Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2012 г. N 09АП-4543/12

г. Москва

13 апреля 2012 г.

Дело N А40-82535/11-26-611

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Н.В. Лаврецкой, А.И. Трубицына

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.О. Тимошенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Городской супермаркет" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2011 года по делу N А40-82535/11-26-611, принятое судьей Н.Ю. Каревой, по иску закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" (ОГРН:1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых 21/34, 25) к обществу с ограниченной ответственностью "Городской супермаркет" (ОГРН: 1027705012312, 113054, г. Москва, ул. Вавилова, 8/18) третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ТВ-Парк", общество с ограниченной ответственностью "ТК "Прессэкспо" о взыскании компенсации в размере 50 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гурьянов А.В. - доверенность от 09.11.2010,

Рзаев Т.Ю. - доверенность от 09.11.2010

от ответчика: Макарова В.В. - доверенность от 01.12.2011

от третьего лица: от ООО "ТВ-Парк" - Бажан А.В. - доверенность от 10.01.2012

в судебное заседание не явились представители:

от третьего лица: ООО "ТК "Прессэкспо" - извещен.

УСТАНОВИЛ

закрытое акционерное общество "Октябрьское поле" (далее - ЗАО "Октябрьское поле", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу c ограниченной ответственностью "Городской супермаркет" (далее - ООО "Городской супермаркет", ответчик) о защите исключительных прав на фотографическое произведение и взыскании 50 000 рублей компенсации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2011 с ООО "Городской супермаркет" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" взыскано 25 000 рублей компенсации, а также 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. При этом суд определил размер подлежащей взысканию денежной компенсации, исходя из характера допущенного правонарушения, исходя из принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения в соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Городской супермаркет" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований ЗАО "Октябрьское поле" отказать.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что журнал "ТВ-ПАРК" является средством массовой информации, которое не относится к результатам интеллектуальной деятельности, при этом реализация именно фотоизображения не производилась. Считает недоказанным факт приобретения определённого номера журнала "ТВ-ПАРК" от соответствующей даты. По мнению заявителя жалобы, в его действиях по продаже журнала "ТВ-ПАРК" отсутствует вина, так как ответчик не знал и не мог знать о наличии в журнале произведения, относительно которого идет спор. В связи с этим полагает, что основания гражданско-правовой ответственности отсутствуют.

Представитель истца в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного заседания, явку в суд уполномоченных представителей не обеспечило.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьих лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2012 подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из пояснений истца, ЗАО "Октябрьское поле" 08.09.2010 в торговом пункте, принадлежащему ООО "Городской супермаркет", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Тульская, д. 13, был заключен договор розничной купли-продажи экземпляра периодического издания - журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года. В указанном экземпляре журнала на странице 30 находилось фотоизображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно". Исключительное право на использование указанного фотографического произведения принадлежит ЗАО "Октябрьское поле", на основании договора об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010.

В исковом заявлении истец указывает, что ЗАО "Октябрьское поле" не давало разрешения ОАО "Седьмой континент" на использование указанного фотографического произведения.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, а также запрещать такое использование другим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 ГК РФ отчуждение исключительного права возможно путем заключения соответствующего договора, согласно которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

На основании договора и акта приема передачи об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010 ЗАО "Октябрьское поле" является правообладателем исключительных прав на фотографические изображения в виде цифровых файлов с оригинальным номером, присвоенным фотокамерой автора, в том числе спорное фотографическое изображение под номером IMGP 5806 (л.д. 33 - 40, том 1).

В соответствии с положениями статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя), является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается законом.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2011 года указано, что ответчик в нарушение закона без согласия правообладателя распространяет фотографическое изображение, принадлежащее истцу путем розничной продажи журнала "ТВ-ПАРК", что подтверждается следующими доказательствами:

- журналом "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года;

- кассовым чеком от 08.09.2010;

- отчетом частного детектива Староверовой И.В. N 08/09-10 от 08.09.2010 г.

Согласно пункту 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит наличие прав правообладателя на фотографическое изображение, а также факт распространения данного фотографического изображения именно ответчиком.

Пунктами 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В подтверждение факта распространения журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, содержащего фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле", истец представил кассовый чек от 08.09.2010 года на сумму 41 рубль 30 копеек (л.д. 41, том 1), копию обложки журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года и страницы, содержащей фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле".

В суде первой инстанции в качестве свидетеля по делу был допрошен частный детектив.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства пришел к выводу о наличии нарушений прав истца, допущенные ответчиком.

Однако, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Как следует из представленных истцом документов, в том числе кассового чека, соответствующей вещью (товаром), то есть предметом договора купли-продажи с ответчиком являлось не фотографическое изображение, а журнал.

В соответствии с абзацем шестым статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под продукцией средства массовой информации понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск телеканала, радиоканала, радиопрограммы, телепрограммы, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио- или видеозаписи программы, отдельный выпуск либо обновление сетевого издания, отдельный выпуск иного средства массовой информации.

Таким образом, предмет договора купли-продажи отвечает признакам продукции средства массовой информации.

В соответствии с абзацем седьмым статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Следовательно, ответчик в данном случае имеет статус распространителя продукции средства массовой информации, осуществляющего распространение данной продукции на законных основаниях - в соответствии с договором поставки N 16 гот 01.01.2008 с ООО "ТК Прессэкспо".

Доказательства, подтверждающие, что журнал "ТВ-ПАРК", а также использованные в нем объекты авторских прав, в установленном законом порядке были признаны контрафактной продукцией до реализации его ответчиком, в материалах дела отсутствуют.

В силу абзаца второго статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

При этом под средством массовой информации понимается форма периодического распространения массовой информации, в том числе периодическое печатное издание, радио- и телепрограмма (абзац третий второго статьи 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации").

Таким образом, закон различает такие понятия, как распространение массовой информации и распространение продукции массовой информации. Поскольку договором купли-продажи предусмотрена передача в собственность журнала, ответчик в данном случае осуществлял распространение продукции средства массовой информации - журнала. Не являясь носителем прав на продукцию СМИ, истец не вправе предъявлять требования, связанные с её распространением.

В свою очередь, из законодательного определения средства массовой информации следует, что распространение массовой информации в той или иной форме, распространение конкретных материалов (в том числе статей) осуществляется средством массовой информации.

Ответчик не производит выпуск журнала "ТВ-ПАРК", следовательно, соответствующим средством массовой информации не является и массовую информацию не распространяет.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также то обстоятельство, что исковые требования о защите исключительных прав на фотографическое произведение истцом к ООО "ТК Прессэкспо" и ООО "ТВ-ПАРК" не заявлены.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что истцом не доказано нарушение ответчиком по настоящему делу исключительных прав истца на фотографическое изображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно", опубликованное в журнале "ТВ-ПАРК" N 36 (853) сентябрь 2010 года.

Принимая решение об удовлетворении иска в части, суд не учел также положения статьи 10 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Покупка же правообладателем контрафактного экземпляра произведения совершается им не в целях приобретения произведения для использования или последующей перепродажи, а в порядке статьи 14 ГК РФ для самозащиты прав в целях фиксации правонарушения.

Совершив первую покупку спорного журнала 08.09.2010 и установив факт нарушения своих прав, истец не обращался с претензией или иным способом к редакции журнала либо его распространителем, а подал в массовом порядке иски в июле 2011 года о взыскании компенсации к торговым сетям.

Истец, впервые совершив покупку, уже располагал достаточными доказательствами совершения правонарушения, однако он не принимал мер к его пресечению. Вместо этого истец фактически предпринял попытку построения бизнеса (извлечения дохода) путем получения компенсации.

Истец, являясь лицом, напрямую заинтересованным в доведении до сведения ответчика объема своих прав на программу, не стал этого делать.

Так как названные обстоятельства свидетельствуют о наличии факта злоупотребления правом со стороны истца, на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ суд апелляционной инстанции полагает возможным отказать во взыскании компенсации по настоящему делу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт первой инстанции подлежат отмене, иск - оставлению без удовлетворения.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются Арбитражным судом с другой стороны.

Расходы по госпошлине, уплаченной ООО "Городской супермаркет" при подаче апелляционной жалобы в размере 2 000 рублей по платежному поручению от 26.01.2012 года N 968, подлежат взысканию с ЗАО "Октябрьское поле".

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2011 года по делу N А40-82535/11-26-611 отменить.

В удовлетворении иска закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Октябрьское поле" (ОГРН:1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых 21/34, 25) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Городской супермаркет" (ОГРН: 1027705012312, 113054, г. Москва, ул. Вавилова, 8/18) 2 000 (Две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Н.В. Лаврецкая А.И. Трубицын