Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 09АП-6945/12

г. Москва

12 апреля 2012 г.

Дело N А40-93148/11-34-823

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сазоновой Е.А.

Судей: Лящевского И.С., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-торговая компания "Маргус техно+"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2012

по делу N А40-93148/11-34-823, принятое судьей Михайловой Л.В.,

по иску Государственного учреждения города Москвы "Дирекция по строительству, реконструкции и эксплуатации спортивных зданий и сооружений" Департамента физической культуры и спорта города Москвы

(ОГРН 1037739369678, 109004, Москва, Пестовский пер., д. 1 стр. 46)

к Обществу с ограниченной ответственностью Производственно-торговая компания "Маргус техно+"

(ОГРН 1047716016594, 129327, Москва, Анадырский пр-д, д. 25, корп. 1)

третье лицо: Москомспорт

о взыскании пени и расторжению контракта

при участии в судебном заседании:

от истца: Гаврияшева Ю.С., представитель по доверенности 09.02.2012 г..; Рудаков Е.И., представитель по доверенности 09.02.2012 г..;

от ответчика: Федотенко В.А., представитель по доверенности от 24.02.2012 г..;

от третьего лица: Доскиев Б.М., представитель по доверенности от 30.06.2011 г..;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Государственное учреждение города Москвы "Дирекция по строительству, реконструкции и эксплуатации спортивных зданий и сооружений" Департамента физической культуры и спорта города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью Производственно-торговая компания "Маргус техно+" о расторжении государственного контракта N 0200941/4 от 29.06.2010 г.. и взыскании пени в размере 2.006.726 руб. 57 коп..

Истец мотивирует свои требования существенным нарушением ответчиком условий государственного контракта в части сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 г.. по делу N А40-93148/11-34-823 исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении требования о расторжении государственного контракта N 0200941/4 от 29.06.2010 г.. отказано, с ответчика взысканы пени в размере 400.000 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что решение суда является незаконным и необоснованным.

В частности заявитель апелляционной жалобы не согласен с периодом начисления пени, поскольку считает, что Федеральный закон N 94-ФЗ от 21.07.2005 г.. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает запрет на изменение сторонами срока действия государственного контракта, а также ссылается на недействительность государственного контракта в части договора подряда на монтаж лифтового оборудования, поскольку данная сделка заключена под влиянием заблуждения.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании возражали против апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между истцом (заказчиком), ответчиком (подрядчиком) и третьим лицом (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0200941/4 от 29.06.2010 г.. на выполнение комплекса работ по замене специального лифта. Сторонами согласованы и подписаны: локальная смета (приложение N 1) и календарный план (приложение N 2).

Пунктом 2.1 контракта установлена его цена - 9.253.087 руб. 65 коп.

В соответствии с п. 3.1 контракта и календарного плана, срок выполнения работ по договору установлен сторонами - до 20.12.2010 г..

Дополнительным соглашением N 4 от 15.07.2011 г.. срок действия государственного контракта продлен сторонами до 16.08.2011 г..

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку ответчика на то, что Федеральный закон N 94-ФЗ от 21.07.2005 г.. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" устанавливает запрет на изменение сторонами срока действия государственного контракта, в связи со следующим.

Статья 29 указанного закона регулирует отношения, связанные с проведением конкурса и заключением контракта по результатам конкурса, однако, спорный государственный контракт заключен не по результатам конкурса, а на основании открытого аукциона в электронной форме.

Более того, сам закон и документация как о конкурсе, так и о аукционе, не содержат в себе каких-либо запретов на изменение сроков действия государственного контракта.

Судом апелляционной инстанции признается обоснованным указание суда первой инстанции на то, что спорный контракт является смешанным договором, который содержит в себе элементы договора поставки (ст. 506 ГК РФ) - в части поставки лифта, и элементы договора подряда (ст.ст. 702, 740 ГК РФ) - в части производства демонтажных и монтажных работ.

Согласно п. 10.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения своих обязательств по выполнению работ в сроки, установленные контрактом, подрядчик обязан в течение 5-ти банковских дней после получения от заказчика соответствующего уведомления уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению, за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению работ, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств по выполнению работ.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, в связи с чем подлежат начислению пени за период с 21.12.2010 г.. по 16.08.2011 г.. в размере 2.006.726 руб. 57 коп., а также указывает на то, что стоимость невыполненных работ по контракту составляет 8.396.496 руб. 11 коп.

Между тем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что ответчиком выполнены, а истцом приняты работы по акту N 00000117 от 29.12.2010 г.. на сумму 143.791 руб. 11 коп., по акту N 2 за 2010 г.. на сумму 543.648 руб. 20 коп., по акту N 1 за 2010 г.. на сумму 4.980.000 руб., по дополнительному соглашению N 5 от 12.08.2011 г.. на сумму 24.755 руб. 48 коп., итого на общую сумму 5.692.194 руб. 79 коп.

Дополнительным соглашением N 5 от 12.08.2011 г.. стороны произвели зачет и признали ничтожным акт N 0000017 от 29.12.2010 г.., таким образом, сумму невыполненных работ составляет 3.560.892 руб. 86 коп.

Апелляционная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что письмо истца от 22.09.2010 г.., письма ответчика от 21.07.2010 г.., от 28.07.2010 г.., от 03.04.2011 г.., от 15.10.2010 г.., не могут являться доказательством того, что нарушение ответчиком сроков выполнения работ произошло по вине истца, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ, ответчиком не представлено доказательств приостановления работ на основании письма истца и по иным основаниям, а также того, что ответчик не производил работы в связи с невозможность допуска сотрудников на объект, и то, что работы производились не полный рабочий день, поскольку ответчиком не представлено уведомления заказчика о приостановке работ, не представлены журналы производства работ с указанием времени и дат производства работ, а также иные документы в обоснование заявленного довода.

Кроме того, ответчиком не представлено доказательств того, что при отсутствии письма истца от 22.09.2010 г.. работы ответчиком были бы выполнены в срок и в полном объеме, при этом, в письме указано на необходимость представления документов до 24.09.2010 г.. и приостановки работы до предоставления документов, то есть до 24.09.2010 г..

Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о ничтожности спорного государственного контракта, поскольку, по мнению ответчика, он заключен с каузой, которую невозможно осуществить и она имела место до заключения контракта.

Между тем, ответчик не указал, с нарушением какой нормы права заключен контракт, таким образом, довод ответчика о невозможности исполнения контракта в связи с повреждениями и несоответствием несущих конструкций шахты, что, по мнению ответчика, должно было быть известно истцу до заключения контракта и не было известно ответчику, правомерно отклонен судом первой инстанции, со ссылкой на то, что приведенные ответчиком основания указывают на оспоримость договора, а не на его ничтожность, при этом иска о признании контракта недействительным ответчиком не заявлено.

В силу п. 4.6.2.1 контракта ответчик обязан производить перед началом работ экспертизу металлоконструкций опорных элементов, изыскания и разработку заключения о несущей способности элементов здания, разработку проектно-сметной документации, согласовать ее в установленном порядке, в том числе, с Департаментом физической культуры и спорта г. Москвы.

В соответствии с приложением N 2 к контракту (календарный план) ответчик в срок до 31.08.2010 г.. обязан был произвести экспертизу металлоконструкций шахты лифта.

Заключение экспертизы промышленной безопасности было подготовлено 06.09.2010 г.. и передано истцу 29.04.2011 г.., согласно сопроводительному письму ответчика от 29.04.2011 г..

Научно-техническое заключение было подготовлено 07.12.2010 г.., а сдано ответчиком и принято истцом только 12.08.2011 г.

Письмом от 03.04.2011 г.., полученным истцом 03.05.2011 г.., ответчик уведомил заказчика о невозможности производства работ, в связи с выводами, отраженными в заключении от 07.12.2010 г.., указав на необходимость производства дополнительных работ, привлечения строительной организации и заключения дополнительного соглашения, а также предложил рассмотреть вопрос о расторжении контракта, однако, истец на данное письмо ответчика не направил.

Между тем, доказательств обращения к истцу с требованием о предоставлении дополнительной документации, в связи с невозможностью исполнения обязательств по государственному контракту, ответчиком в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, а также с учетом того, что работы по акту N 117 от 29.12.2010 г.. были сданы ответчиком с нарушением срока, и работ, согласно дополнительному соглашению N 5 на сумму 24.755 руб. 48 коп., суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании пени за период с 21.12.2010 г.. по 03.05.2011 г.. в размере 400.000 руб., применив положения ст. 333 ГК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 г..

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на недействительность государственного контракта в части договора подряда на монтаж лифтового оборудования, поскольку данная сделка заключена под влиянием заблуждения, не принимается судом во внимание ввиду отсутствия доказательств данного факта в порядке ст. 65 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 309, 310, 506, 702, 716, 740 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2012 г.. по делу N А40-93148/11-34-823 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-торговая компания "Маргус техно+" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

И.С. Лящевский С.П. Седов