Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 07АП-2608/12

г. Томск

12 апреля 2012 г.

Дело N А03-7673/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.И. Ждановой, М. Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Г. Никитиной без использования средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился (извещен),

от заинтересованного лица - не явился (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю на решение Арбитражного суда Алтайского края от 31 января 2012 г. по делу N А03-7673/2011 (судья Л.Ю. Ильичева)

по заявлению индивидуального предпринимателя Гончарова Алексея Павловича (ОГРНИП 304222228300034, 656060, г. Барнаул, ул. Обильная, д. 30, 656038, г. Барнаул, ул. Молодежная, д. 12)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656059, г. Барнаул, ул. Пролетарская, д. 65)

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гончаров Алексей Павлович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Гончаров А.П.) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Алтайскому краю) о признании недействительным решения от 11.05.2011 N 69-ФАС22-Р/04-11 и предписания от 11.05.2011 N 67.

Решением суда от 31.01.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что УФАС по Алтайскому краю законно и обоснованно вынесено решение о признании рекламы ИП Гончарова А.П. ненадлежащей и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе; неверное толкование судом первой инстанции законодательства о рекламе привело к принятию необоснованного решения.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

ИП Гончаров А.П. отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, специалистом-экспертом отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю Бабакиной К.А. проведена проверка наружной рекламы в г. Барнауле на предмет соблюдения законодательства о рекламе.

В результате проверки выявлены признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: по адресу: г. Барнаул, ул. Молодежная, 12, где осуществляет медицинскую деятельность ИП Гончаров А.П. на основании лицензии от 21.05.2007 N 22-01-000558, расположена стоматологическая клиника "Пародонт". Слева от входной двери размещена рекламная конструкция с рекламой следующего содержания: "Пародонт. Стоматологическая клиника. Лечение зубов и болезней пародонта, удаление, реставрация, протезирование, специальное обследование".

В связи с тем, что на установленной рекламной конструкции медицинских услуг в области стоматологии, оказываемых стоматологической клиникой "Пародонт" отсутствует предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", на заседании комиссии УФАС по Алтайскому краю принято решение от 11.05.2011 N 69-ФАС22-Р/04-11, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного решения индивидуальному предпринимателю Гончарову А.П. антимонопольным органом выдано предписание от 11.05.2011 N 67 о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а именно, прекратить распространение ненадлежащей наружной рекламы медицинских услуг, в которой отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ИП Гончаров А.П. обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорная конструкция содержит информацию, включающую в себя профиль предприятия и его наименование, следовательно, такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с подпунктами 2, 5 пункта 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" этот закон не распространяется на информацию, раскрытию или распространению либо доведению до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащим сведений рекламного характера.

Частью 1 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установлено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В силу пункта 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Как следует из материалов дела, на расположенном слева от входной двери в стоматологическую клинику ИП Гончарова А.П. щите находился текст следующего содержания: "Пародонт. Стоматологическая клиника. Лечение зубов и болезней пародонта, удаление, реставрация, протезирование, специальное обследование".

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Размещение уличного щита в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг с наименованием юридического лица является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Как установлено судом первой инстанции, спорная конструкция размещена непосредственно слева от входной двери в помещение, занимаемое ответчиком.

Исходя из положения статей 54, 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательная для потребителей информация должна содержать профиль предприятия и его наименование. Такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации, независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

Согласно письму ФАС России от 23.07.2009 N АЦ/24234, размещенные в месте осуществления своим предприятием своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, не подпадают под понятие рекламы, в то время как информации, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Также необходимо принять во внимание целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации перед входом в стоматологическую клинику. Так, отвечают целям обозначения места нахождения организации, профилю деятельности, виду реализуемых товаров, оказываемых услуг и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Учитывая вышеприведенные нормы права, разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и ФАС России, принимая во внимания перечисленные фактические обстоятельства настоящего дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указание ИП Гончаровым А.П. своего наименования, профиля деятельности и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг на спорной конструкции ("Пародонт. Стоматологическая клиника. Лечение зубов и болезней пародонта, удаление, реставрация, протезирование, специальное обследование") не может рассматриваться как реклама, поскольку преследует иные цели и не направленно исключительно на привлечение внимания к заявителю, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке применительно к пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

Суд первой инстанции правильно указал, что текст, представленный на конструкции, размещенной у входа с левой стороны в стоматологическую клинику "Пародонт" по адресу: ул. Молодежная, 12, не является рекламным.

Как следует из акта от 25.11.2011 N 22/11 эксперта-лингвиста, содержательными компонентами рекламного текста являются: 1) объект рекламирования, реализуемый через знаки идентификации, изображение (иконические знаки, фотографии и т.п.); 2) субъект-рекламодатель, представленный через логотип и коммерческое имя, слоган, реквизиты, персонаж, речевые формулы похвалы товару и производителю; 3) субъект-рекламополучатель - целевая аудитория, потребитель, на которого ориентированы обращение, комплименты и благодарность; 4) уникальное торговое предложение - то, что должно привлечь внимание потребителя - часто реализуемое через рекламный заголовок; 5) аргументация, направленная на достижение результата, рациональные аргументы, реализованные в основном тексте; 6) мотивация - эмоциональные аргументы.

При проведении исследования текста на конструкции, размещенной у входа с левой стороны в стоматологическую клинику "Пародонт" по адресу: ул. Молодежная, 12, установлено, что он не может быть идентифицирован как рекламный, поскольку из шести необходимых компонентов в нем присутствует только два - причем эти два компонента являются обязательными составляющими любого информационного сообщения (не только рекламного): 1) словесно обозначенный объект: "Пародонт Стоматологическая клиника" (пункт 1), причем отсутствуют какие бы то ни было знаки идентификации, изображение (иконические знаки, фотографии и т.п.), характерные для рекламного сообщения; 2) информация об объекте информирования содержательного характера, адресованная тем, кто нуждается в подобной услуге (пункт 3): Лечение зубов и болезней пародонта Удаление Реставрация Протезирование Специальное обследование.

Таким образом, в анализируемом тексте не содержится таких важных для рекламного сообщения составляющих, как: субъект-рекламодатель, представленный через логотип и коммерческое имя, слоган, реквизиты, персонаж, речевые формулы, похвалы товару и производителю; речевые выражения, содержащие уникальное торговое предложение - то, что должно привлечь внимание потребителя - часто реализуемые через рекламный заголовок; рациональные и эмоциональные аргументы текста, направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Так, в анализируемом тексте отсутствуют какие бы то ни было выразительные средства и приемы (эпитеты, сравнения и пр.) типа "Высококачественное лечение зубов и болезней пародонта; безболезненное удаление; быстрая реставрация, качественное протезирование" и др., направленные на потенциального покупателя услуги, положительно позиционирующие эту услугу по сравнению с аналогичными.

Как правильно указал суд первой инстанции, перечисленные факторы не позволяют идентифицировать данный текст в качестве рекламного. По сути, он является визитной карточкой здания или помещения, является вывеской, "вывеска - конструкция в объемном или плоском исполнении, расположенная в месте осуществления деятельности организации, как правило, на фасаде здания, рядом со входом, которая информирует об организации или предприятии, находящемся внутри здания, а также о "профиле деятельности организации и виде реализуемых товаров, оказываемых услуг".

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод антимонопольного органа о том, что вывод эксперта основан на вольном, субъективном толковании понятия реклама, не соответствует законодательному определению и не может служить основанием для отнесения спорного текста к вывеске.

Эксперт, проводивший экспертизу - Чернышева Татьяна Владимировна, имеет высшее филологическое образование (специальность "Филолог. Преподаватель"), ученую степень доктора филологических наук (специальность 10.02.2001 - русский язык), экспертную специализацию: "судебная лингвистическая экспертиза" (свидетельство эксперта от 16.05.2011 N 063-05/11-СЭ, выдано решением экспертно-квалификационной комиссии Гильдии экспертов-лингвистов по документационным и информационным спорам от 16.05.2011 г., протокол N 52); состоит в должности профессора кафедры современного русского языка и речевой коммуникации Алтайского государственного университета (стаж научной работы 32 года, экспертной деятельности - 19 лет) и заведующего лабораторией юрислингвистики и развития речи Алтайского государственного университета занимает должность председателя правления Региональной общественной организации Алтайского края Ассоциации лингвистов-экспертов и преподавателей "Лексис". Кроме того, эксперт Чернышова Т.В. предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, представленное заключение сделано надлежащим экспертом с применением специальных познаний в данной области, в связи с чем у апелляционного суда также нет оснований не доверять проведенной экспертизе и относится критически к представленному заключению. Ходатайство о назначении экспертизы в судебном порядке антимонопольным органом не заявлено.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение пункта 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, в мотивировочной части решения не указаны доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

Оспариваемое решение не содержит ссылок на заключения специалистов по определению назначения размещенного текста либо иных доказательств этого.

С учетом изложенного и установленных судом обстоятельств размещения спорной конструкций в месте нахождения стоматологической клиники "Парадонт", содержащиеся на этой конструкции сведения не могут расцениваться как преследующие рекламные цели, поскольку представляют собой необходимую информацию о профиле деятельности организации и виде реализуемых товаров, оказываемых услуг, обеспечивающую возможность их правильного выбора, что соответствует требованиям Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у УФАС по Алтайскому краю отсутствовали основания для вынесения оспариваемых решения и предписания, в связи с чем, оспариваемые решение от 11.05.2011 N 69-ФАС22-Р/04-11 и предписание от 11.05.2011 N 67 правомерно признаны недействительными, как несоответствующее нормам законодательства о рекламе и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых решения и предписания и о нарушении в данном случае прав и законных интересов ИП Гончарова А.П. являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Алтайского края от 31 января 2012 г. по делу N А03-7673/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова