Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 января 2013 г. N Ф05-7481/12 по делу N А40-82535/2011

г. Москва

24 января 2013 г.

Дело N А40-82535/11-26-611

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ядренцевой М.Д.

судей Букиной И.А., Барабанщиковой Л.М.,

при участии в заседании:

от истца: Гурьянов А.В. по доверенности от 11.11.2011,

от ответчика: Макарова В.В. по доверенности от 01.12.2011,

от третьих лиц: не явились, извещены,

рассмотрев 23.01.2012 в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Октябрьское поле"

на постановление от 13.04.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Левченко Н.И., Лаврецкой Н.В., Трубицыным А.И.,

по иску ЗАО "Октябрьское поле" (ОГРН 1057746029220, Москва)

к ООО "Городской супермаркет" (ОГРН 1027705012312, Москва)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

третьи лица - ООО "ТВ-Парк", ООО "ТК "Прессэкспо",

УСТАНОВИЛ: закрытое акционерное общество (ЗАО) "Октябрьское поле" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Городской супермаркет" о защите исключительных прав на фотографическое произведение и взыскании 50 000 руб. компенсации.

Исковые требования заявлены в соответствии со статьями 1229, 1233, 1255, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчик без разрешения правообладателя использовал фотографическое произведения, права на которое принадлежат истцу.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ТВ-ПАРК", общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ТК "Прессэкспо".

Решением от 30.12.2011 исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "Городской супермаркет" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" взыскано 25 000 руб. компенсации, а также 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной госпошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

При этом суд руководствовался статьями 1229, 1295, 1301, 1250, 1252, 1253, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что ответчиком допущено нарушение прав истца, размер подлежащей взысканию денежной компенсации должен определяться с учетом характера допущенного правонарушения, исходя из принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения исключительных авторских прав.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2012 решение от 30.12.2011 отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что истцом не представлены доказательства нарушения ответчиком исключительных прав истца на фотографическое изображение, со стороны истца имеет место злоупотребления своим правом.

Не согласившись с принятым по делу постановлением от 13.04.2012, ЗАО "Октябрьское поле" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление от 13.04.2012 отменить, оставить в силе решение от 30.12.2011.

Жалоба мотивирована тем, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права и нарушил нормы процессуального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам изложенным в отзыве.

ООО "ТВ-Парк", ООО "ТК "Прессэкспо", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Федеральный арбитражный суд Московского округа находит решение от 30.12.2011 и постановление от 13.04.2012 подлежащими отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, а также запрещать такое использование другим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации отчуждение исключительного права возможно путем заключения соответствующего договора, согласно которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Суд установил, что в обоснование иска истец ссылался на то, что 08.09.2010 в торговом пункте, принадлежащем ООО "Городской супермаркет", расположенном по адресу: Москва, ул. Большая Тульская, д. 13, был заключен договор розничной купли-продажи экземпляра периодического издания - журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, в котором на странице 30 находилось фотоизображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно", исключительное право на использование которого принадлежит истцу на основании договора от 07.07.2010 об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения.

При этом истец ссылался на то, что он не давал ответчику разрешения на использование указанного фотографического произведения.

Частично удовлетворяя исковые требования истца, суд первой инстанции исходил из не представления ответчиком доказательств наличия у него права на опубликование фотографического изображения, права на которые принадлежат истцу. При этом суд усмотрел вину ответчика в нарушении прав правообладателя, выразившихся в распространении данного изображения.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции сделал выводы о том, что ответчик в данном случае осуществлял распространение продукции средства массовой информации - журнала, не являясь носителем прав на продукцию СМИ, а поэтому истец не вправе предъявлять требования, связанные с ее распространением; истцом не доказано нарушение ответчиком по настоящему делу исключительных прав истца на спорное фотографическое изображение; согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации имеется злоупотребления правом со стороны истца, поскольку последний, впервые совершив покупку, уже располагал достаточными доказательствами совершения правонарушения, однако он не принимал мер к его пресечению; истец фактически предпринял попытку построения бизнеса (извлечения дохода) путем получения компенсации, а, следовательно, основания для привлечения ответчика к ответственности, предусмотренные в статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда о том, что спорное фотографическое изображение является самостоятельным объектом авторского права; правообладатель - ЗАО "Октябрьское поле" не давало своего согласия на распространение принадлежащего ему произведения в периодическом издании журнале "ТВ-парк"; факт нарушения исключительных прав истца на фотографическое произведение выражается в заключении договора розничной купли-продажи журнала "ТВ-парк", в котором спорное произведение опубликовано, что является использованием произведения по смыслу пунктов 1 и 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции полагает, что суд первой и апелляционной инстанций не учел следующее.

Ответчик не совершал каких-либо действий, связанных с размещением или иным копированием спорного фотографического произведения. Указанный объект интеллектуальных прав размещен в периодическом издании - журнале ТВ-парк.

В соответствии со статьей 19 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" главный редактор представляет редакцию в отношениях с учредителем, издателем, распространителем, гражданами, объединениями граждан, предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами, а также в суде. Он несет ответственность за выполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации. В числе прочего, он отвечает за надлежащее соблюдение прав авторов размещенных в журнале объектов исключительных прав.

ООО "Городской супермаркет", являясь распространителем средства массовой информации, исходило из принципа надлежащего исполнения обязательств (статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также принципа добросовестности (статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Журнал "ТВ-парк" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, имеет все обязательные реквизиты средства массовой информации, указанные в статье 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации". Следовательно, ответчик предпринял все необходимые действия, связанные с соблюдением исключительных прав третьих лиц. Продажа журналов является обычным способом их распространения и, по общему правилу, не предполагает специальной проверки того факта, нарушены ли при его создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. За соблюдение указанных прав отвечают, прежде всего, лица, указанные в Законе Российской Федерации "О средствах массовой информации".

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав.

В пункте 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.

Требований о запрете на продажу журнала "ТВ-парк" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, или о его изъятии истец в адрес ответчика не направлял. Сведения о направлении подобного рода требований в адрес общества с ограниченной ответственностью "ТВ-ПАРК" или главного редактора журнала "ТВ-Парк" в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении. Положения указанного информационного письма могут быть применены при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, если рекомендации по применению правовых норм им не противоречат.

Однако, согласно пункту 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины в действиях ООО "Городской супермаркет", или же обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности ответчика о том, что в распространяемой печатной продукции, в частности в журнале "ТВ-парк", имеются объекты интеллектуальных прав, которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, деятельность ООО "Городской супермаркет" является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, ООО "Городской супермаркет" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" и при отсутствии его вины.

Однако судами при рассмотрении настоящего дела не учтены разъяснения, содержащиеся в пункте 43.3 названного Постановления.

Так, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпункта 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Размер компенсации за неправомерное использование произведения должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы произведение использовалось правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

С требованием о выплате денежной компенсации в адрес ООО "ТВ-ПАРК" (непосредственного изготовителя периодического издания) истец не обращался и соответствующие требования судами не рассматривались.

Поскольку в настоящем деле установлено лицо, выпустившее журнал "ТВ-парк" с размещенным фотографическим произведением, арбитражному суду первой инстанции следовало привлечь его к участию в деле как соответчика при наличии согласия истца (часть 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при отказе в таком согласии - определить минимальный размер компенсации с учетом остающейся у истца возможности привлечения к ответственности непосредственного изготовителя периодического издания.

При этом суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что вывод суда апелляционной инстанции о злоупотреблении истцом своим правом является неправильным и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае не подлежит применению.

В этой связи решение от 30.12.2011 и постановление от 13.04.2012 подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела, суду необходимо учесть вышеизложенное, учесть правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", дать оценку доказательствам, представленным сторонами в обоснование своих требований и возражений с соблюдением положений статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учесть доводы лиц, участвующих в деле. После проверки указанных обстоятельств, принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии с нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2012 по делу N А40-82535/11-26-611 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

М.Д. Ядренцева

Судьи

И.А. Букина Л.М. Барабанщикова