Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 08АП-1847/12

город Омск

11 апреля 2012 г.

Дело N А70-11781/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1847/2012) Коммерческого банка "СТРОЙЛЕСБАНК" (общество с ограниченной ответственностью) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.01.2012 по делу N А70-11781/2011 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению Коммерческого банка "СТРОЙЛЕСБАНК" (общество с ограниченной ответственностью) (ОГРН 1028600003442, ИНН 8622002375)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области

о признании недействительным предписания от 28 октября 2011 г. N 237

при участии в судебном заседании представителей:

от Коммерческого банка "СТРОЙЛЕСБАНК" (ООО) - Южаков В.В. (по доверенности от 12.04.2012 N 51 сроком действия до 12.04.2012);

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области - Исакуленко А.В. (по доверенности N 5 от 13.03.2012 сроком действия на один год) и Мамонина М.С. по доверенности N 35 от 07.09.2011 сроком действия на один год).

установил:

КБ "СТРОЙЛЕСБАНК" (ООО) (далее - заявитель, Банк) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Управления Роспотребнадзора по Тюменской области (далее - ответчик, Управление) от 28 октября 2011 г. N 237.

Решением от 30.01.2012 по делу N А70-11781/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано. Суд первой инстанции признал несостоятельным довод заявителя о нарушении административным органом порядка уведомления Банка о начале проведения проверки, поскольку действующим законодательством установлена возможность такого уведомления в течение трех дней до начала проверки, а не как утверждает заявитель - за три дня до начала проверки.

В апелляционной жалобе Банк, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что предписание вынесено по результатам проверки, проведенной с грубым нарушением законодательства при осуществлении государственного контроля, поскольку Банк был уведомлен о проведении проверки за два дня рабочих дня до её начала, а не за три дня, как это указано в ч. 12 ст. 9 Закона N 294-ФЗ.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Банка административный орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению. По утверждению административного органа, проверка фактически была начата не 03.10.2011, а 05.10.2011, что свидетельствует об уведомлении заявителя о начале проверки более чем за 3 рабочих дня (распоряжение получено заявителем 28.09.2011).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Согласно плану проведения плановых проверок Управления Роспотребнадзора по Тюменской области на 2011 год, утвержденному приказом от 30 декабря 2012 г. N 424, и на основании распоряжения (приказа) и.о. руководителя Управления от 21 сентября 2011 г. N 372 в период с 3 октября 2011 года по 28 октября 2011 года в отношении КБ "СТРОЙЛЕСБАНК" (ООО) проводилась плановая выездная проверка на предмет соблюдения обязательных требований в целях предупреждения и пресечения нарушений законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей и иных нормативных актов.

В ходе проверки было выявлено и Актом проверки от 28 октября 2011 г. N 475 зафиксировано нарушение Банком обязательных требований действующего законодательства при оказании услуг потребителям (л.д. 12-20).

По результатам проверки Банку выдано оспариваемое предписание от 28 октября 2011 г. N 237 (далее также - Предписание), которым вменено в срок до 15 января 2012 года прекратить нарушения прав потребителей и обеспечить соблюдение обязательных требований действующего законодательства (л.д. 6-9).

Банк, полагая, что проверка, по результатам которой выдано данное Предписание, проведена с грубым нарушением законодательства, обратился в арбитражный суд с вышеназванным заявлением.

Решением от 30.01.2012 по делу N А70-11781/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 40 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей предусматривает, в частности, применение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, мер пресечения нарушений обязательных требований, выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований, привлечение к ответственности лиц, совершивших такие нарушения.

Как следует из текста апелляционной жалобы, Банк не оспаривает выявленные административным органом в ходе проверки нарушения требований действующего законодательства, которые в последующем были включены в оспариваемое предписание. Фактически заявитель не согласен с оспариваемым предписанием по причине несоблюдения административным органом порядка проведения плановой выездной проверки, в части несвоевременного уведомления Банка о ее (проверки) начале, по результатам которой было выдано спорное предписание.

Статьей 4 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закона N 294-ФЗ) установлено, что к полномочиям федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих федеральный государственный контроль (надзор), относятся, в том числе, организация и осуществление федерального государственного контроля (надзора) в соответствующих сферах деятельности.

Главой 2 названного закона предусмотрены две основные формы государственного контроля (надзора): плановые и внеплановые проверки, которые в свою очередь могут быть как документарные, так и выездные.

Из материалов дела усматривается, что в отношении Банка Управлением была проведена плановая выездная проверка соблюдения заявителем законодательства в области защиты прав потребителей.

Согласно части 12 названной статьи о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Пунктом 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ установлено, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, на основании данных норм по результатам проверки Банку выдано оспариваемое предписание от 28 октября 2011 г. N 237 (далее также - Предписание), которым вменено в срок до 15 января 2012 года прекратить нарушения прав потребителей и обеспечить соблюдение обязательных требований действующего законодательства (л.д. 6-9).

Как уже было отмечено выше, заявителем не оспаривается содержание предписания по существу, в связи, с чем у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для оценки законности выводов административного органа, сформулированных по результатам проверки.

В обоснование заявленных требований Банк указывает, что в нарушение части 12 статьи 9 Закона N 294-ФЗ Управление уведомило Банк о проведении проверки за два дня рабочих дня до её начала, а не за три дня.

Из материалов дела усматривается, что распоряжение о проведении проверки от 21.09.2011 N 372 было направлено Банку посредством факсимильной связи, и получено им 28.09.2011, о чем свидетельствует штамп входящей корреспонденции.

Из содержания акта проверки усматривается, что таковая была проведена в период с 03.10.2011 по 28.10.2011, из чего заявитель делает вывод о проведении проверки спустя 2 дня после уведомления его о таковой.

Апелляционный суд находит утверждение заявителя о неправомерности уведомления проверяемого лица о начале плановой проверки менее чем за 3 дня несостоятельным, поскольку частью 12 статьи 9 Закона N 294-ФЗ установлена обязанность контролирующего органа уведомлять проверяемое лицо о проведении плановой проверки не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Из буквального толкования приведенной правовой нормы следует, что о проведении плановой проверки юридическое лицо может уведомляться органом государственного контроля (надзора), в том числе и за один - два рабочих дня до начала ее проведения, включающихся в течение трех рабочих дней.

Более того, даже если согласится с позицией подателя жалобы о том, что положения части 12 статьи 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ устанавливают требования об уведомлении проверяемого лица о предстоящей проверке не менее чем за три дня, апелляционный суд не усматривает допущения административным органом грубого нарушения порядка проведения проверки.

В силу пункта 1 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относится в том числе нарушение требований, предусмотренных ч. 2, 3, 12 ст. 9 и ч. 16 ст.10.

При этом статья построена так, что законодатель конкретизирует вид нарушения, применительно к названному пункту. Так нарушение ч. 2, 3 ст. 9 является грубым "в части отсутствия оснований для проведения проверки", выражение же в "части срока уведомления о проведении проверки" применяется лишь к ч. 16 ст. 10. Применительно к ч. 12 ст. 9 такого указания не имеется.

Между тем, частью 12 статьи 9 Закона N 294-ФЗ установлены требования о самом уведомлении, о порядке такого уведомления, и в том числе, о сроке его направления.

Таким образом, апелляционный суд, оценивая содержание названной нормы, не может однозначно заключить о том, что нарушение контролирующим органом срока уведомления о начале проверки расценивается законодателем как грубое нарушение порядка проведения проверки.

Более того, апелляционный суд, изучив материалы дела, находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что Банк полчил уведомление о проведении проверки за два дня до ее начала.

Как усматривается из материалов дела, а именно из распоряжения о проведении плановой выездной проверки от 21.09.2011 N 372 (л.д. 10-11), полученного Банком 28.09.2011, административному органу подлежит приступить к проведению проверки 03.10.2011, проверку окончить не позднее 28.10.2011. Таким образом, из названного распоряжения не усматривается, что проверка, будет начата именно 03.10.2011, содержание распоряжения подразумевает, что таковая может быть начата и позже, но не позднее 28.10.2011.

Согласно статье 12 Федерального закона N 294-ФЗ предметом выездной проверки являются содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя сведения, а также соответствие их работников, состояние используемых указанными лицами при осуществлении деятельности территорий, зданий, строений, сооружений, помещений, оборудования, подобных объектов, транспортных средств, производимые и реализуемые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем товары (выполняемая работа, предоставляемые услуги) и принимаемые ими меры по исполнению обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами (часть 1).

Руководитель, иное должностное лицо или уполномоченный представитель юридического лица, индивидуальный предприниматель, его уполномоченный представитель обязаны предоставить должностным лицам органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящим выездную проверку, возможность ознакомиться с документами, связанными с целями, задачами и предметом выездной проверки, в случае, если выездной проверке не предшествовало проведение документарной проверки, а также обеспечить доступ проводящих выездную проверку должностных лиц и участвующих в выездной проверке экспертов, представителей экспертных организаций на территорию, в используемые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем при осуществлении деятельности здания, строения, сооружения, помещения, к используемым юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями оборудованию, подобным объектам, транспортным средствам и перевозимым ими грузам (часть 5).

Анализ названных норм позволяет придти к выводу, что выездная проверка контролирующего органа подразумевает непосредственное взаимодействие контролирующего органа и проверяемого лица.

Из материалов дела усматривается, что 03.10.2011 (дата, указанная в распоряжении как момент, с которого может быть начата проверка) контролирующий орган не производил каких-либо мероприятий, направленных на установление обстоятельств, имеющих значение для целей проверки.

Непосредственное взаимодействие контролирующего органа и Банка усматривается лишь с 05.10.2011, а именно, административным органом 05.10.2011: выставлено заявителю требование о предоставлении информации, обязательное для исполнения банком (л.д. 61); проведен осмотр помещений, оформленный протоколом осмотра принадлежащих Банку помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что контролирующим органом фактически выездная проверка была начата 05.10.2011, что не противоречит содержанию распоряжения о проведении проверки.

Подателем жалобы утверждается, что частью 12 статьи 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ установлена гарантия проверяемого лица на его уведомление о начале проверки не позднее чем за 3 рабочих дня, в течение которых такое лицо может подготовиться к предстоящим контрольным мероприятиям.

Поскольку из материалов дела усматривается, что проверка фактически была начата на пятый рабочий день после уведомления Банка (05.10.2011), постольку апелляционная коллегия находит несостоятельным означенный довод заявителя.

Важно отметить, что несовпадение срока начала проверки с указанным в распоряжении о проведении проверки срока, с которого такая проверка может быть начата, в спорной ситуации не нарушает заявленной выше Банком гарантии на подготовку к проверке, поскольку у заявителя фактически было в распоряжении для подготовки к проверке более 3 рабочих дней.

Таким образом, апелляционный суд находит несостоятельной позицию подателя жалобы о грубом нарушении контролирующим органом порядка организации и проведения выездной проверки, что свидетельствует о законности результатов контрольных мероприятий и наличии оснований для вынесения контролирующим органом оспариваемого предписания.

Суд апелляционной инстанции считает, что Банком в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Банком при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 1133 от 15.02.2012 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Коммерческого банка "СТРОЙЛЕСБАНК" (общество с ограниченной ответственностью) оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.01.2012 по делу N А70-11781/2011 - без изменения.

Возвратить Коммерческому банку "СТРОЙЛЕСБАНК" (общество с ограниченной ответственностью) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 1133 от 15.02.2012 на сумму 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко