в адрес абонентов сети Оператора связи;

- обеспечить пропуск трафика, исходящего от сети Оператора связи.

Согласно Приложению N 2 к договору пропуск трафика, направляемого от сети местной телефонной связи ОАО "МегаФон" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" и его маршрутизация должны осуществлять в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.

26.05.2010 г. ОАО "МегаФон" направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" дополнительное соглашение N 8 от 20.05.2010 г. к договору о присоединении сетей электросвязи N 258/07 от 12.10.2007 г., в котором предлагалось:

- изложить пункт 4.1.5 договора N 258/07 от 12.10.2007 г. в следующей редакции: "Обеспечивать пропуск трафика поступающего от сети ВОЛГАТЕЛЕКОМ, а также от сетей других операторов связи, присоединенных к ТЗУС и/или ОПТС ОПЕРАТОРА СВЯЗИ, при этом формат номера А может быть следующим: 8-АВС, 8-DEF",

- изложить пункт 4.2.8 договора N 258/07 от 12.10.2007 г. в следующей редакции: "Обеспечивать пропуск трафика поступающего от сети ОПЕРАТОРА СВЯЗИ, а также от сетей других операторов связи, присоединенных к ТЗУС и/или ОПТС ОПЕРАТОРА СВЯЗИ, при этом формат номера А может быть следующим: 8-АВС, 8-DEF".

ОАО "ВолгаТелеком" письмом от 02.06.2010 г. (исх. N 32-03/419) сообщило об отказе от подписания указанного дополнительного соглашения. Отказ ОАО "ВолгаТелеком" послужил основанием для обращения ОАО "Мегафон" с жалобой в УФАС России по Саратовской области.

С целью установления факта нарушения ОАО "ВолгаТелеком" антимонопольного законодательства УФАС России по Саратовской области в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220, был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 - 2010 гг.

В результате данного анализа было установлено, что ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" входят в состав одной группы лиц на основании п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Доля группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на исследуемом товарном рынке в 2009 году составляла 46,01 %, а в 2010 году - 47,72 %. На основании сведений, имеющихся в распоряжении УФАС России по Саратовской области, Комиссия признала положение группы лиц в составе ОАО "ВолгаТелеком", ЗАО "Народный Телефон Саратов" и ЗАО "НСС" на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова как в 2009 году, так и в 2010 году доминирующим.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 9-70/тр УФАС России по Саратовской области было принято решение от 24.02.2011 г. о признании ОАО "ВолгаТелеком" нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

На основании решения УФАС России по Саратовской области было выдано предписание N 9-70/тр от 11.03.2011 г., которым ОАО "ВолгаТелеком" было предписано в срок до 01.05.2011 г. внести изменения в договор присоединения сетей электросвязи N258/07 от 12.10.2007 г., заключенный между ОАО "МегаФон" и ОАО "ВолгаТелеком", в части условий, касающихся пропуска трафика, в соответствии с требованиями ОАО "Мегафон".

Не согласившись с решением антимонопольного органа ОАО "ВолгаТелеком" оспорило вынесенные в отношении него решение и предписание в судебном порядке.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства и доводы, приведенные участниками процесса, суд первой инстанции не согласился с выводом комиссии УФАС России по Саратовской области о том, что ОАО "ВолгаТелеком", занимая на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова за 2009 - 2010 гг. доминирующее положение, установило ограничение на пропуск трафика, направляемого с сети местной телефонной связи ОАО "МегаФон" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде ABC (фиксированная телефонная связь) = 845, вследствие чего были ущемлены интересы ОАО "МегаФон" и возникла угроза ограничения конкуренции на рынке пропуска трафика на местном уровне в административных границах г. Саратова.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными в силу следующего.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования - пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

В силу положений ч. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 г.. N 637 утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам. В названный перечень, в том числе, вошли: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

ОАО "ВолгаТелеком" включено 24.03.2000 г.. в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, на рынке которых УФАС России по Саратовской области установлено доминирующее положение ОАО "ВолгаТелеком".

Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление телефонного соединения абонентам сети фиксированной телефонной связи.

Таким образом, заявитель, являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи, в том числе услуг местной и внутризоновой телефонной связи.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2396/11 от 06.09.2011 г.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно указал, что УФАС России по Саратовской области не доказало, что ОАО "ВолгаТелеком" допущено злоупотребление доминирующим положением.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 и ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Указанная норма содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим.

В силу положения ст. 18 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 г. "О связи" (далее - Закон о связи) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (п.1 ст. 19 Закона о связи).

Постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.2005 г. утверждены Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее -Правила присоединения сетей), которые определяют порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия, порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, а также существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

Пунктами 7, 8 Правил присоединения сетей под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи. Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Согласно Перечню услуг присоединения сетей электросвязи, утвержденного Постановлением Правительства от 28.03.2005 г. N 161, операторы связи могут оказывать друг другу услуги связи, в том числе услуги присоединения на зоновом уровне присоединения (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи) и услуги присоединения на местном уровне присоединения (деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на местном или абонентском уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи).

Из названного Перечня услуг следует, что вид услуги по пропуску трафика (зонового завершения вызова или местного завершения вызова) зависит от того, на каком уровне установлено присоединение: на зоновом или на местном.

Между ОАО "МегаФон" и ОАО "ВолгаТелеком" заключен договор присоединения сетей электросвязи N 258/07 от 12.10.2007 г. о присоединении сетей местной телефонной связи на местном уровне и пропуске трафика.

В соответствии с пунктами 4.1.5. и 4.1.6. договора ОАО "МегаФон" (Оператор связи) обязуется:

- обеспечить пропуск трафика, поступающего от абонентов сети связи Оператора связи, в адрес абонентов сети ОАО "ВолгаТелеком" и абонентов других сетей, присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком";

- обеспечить пропуск трафика, исходящего от сети ОАО "ВолгаТелеком".

В соответствии с пунктами 4.2.8 и 4.2.9 договора ОАО "ВолгаТелеком" обязуется:

- обеспечить пропуск трафика, поступающего от абонентов сети связи ОАО "ВолгаТелеком" и абонентов других сетей, присоединенных к сети ОАО "ВолгаТелеком", в адрес абонентов сети Оператора связи;

- обеспечить пропуск трафика, исходящего от сети Оператора связи.

Согласно Приложению N 2 к договору пропуск трафика, направляемого от сети местной телефонной связи ОАО "МегаФон" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" и его маршрутизация должны осуществлять в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845.

Исходя из статьи 10 Закона о защите конкуренции не являются навязыванием невыгодных для контрагента условий договора, случаи, когда такие условия являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно абзацу второму п. 3 ст. 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

В соответствии с абзацем седьмым п. 3 ст. 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Между тем в силу положений абз. 2 п. 1 ст. 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

В настоящем деле не имеется материалов, свидетельствующих о создании ОАО "ВолгаТелеком" неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для ОАО "МегаФон" по сравнению с иными операторами связи.

Таким образом, отказ ОАО "ВолгаТелеком" от снятия ограничения предусмотрен действующим законодательством, а именно ст. 19 Закона о связи, предусматривающей обязанность оператора связи устанавливать равные условия пропуска трафика для всех операторов, в связи с чем заявитель не был вправе снимать такое ограничение для ОАО "МегаФон".

Исходя из п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не запрещаются сокращение или прекращение производства товара в случае, когда такое сокращение или прекращение являются экономически или технологически обоснованными и (или) прямо предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Отказ ОАО "ВолгаТелеком" от снятия ограничения экономически и технологически обоснован.

Наличие экономического обоснования прямо предусмотрено положениями законодательства о связи.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации N 97 от 08.08.2005 г. установлена обязательность присоединения операторов междугородней и международной связи к операторам внутризоновой связи (п. 12.1, п. 18). Данная обязанность свидетельствует о том, что ОАО "Ростелеком" неизбежно несет расходы на поддержание зоновой сети связи.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 20 Закона о связи построенная сеть телефонной связи должна быть загружена, загрузка сети должна быть оплачена, а размер оплаты должен покрывать издержки, связанные с модернизацией и обслуживанием сети связи.

Организация отрасли связи построена таким образом, что нормы Приказа Мининформсвязи РФ N 97 от 08.08.2005 г., Постановления Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 г. и Закона о связи обязывают оператора поддерживать зоновые сети связи в состоянии, годном к эксплуатации, а также обязывают обновлять оборудование на зоновом уровне. Данные расходы ведутся независимо от фактического использования зоновой сети.

Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию и должны возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части электросвязи, используемой в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи.

Согласно п. 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 г. при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

Кроме того, услуга местного завершения вызова, тариф на которую регулируется государством, не должна фактически подменяться деятельностью по пропуску иных видов трафика от сетей связи иного назначения, не связанного с оказанием услуг местной телефонной связи, функционирующих в том или ином субъекте Российской Федерации.

В Перечне услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденном также Постановлением Правительства РФ N 627 от 19.10.2005 г.. цены на услуги местного завершения вызова, зонового завершения вызова, зонового транзита вызова подлежат к государственному регулированию.

Из материалов дела следует, что услуга завершения вызова на зоновом узле ОАО "ВолгаТелеком" составляет 0,70 руб. за минуту по сравнению с 0,19 руб. за минуту при завершении вызова на узле местной телефонной сети связи ОАО "Волга Телеком".

Таким образом, установленная цена услуг по пропуску местного трафика более чем в 2 раза ниже цены по пропуску зонового трафика.

При названных обстоятельствах нельзя признать, что с учетом технологических и экономических обоснований результатом действий заявителя являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, в том числе ОАО "МегаФон", и эти действия являются виновными.

Таким образом, действия ОАО "ВолгаТелеком" неправомерно квалифицированы УФАС России по Саратовской области как злоупотребление доминирующим положением по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные выводы согласуются с правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2396/11 от 06.09.2011 г., Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2393/11 от 06.09.2011 г.

В силу абз. 2 п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 52 от 30.06.2011 г. при обжаловании в апелляционной порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции также правомерно отклонил доводы УФАС России по Саратовской области и ОАО "МегаФон" об отсутствии в Договоре N 258/07 присоединения сетей электросвязи от 12.10.2007 г. положений, ограничивающих право ОАО "МегаФон" пропускать на местную телефонную сеть заявителя внутризоновый, междугородный и международный трафик, а также трафик подвижной радиотелефонной связи.

Приложением N 2 к договору установлены ограничения в части пропуска трафика между сетями местной телефонной связи сторон, согласно которым пропуск трафика, направляемого от сети местной телефонной связи ОАО "МегаФон" на сеть местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" и его маршрутизация должны осуществлять только в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС (фиксированная телефонная связь) = 845. Кроме того, сам антимонопольный орган в оспариваемом предписании обязывает заявителя внести изменения в договор с ОАО "Мегафон", исключив из него положения, которые ограничивают право ОАО "Мегафон" пропускать на местную сеть заявителя трафик от сетей подвижной радиотелефонной связи и междугородной/международной связи, подтверждая, тем самым, что договор N258/07 от 12.10.2007 г. содержит положения о маршрутизации пропуска трафика в соответствии с ресурсом нумерации абонентских номеров в коде АВС=845.

Кроме того, в соответствии с п.п. 1 и 2 Приказа Мининформсвязи N 142 от 17.11.2006 г. "Об утверждении и введении в действие Российской системы и плана нумерации" (далее - Приказа Мининформсвязи о плане нумерации) российская система нумерации устанавливает требования к структуре цифровых, буквенных, символьных обозначений или комбинациям таких обозначений, в том числе к кодам, предназначенным для однозначного определения (идентификации) сети связи и (или) ее узловых или оконечных элементов, а также требования к использованию таких обозначений в сочетании с индикаторами, позволяющими осуществить выбор различных форматов номера, операторов связи или услуг связи. Российский план нумерации устанавливает назначение кодов и ресурса нумерации за зонами нумерации, сетями связи и услугами электросвязи.

Согласно п. 4 Приказа Мининформсвязи о плане нумерации для идентификации оконечных элементов телефонных сетей связи используются комбинации цифровых обозначений, в частности, код зоны нумерации (ABC - для географически определяемой зоны нумерации, DEF - для географически не определяемой зоны нумерации).

Согласно п. 55 Приказа Мининформсвязи о плане нумерации оператор сети местной телефонной связи, оказывающий услуги связи на территории субъекта Российской Федерации, указанного в его лицензии, использует ресурс нумерации географически определяемой зоны нумерации, назначенной этому субъекту.

В таблицах N 2 и 3 Приказа Мининформсвязи о плане нумерации приводится перечень кодов соответственно ABC и DEF. В отношении кодов ABC указаны субъекты федерации, на территории которых эти коды используются.

Код 845, использованный при перечислении нумерации сети ОАО "Мегафон" в Договоре N 258/07, представляет собой именно такой код ABC, то есть код географически определенной зоны нумерации, соответствующий сетям местной телефонной связи ОАО "Мегафон" в Саратовской области. Таким образом, "сеть связи ОАО "МегаФон" в Договоре N 258/07 через закрепленный ресурс нумерации определена как сеть местной телефонной связи.

Из проанализированных положений следует, что сетью ОАО "Мегафон", от которой заявитель в силу п.п. 2.2 и 4.2.9 Договора N 258/07 обязан пропускать трафик, являются именно фиксированные сети местной телефонной связи, а никак не сети подвижной радиотелефонной связи.

Согласно п.п. 10.1 и 10.2 Технических условий присоединения (Приложение N 1 к Договору N 258/07), ОАО "Мегафон" должно предоставлять информацию о нумерации в соответствии с Приказом Мининформсвязи о плане нумерации. При этом формат номера для географической зоны нумерации: ABCabx 1x2x3x4x5. Если бы ОАО "Мегафон" в соответствии с Договором N 258/07 имел право направлять на сеть заявителя трафик от операторов подвижной радиотелефонной связи, то формат передачи номера вызывающего абонента был бы иным, а именно: DEFx 1x2x3x4x5x6x7.

Кроме того, как следует из абзаца 5 Преамбулы к Договору присоединения и пункта 1.2 Технических условий присоединения, при заключении и исполнении Договора присоединения ОАО "Мегафон" действует в рамках лицензии на предоставление услуг местной телефонной связи.

В соответствии с Перечнем лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, утв. Постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005 г., в обязанности лица, имеющего лицензию на предоставление услуг местной телефонной связи, входит обеспечение предоставления абоненту местных телефонных соединений.

Согласно пункту 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от N 310 18.05.2005 г., ""местное телефонное соединение" - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения".

Таким образом, в результате установления местного телефонного соединения взаимодействуют лишь две сети местной телефонной связи в пределах одного города. Телефонные соединения, которые устанавливаются с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, междугородных сетей и т.д., не могут признаваться местными телефонными соединениями. Такие телефонные соединения относятся к внутризоновым, междугородным и т.д. Для оказания услуг по установлению таких соединений требуется получить соответствующую лицензию: лицензию на предоставление услуг внутризоновой телефонной связи / междугородной и международной телефонной связи и т.д.

Поскольку при заключении Договора присоединения ОАО "Мегафон" действовал в рамках лицензии на предоставление услуг местной телефонной связи, то при оказании ОАО "Мегафон" услуг по пропуску трафика ОАО "Мегафон" мог направлять на сеть заявителя лишь трафик, возникающей в результате установления местных телефонных соединений.

Пропуск иных видов трафика должен был осуществляться в рамках Договора N 257/07 о присоединении сетей электросвязи от 12.10.2007 г. и Договора N У-268/06 о присоединении сетей электросвязи от 26.10.2006 г.

Довод УФАС России по Саратовской области и ОАО "МегаФон" относительно фактического пропуска ОАО "ВолгаТелеком" спорного трафика по договору до 15.06.2010 г. судом апелляционной инстанции также не принимается, так как сам по себе пропуск трафика без каких-либо ограничений до 15.06.2010 г. в силу требований ст. 452 ГК РФ и п. 11.2 вышеназванного договора не свидетельствует об изменении условий указанного договора, заключенного сторонами.

Таким образом, оспариваемые акты УФАС России по Саратовской области нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, экономически для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики присоединения сетей на местном уровне, что в существующих условиях нарушит баланс интересов заинтересованных лиц и приведет к созданию дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке.

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что принятое по делу решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 11.01.2012 г.. по делу N А57-5738/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная Н.Н. Пригарова