Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. N 13АП-2508/12

г. Санкт-Петербург

10 апреля 2012 г.

Дело N А56-12710/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Горшелева В.В., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: Тутаевым В.В.

при участии:

от истца (заявителя): Жиряков Л.Е. по доверенности от 09.06.2011; Фильчаков В.Б. по доверенности от 29.03.2012

от ответчика (должника): Метцгер С.И. по доверенности от 15.12.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2508/2012) ООО "Бис Ойл плюс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2011 по делу N А56-12710/2011 (судья Рагузина ПУНКТ Н.), принятое

по иску ООО "МДК-ИНВЕСТ"

к ООО "Бис Ойл плюс"

о взыскании

и по встречному ООО "Бис Ойл плюс"

к ООО "МДК-ИНВЕСТ"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МДК-ИНВЕСТ" (далее - ООО "МДК-ИНВЕСТ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к обществу с ограниченной ответственностью "БиС Ойл плюс" (далее - ООО "БиС Ойл плюс") с иском, с учетом принятых судом первой инстанции изменений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 11 192 873,89 рублей задолженности на основании договора генерального подряда от 30.04.2008 N 1/03-08.

ООО "БиС Ойл плюс" заявило встречный иск о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции изменений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 41 801 236,55 рублей неосвоенного аванса и 6 851 108,58 рублей штрафа на основании пункта 10.1 договора.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2011 с ООО "БиС Ойл плюс" в пользу ООО "МДК-ИНВЕСТ" взыскано 11 192 873,89 рублей задолженности и 78 964,36 рублей судебных расходов по государственной пошлине по первоначальному иску; с ООО "МДК-ИНВЕСТ" в пользу ООО "БиС Ойл плюс" 6 851 108,58 рублей неустойки и 28 163,53 рублей судебных расходов по государственной пошлине по встречному иску, в удовлетворении остальной части встречного иска ООО "БиС Ойл плюс" отказано. Путем зачета суд первой инстанции взыскал с ООО "БиС Ойл плюс" в пользу ООО "МДК-ИНВЕСТ" 4 341 765,31 рублей задолженности и 50 800,83 рублей судебных расходов по государственной пошлине; возвратил ООО "МДК-ИНВЕСТ" из федерального бюджета 94 845,59 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 11.03.2011 N 163.

Не согласившись с принятым решением, ООО "БиС Ойл плюс" просит его отменить в части взыскания с ООО "БиС Ойл плюс" в пользу ООО "МДК-ИНВЕСТ" 11 192 873,89 рублей задолженности по Договору генерального подряда N 1/03-08 от 30.04.2008 года, а также отказа во взыскании с ООО "МДК-ИНВЕСТ" в пользу ООО "БиС Ойл плюс" 41 801 236,55 рублей неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса и принять по делу новый судебный акт - отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречные исковые требования.

В жалобе ООО "БиС Ойл плюс" указывает, что решение арбитражного суда первой инстанции основано на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал обоснованными, являются недоказанными.

От ООО "МДК-ИНВЕСТ" поступил отзыв на жалобу, в котором ООО "МДК-ИНВЕСТ" возражает против удовлетворения жалобы, полагает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании стороны поддержали позиции, изложенные в жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что решение суда пи подлежит отмене ввиду следующего.

Согласно материалам дела, в целях исполнения обязательств по Инвестиционному договору N 15-И001019 от 14.03.2007 между ООО "БиС Ойл плюс" и Комитетом по управлению городским имуществом Правительства Санкт-Петербурга, ООО "БиС Ойл плюс" (заказчик) с ООО "МДК-ИНВЕСТ" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда от 30.04.2008 N 1/03-08 (далее - договор).

По условиям договора генподрядчик обязался выполнить работы по реконструкции нежилого здания под многоквартирный жилой дом по адресу: Санкт-Петербург, ул. Профессора Попова, д. 28, лит. Б, в соответствии с проектной документацией, выданной заказчиком, в сроки, установленные Графиком производства работ (приложение N 3), сдать готовый к эксплуатации объект заказчику и приемочной комиссии, а заказчик обязался принять результат работ и его оплатить в порядке и сроки, установленные договором (пункт 1.1, 1.2).

Состав и содержание технической документации, устанавливающей объем, содержание строительных работ по договору и другие, предъявляемые к ним требования, определяется в Приложении N 1 к Договору (пункт 1.3). Перечень работ, поручаемых Генподрядчику, определен в Расчете стоимости работ - Приложение N 2 к договору (пункт 2.5).

Оплата выполненных генподрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, сроки и порядке, установленном в графике производства работ и финансирования согласно приложению N 3 к договору (пункт 2.3).

Приложением N 2 стоимость работ была установлена в размере 94 944 612,58 рублей (т.6, л.д. 100,101).

Пунктами 2.1, 2.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2008 установлено, что стоимость договора является твердой и может быть пересмотрена по соглашению сторон в случае изменения технического задания заказчиком и соответствующего объема работ по реконструкции, повлекшее изменение стоимости более 10%, а также в случае резкого падения или увеличения цен на строительные материалы в период производства строительно-монтажных работ.

Дополнительным соглашением от 16.12.2008 стороны уменьшили общую стоимость работ до 81 202 920,69 рублей.

Согласно Приложению 3.1 к договору истец должен был сдать ответчику готовый к эксплуатации объект в мае 2009 года.

Пункт 12.1 договора предусматривает, что в случае несвоевременной передачи заказчиком проектной документации, отсутствия финансирования и невыполнения других обязательств генподрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, что оформляется протоколом согласования с подписями сторон.

В соответствии с пунктом 3.2.8 договора заказчик обязался в период действия договора осуществлять прием объемов выполненных работ с подписанием форм КС-2 и КС-3 не позднее десятого числа месяца, следующего за отчетным, а случае неподписания указанных форм дать в трехдневный срок со дня их подачи мотивированное письменное обоснование отказа. Заказчик, получивший сообщение генподрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ, а также любого из этапов работ, обязан незамедлительно приступить к их приемке.

Заказчик обязан принять промежуточные этапы строительных работ или мотивированно отказаться от их приемки в течение 5 рабочих дней с момента получения уведомления генподрядчика (пункт 6.1). Порядок приемки скрытых работ также предусматривает предварительное письменное уведомление заказчика о необходимости принять работы с составлением по итогам приемки актов освидетельствования этих работ (пункт 7.1).

Пунктом 16.2 договора от 30.04.2008 года установлено право заказчика расторгнуть Договор без возмещения генподрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений до завершения строительства, в том числе в случаях:

- невыполнения генподрядчиком Графика производства работ и завершения строительства с нарушением срока более чем на 30 календарных дней по причине и обстоятельствам, не зависящим от заказчика;

- неоднократных нарушений генподрядчиком условий договора и неисполнения указаний представителя заказчика, направленных генподрядчику в форме предписания или записи в журнале производства работ, и при условии несоблюдения генподрядчиком условий, предусмотренных ст. 7 договора.

Согласно пункту 16.4.1 договора расторжение договора вступает в силу со дня получения соответствующего извещения от инициатора прекращения договорных отношений другой стороной или с даты, указанной в этом извещении.

Истец выполнил работы по договору на сумму 23 488 832,23 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.12.2008, от 31.01.2009, от 27.02.2009, от 31.03.2009, от 30.04.2009, от 29.05.2009, от 30.06.2009, подписанными заказчиком без возражений.

Указанные акты оплачены заказчиком в указанном размере.

В период действия договора ООО "БиС Ойл плюс" перечислено ООО "МДК-ИНВЕСТ" в счет оплаты работ по договору 70 026 112,24 рублей. Также ООО "БиС Ойл плюс" передало ООО "МДК-ИНВЕСТ" давальческое сырье стоимостью 4 736 043,46 рублей.

К маю 2009 года работы не были выполнены генподрядчиком в объеме, предусмотренном договором, их результат заказчику не передан. Соглашения о продлении сроков выполнения работ сторонами не подписывались, обращения с соответствующим ходатайством от ООО "МДК-ИНВЕСТ" к заказчику не поступали.

Уведомлением от 18.12.2010 года ответчик сообщил истцу об одностороннем расторжении договора с 15.12.2010 в связи с нарушением срока окончания работ на 18 месяцев, истец получил данное уведомление 20.12.2010.

Сопроводительным письмом от 28.12.2010 ООО "МДК-ИНВЕСТ" направило ООО "БиС Ойл плюс" акты от 27.12.2010 о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.1, л.д. 153, 154; т.6, л.д. 15) всего на сумму 100 172 034,85 рублей.

Ссылаясь на необоснованное уклонение заказчика от оплаты работ, ООО "МДК-ИНВЕСТ" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "БиС Ойл плюс" 30 161 988,05 рублей задолженности.

Указывая, что ООО "МДК-ИНВЕСТ" не выполнило свои обязательства по договору и не передало ООО "БиС Ойл плюс" готовый к эксплуатации Объект, ООО "БиС Ойл плюс" был предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "МДК-ИНВЕСТ" 41 801 236,55 рублей неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, перечисленного истцу до расторжения договора, а также штрафной неустойки, предусмотренной договором за нарушение сроков выполнения работ.

Указывая, что ответчик уклонился от подписания направленных в его адрес актов, мотивированного отказа от подписания актов не представил, суд первой инстанции признал обоснованным требование истца о взыскании задолженности в сумме 11 192 873,89 рублей.

Установив, что истцом нарушены сроки выполнения работ, суд первой инстанции признал обоснованным встречное требование ООО "БиС Ойл плюс" о взыскании штрафных санкций, предусмотренных пункт 10.1 договора, и отказал в удовлетворении требования ООО "БиС Ойл плюс" о взыскании неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан незамедлительно приступить к приемке работ после получения сообщения подрядчика о готовности результата работ к сдаче.

Обязанность ООО "МДК-ИНВЕСТ" уведомить заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ, а также любого из этапов работ предусмотрена пунктами 3.1.8, 6.1, 7.1 договора.

Материалы дела не содержат документов, свидетельствующих о том, что ООО "МДК-ИНВЕСТ" приглашало заказчика для приемки каких-либо работ: скрытых работ, промежуточных этапов, либо законченного строительством объекта.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ООО "БиС Ойл плюс" указало на то, что оно в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора, направив ООО "МДК-ИНВЕСТ" уведомление о его расторжении (т.6, л.д. 111, 112).

Суд апелляционной инстанции считает, что требование ООО "МДК-ИНВЕСТ" о взыскании задолженности за выполненные по договору работы не подтверждено представленными в материалы дела документами.

В силу статей 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику

Сдача результатов работ генподрядчиком и приемка их заказчиком, оформленная актами, подписанными обеими сторонами, в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "МДК-ИНВЕСТ" нарушен порядок приемки-сдачи работ, предусмотренный договором, не представлены доказательства направления заказчику актов выполненных работ до уведомления заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора. Представленные в материалы дела акты выполненных работ подписаны генподрядчиком в одностороннем порядке.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации генподрядчиком не представлены в материалы дела документы, свидетельствующие о том, что заказчик в период до расторжения договора вызывался для приемки каких-либо работ, выполненных ООО "МДК-ИНВЕСТ" либо его субподрядными организациями. ООО "МДК-ИНВЕСТ" не представлено сведений о направлении ООО "БиС Ойл плюс" до расторжения договора актов выполненных работ для рассмотрения и подписания.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В предмет доказывания по настоящему делу входят факты выполнения ООО "МДК-ИНВЕСТ" предусмотренных договором работ, их объем и стоимость, приемки этих работ ООО "БиС Ойл плюс" и отсутствия их полной оплаты.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Из материалов дела следует, что подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, в случае, если фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

С учетом изложенного, у ООО "БиС Ойл плюс" не возникло обязанности по оплате работ, что влечет отказ в удовлетворении требования ООО "МДК-ИНВЕСТ" о взыскании задолженности за работы, указанные в односторонних актах.

Согласно части 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (часть 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения о об отказе заказчика от исполнения договора.

Договором предусмотрены сроки выполнения работ: начало - октябрь 2008 года, окончание работ - май 2009 года.

Объект передан генподрядчику 27.10.2008 по акту приема-передачи строительной площадки (т.6, л.д.105).

На момент направления ООО "БиС Ойл плюс" генподрядчику уведомления об одностороннем расторжении Договора просрочка в соблюдении сроков производства работ и завершения реконструкции Объекта, установленных Графиком производства работ (Приложение N 3.1 к договору), составила более 18 месяцев.

Генподрядчик направил ООО "БиС Ойл плюс" на подписание акты приемки работ, выполненных за период с 01.07.2009 по 27.12.2010 лишь после получения уведомления о расторжения договора - 28.12.2010.

Пунктом 16.2 договора от 30.04.2008 установлено право заказчика расторгнуть договор без возмещения генподрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений до завершения строительства, в том числе в случаях:

- невыполнения генподрядчиком Графика производства работ и завершения строительства с нарушением срока более чем на 30 календарных дней по причине и обстоятельствам, не зависящим от заказчика;

- неоднократных нарушений генподрядчиком условий договора и неисполнения указаний представителя заказчика, направленных генподрядчику в форме предписания или записи в журнале производства работ, и при условии несоблюдения генподрядчиком условий, предусмотренных ст. 7 договора.

Согласно пункт 16.4.1 Договора расторжение Договора вступает в силу со дня получения соответствующего извещения от инициатора прекращения договорных отношений другой стороной или с даты, указанной в этом извещении.

Таким образом, отказ ООО "БиС Ойл плюс" от исполнения условий договора является обоснованным.

ООО "МДК-ИНВЕСТ" не представило в материалы дела доказательств, свидетельствующих о том, что срок выполнения работ был нарушен неисполнением встречных обязательств ООО "БиС Ойл плюс".

Поскольку договор расторгнут в связи с нарушением генеральным подрядчиком Графика производства работ и завершения строительства с нарушением срока более чем на 30 календарных дней по причине и обстоятельствам, не зависящим от заказчика, у заказчика возникло право, предусмотренное договором расторгнуть Договор без возмещения генподрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений до завершения строительства.

Доводы ООО "МДК-ИНВЕСТ" о том, что работы на объекте выполнялись субподрядными организациями, объект по состоянию на 30.12.2010 введен в эксплуатацию и, следовательно, все работы на объекте выполнены ООО "МДК-ИНВЕСТ", являются несостоятельными.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

ООО "БиС Ойл плюс" в материалы дела представлена переписка сторон, а именно претензии ООО "БиС Ойл плюс" к ООО "МДК-ИНВЕСТ" с требованиями выполнить в полном объеме предусмотренные договором работы, представить акты выполненных работ, указать точную дату завершения работ, предпринять действия по организации охраны объекта: письмо от 10.08.2009 N 06/08, письмо от 07.09.2009 N 07/09-06, письмо от 17.11.2009 N 40/08, письмо от 30.12.2009 N 39/09, письмо от 25.12.2009 N 46/09, письмо от 28.12.2009 N 47/09, письмо от 18.01.2010 N 01/10, письмо от 02.02.2010 N 02/10, письмо от 03.02.2010 N 04/10, письмо от 06.09.2010 N 34/10, письмо от 30.11.2010 N 45/10, письмо от 10.12.2010 N 48/10 (т.5, л.д.145-154, т.6, л.д.107, 109, 110).

Указанные письма содержат претензии к генподрядчику о срыве сроков завершения строительства, требования об устранении недостатков в работе, а также указание на возможность расторжения договора.

ООО "МДК-ИНВЕСТ" не представлены ответы на указанные претензии, а также доказательства выполнения требований, изложенных в них по организации работы и завершения строительства объекта.

Поскольку с марта 2010 года строительные работы на Объекте генподрядчиком фактически не велись, заказчику поступали письма субподрядчиков с просьбой урегулировать возникшую ситуацию и заключить договоры на выполнение соответствующих видов работ напрямую.

В целях исполнения своих обязательств по Инвестиционному договору с КУГИ Санкт-Петербурга ООО "БиС Ойл плюс" поручило исполнение работ по Договору другим лицам, заключив с ними соответствующие договоры подряда.

Письмами от 10.08.2009 и 07.09.2009 ООО "БиС Ойл плюс" известило генподрядчика о том, что в связи с невыполнением последним своих обязательств по договору ООО "БиС Ойл плюс" вынуждено заключить договоры на выполнение ряда работ по договору с другими лицами, в связи с чем, данные работы исключаются из перечня работ, подлежащих выполнению по договору, а общая стоимость работ по договору уменьшается на 12 691 834,86 рублей и составляет 65 511 085,83 рублей.

Письмом от 21.09.2009 ООО "МДК-ИНВЕСТ" уведомил заказчика о своем согласии на заключение ответчиком прямых договоров, исключение этих работ из перечня работ по договору и соответствующее уменьшение общей стоимости работ по договору.

В подтверждение того, что ряд работ, предусмотренных договором, был выполнен не ООО "МДК-ИНВЕСТ", а другими лицами по договорам, заключенным непосредственно с заказчиком, ООО "БиС Ойл плюс" представило в материалы дела следующие документы: договор от 24.01.2011 года N 2005 с ООО "Лиман-трейд", договор от 09.02.2011 N NE-11-07 с ЗАО "КОНЕ Лифте", договор от 21.09.2010 N 24/09 с ООО "Эковерт", договор от 20.10.2010 N 10-2010-20 с ООО "Мегадор", договор от 17.02.2010 N 4 с ООО "Арго-С", договор от 27.08.2009 N 16/2 с ООО "ФасадСтройСтиль", договор от 30.11.2009 N 0230 с ЗАО "Центр техногенной безопасности "АРГХОН", договор N 15/07-09 с ООО "ДСМ Инжиниринг", договор от 01.10.2009 N 01/10-09 с ООО "Технолайн", договор от 01.12.2009 N 02/12-09 с ООО "Технолайн", договор от 01.12.2010 N 01К/12-10 с ООО "Эвейл-Строй", договор от 15.09.2010 N10-111 с ООО "Производственно-коммерческая фирма Орбита", Договор N 01/06/2010 с ООО "Альянс", Договор от 26.12.2009 N 26/2 с ООО "Охранное предприятие Симба", договор от 23.09.2010 N 15 с ООО "СТВ Групп", акты сдачи-приемки работ по этим договорам, платежные поручения об оплате работ по данным договорам, письма субподрядчиков в адрес ООО "БиС Ойл плюс" с просьбой заключить с ними прямые договоры. Ряд названных договоров были заключены уже после расторжения договора с истцом или после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Представленные ООО "МДК-ИНВЕСТ" в материалы дела письма к заказчику с требование произвести оплату работ и материалов по соответствующим договорам ООО "МДК-ИНВЕСТ" с третьими лицами- субподрядчиками, не могут являться доказательством выполнения ООО "МДК-ИНВЕСТ" спорных работ на объекте.

В соответствии с условиями договора в редакции пункта 2 Дополнительного соглашения от 16.12.2008 года общая стоимость работ по договору составила 81 202 920,69 рублей.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору является твердой.

В период действия договора ООО "БиС Ойл плюс" перечислило генподрядчику в счет оплаты работ по Договору 70 026 112,24 рублей. Из которых 44 800 000,00 рублей были перечислены непосредственно на расчетный счет ООО "МДК-ИНВЕСТ" а, 20 490 068,78 рублей были по поручению ООО "МДК-ИНВЕСТ" перечислены на расчетные счета привлеченных ООО "МДК-ИНВЕСТ" субподрядчиков в счет оплаты работ по договору.

Кроме того, ООО "БиС Ойл плюс" передало генподрядчику давальческое сырье стоимостью 4 736 043,46 рублей, что не оспорено ООО "МДК-ИНВЕСТ" при рассмотрении дела в суде первой инстанции и апелляционной инстанции.

Таким образом, на момент расторжения договора (15.12.2010 года) ответчиком были приняты и оплачены работы общей стоимостью 23 488 832,23 рублей, о чем сторонами были подписаны соответствующие акты по форме КС-2. Последний акт был подписан 30.06.2009.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

С учетом приведенной нормы и представленных в дело доказательств, денежные средства в размере 41 801 236,55 рублей, перечисленные ООО "МДК-ИНВЕСТ" в счет выполнения работ по договору, являются неосновательным обогащением последнего и подлежат возврату ООО "БиС Ойл плюс".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих факт наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения, должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

В частности, как указано в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N57).

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следует отметить, что первоначально истцом были заявлены требования о взыскании с ответчика 30 161 988,05 рублей, в обоснование данной суммы были представлены односторонние акты на общую сумму 34 881,07 рублей. Впоследствии истец изменил размер исковых требований до 11 192 873,89 рублей не указав какие именно работы были, по его мнению, приняты (выполнены), не оплачены ответчиком.

Таким образом, ООО "МДК-ИНВЕСТ" не представлены в материалы дела доказательства: свидетельствующие о выполнении работ в большем объеме, нежели принято и оплачено заказчиком, в том числе журнал производства работ, обязанность ведения которого предусмотрена пункт 3.1.6 договора, акты освидетельствования скрытых работ (пункт 4.10), и прочая документация, предусмотренная при выполнении работ по строительству жилых объектов.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Защита на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не предоставляется в случае совершения формально правомерных действий, исключительной целью которых является причинение вреда другой стороне. В данном случае, такая цель в действиях истца усматривается.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правомерным требование ООО "БиС Ойл плюс" о взыскании с ООО "МДК-ИНВЕСТ" 41 801 236,55 рублей неосвоенного аванса.

Кроме того, поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения ООО "МДК-ИНВЕСТ" сроков выполнения работ, требование ООО "БиС Ойл плюс" по встречному иску о взыскании пеней на основании пункта 10.1 договора, которым предусмотрена ответственность генподрядчика за нарушение срока окончания работ в размере 10% от суммы договора, также подлежит удовлетворению арбитражным судом в порядке статей 330, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе ООО "БиС Ойл плюс" в сумме 2000 рублей подлежат отнесению на ООО "МДК-ИНВЕСТ".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2011 по делу N А56- 12710/2011 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МДК - ИНВЕСТ" из федерального бюджета Российской Федерации 94 845, 59 рублей госпошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МДК - ИНВЕСТ" (ОГРН 1027802735179, адрес местонахождения: 197374, Санкт-Петербург г, Мебельная ул, 2, лит. В) в пользу общества с ограниченной ответственностью "БиС Ойл плюс" (ОГРН 1037828016632, адрес местонахождения: 197046, Санкт-Петербург г, Чапаева ул. д. 5) 41 801 236, 85 рублей неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, 6 851 108, 58 рублей штрафа за просрочку обязательств по договору генерального подряда от 30.04.2008 N 1/03-08.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МДК - ИНВЕСТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БиС Ойл плюс" 202 000 рублей расходов по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

В.В. Горшелев Т.В. Жукова