Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 09АП-6164/12

г. Москва

11 апреля 2012 г.

Дело N А40-126300/11-153-1156

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.04.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Строительный Альянс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 по делу N А40-126300/11-153-1156 судьи Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "Строительный Альянс" (ОГРН 1105012004239, 143960, Московская обл., г. Реутов, ул.Новая, д.19, офис VI)

к УФАС России по Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, Москва, Пыжевский пер, д. 6)

третье лицо: ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮАО" (ОГРН 1087746796796, 115551, Москва, Шипиловский проезд, д.43, к.5)

о признании недействительным решения от 12.10.2011,

при участии:

от заявителя:	Грузин С.В. по доверенности от 13.02.2012;
от ответчика:	Емелина Ж.А. по доверенности от 10.01.2012 N 3-10;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Строительный Альянс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС России по Москве (далее - ответчик, управление, антимонопольный орган) от 12.10.2011 N ПА/25534(1-2) о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков (далее - реестр), обязании исключить общество из реестра.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято компетентным органом, при наличии законных оснований и не нарушает права и законные интересы заявителя. Данное решение принято в связи с тем, что общество, являвшееся победителем аукциона в электронной форме, уклонилось от заключения государственного контракта, представив обеспечение последнего в объеме меньшем, чем предусмотрено документацией об аукционе, а именно: представленный обществом договор поручительства N 167/30/06 от 30.06.2011 исключает возможность государственного заказчика обратится к гаранту с требованием выплаты обеспечения за неисполнение принципалом обязанности по предоставлению гарантий качества после 31.08.2012, в то время как гарантийный срок истекает 31.08.2013.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, не оспаривая ошибку в сроке обеспечения, указывает на то, общество согласовывало с ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮАО" (далее - - заказчик, третье лицо) проект договора поручительства, своевременно в установленный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) пятидневный срок со дня получения проекта государственного контракта направило оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью контракт и договор поручительства, поэтому полагает, что в его действиях нет вины, а включение в реестр является несоразмерным конституционно защищаемым целям и ценностям.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от управления и третьего лица не поступали.

Заказчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что решение УФАС по Москве от 21.07.2011 по делу N 2-57-248/77-11 по жалобе заявителя на действия заказчика в установленном действующим законодательством порядке не обжаловал.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Суд, по ходатайству управления в целях правильного разрешения дела, руководствуясь ч.2 ст.268 АПК РФ, приобщил к материалам дела представленный на обозрение проект контракта на выполнение работ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 22.06.2011 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по замене инженерных систем ГВС, ХВС, ЦО и канализации в жилых домах по адресам: Варшавское шоссе, д.29; Варшавское шоссе, д.31; 2-й верхний Михайловский пр-д, д.1, 2-й Верхний Михайловский пр-д, д.12 (далее - контракт).

Согласно протоколу N 2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0373200086711000082-2 от 22.06.2011 победителем открытого аукциона в электронной форме признано общество (т.2, л.д.14-16).

В установленные сроки заявитель направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства N 167/30/06 от 30.06.2011 (далее - договор), заключенный с ООО "Компания Форс", согласно которому договор вступает в силу с момента подписания сторонами и действует до 31.08.2012 (т.1, л.д.28-30)

В связи с тем, что представленный заявителем договор не покрывает весь гарантийный срок обязательств, установленные п. 8.23.3 информационной карты аукциона и п.6.2 контракта (гарантийный срок на выполнение работ по контракту составляет 24 месяца с даты подписания сторонами акта сдачи-приема работ; при этом п.12.1 контракта установлен срок его действия до 31.12.2011 и обеспечение исполнения контракта распространяется как на срок выполнение работ, так и на срок гарантийных обязательств), заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта по основанию непредставления в установленные сроки документа об обеспечении государственного контракта, соответствующего требованиям ст. ст. 41.6, 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), о чем заказчиком 06.07.2011 составлен протокол отказа от заключения государственного контракта и 27.09.2011 направлены материалы в антимонопольный орган (т.1, л.д.24-27).

По результатам проверки факта уклонения общества от заключения вышеуказанного государственного контракта управлением вынесено решение от 12.10.2011 N ПА/25534(1-2), которым заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (т. 1, л.д. 12 - 15).

Жалоба заявителя на действия заказчика решением УФАС по Москве от 21.07.2011 по делу N 2-57-248-11 признана необоснованной и данное решение заявителем не оспаривалось (т.1, л.д.21-23).

Считая решение ответчика от 12.10.2011 незаконным и нарушающим его права, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Частью 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в названный реестр включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта (часть 1 статьи 29 Закона N 94-ФЗ).

Вопреки доводам заявителя, основанием для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков является либо не подписание в установленный срок контракта, либо не представление оговоренного в документации обеспечения.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12. Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (ч. 19 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В п. 8.23 Информационной карты документации об аукционе заказчиком установлено требование о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя (т. 2 л.д. 74 оборотная сторона).

Согласно п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения, в том числе о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Анализ вышеприведенных положений Закона N 94-ФЗ свидетельствует о том, что включение сведений о лице в реестр по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Мнение общества о том, что своевременное направление подписанного контракта и договора поручительства свидетельствует о надлежащем исполнении им своих обязанностей является ошибочным, поскольку представленное обеспечение исполнения обязательств является ненадлежащим, то есть в установленный Законом N 94-ФЗ и условиями документации об аукционе срок оно обществом не было предоставлено.

При этом общество было ознакомлено с документацией об аукционе и с запросами о разъяснении положений документации об открытом аукционе в порядке п.2.2.2. документации в адрес оператора электронной площадки не обращалось.

При таких обстоятельствах ответчик пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч.11 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ и наличии оснований, предусмотренных ст.19 данного Закона для включения общества в реестр.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, поскольку действия общества объективно свидетельствуют о недобросовестном исполнении своих обязанностей.

Рассматривая заявленное по делу требование, суд первой инстанции достоверно установил, что согласно представленному договору поручитель не принял на себя обязательства по возмещению на весь период гарантийных обязательств.

Подписанные обществом документы направлены оператору электронной площадки 01.07.2011, при этом до установленного срока (04.07.2011) общество не приняло мер по представлению надлежащего обеспечения.

Довод заявителя о том, что заказчик предварительно согласовал проект договора поручительства, является несостоятельным, поскольку документально не подтвержден и противоречит аукционной документации.

В силу ч. 11 ст. 41.12 победитель аукциона не представивший в течение пяти дней со дня получения проекта контракта подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, при условии установления этого требования заказчиком, признается уклонившимся от заключения контракта.

В связи с этим оспариваемое решение антимонопольного органа принято полномочным органом и соответствует требованиям Закона N 94-ФЗ.

Доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в результате принятия оспариваемого решения заявителем суду в порядке ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Иное толкование подателем апелляционной жалобы норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 по делу N А40-126300/11-153-1156 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова