Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2012 г. N 09АП-7651/12

г. Москва

12 апреля 2012 г.

Дело N А40-106968/11-115-329

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012

по делу N А40-106968/11-115-329,

принятое судьей Шевелевой Л.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Компания "База Электроники" (ОГРН 1037739874325), 109147, Москва г, Марксистская ул, 3, 1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315), 109147, Москва г, Марксистская ул, 34, СТР.6

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лунев А.Г. приказ 03/02М от 22.03.2011, Самохина М.И. по дов. N б/н от 02.02.2012, Козаков К.Л. по дов. N б/н от 27.06.2011

от заинтересованного лица- Земин А.Г. по дов. N б/н от 10.10.2011

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Компания "База Электроники", зарегистрированное за основным государственным регистрационным номером 1037739874325, место нахождения: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 3, стр. 1 (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и просит (с уч?том уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ), признать недействительными как не соответствующими Налоговому кодексу РФ вынесенное Инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по г. Москве, зарегистрированной за основным государственным регистрационным номером: 1047709098315 и расположенной по адресу: 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 6, Решение N 12-04/3671 от 30.06.2011 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления 1 868 278 руб. налога на добавленную стоимость, налога на прибыль в сумме 2 391 363 руб., доначисления 482 803 руб. пени по налогу на добавленную стоимость, 542 181 руб. пни по налогу на прибыль, 660 237,00 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Решением суда заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

В части доводов по эпизоду, связанному с отказом в применении специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

ООО "Компания "База Электроники" осуществляет розничную торговлю на территории г. Воронежа. Решением N 179-П от 16.11.05 г. (в ред. от 25.05.06 г., 27.11.07 г., 13.02.08 г., 18.11.08 г., 18.11.09 г.) Воронежской городской Думы "О введении на территории городско/о округа г. Воронежа системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности" розничная торговля в г. Воронеже переведена на уплату ЕНВД.

Из текста жалобы усматривается, что налоговый орган полагает о неправомерности применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД, в связи с тем обстоятельством, что помещение, используемое налогоплательщиком для ведения хозяйственной деятельности, относится к категории административных зданий.

При этом, налоговый орган указывает на обязательную необходимость изменения предназначения помещения, в котором ведется розничная торговля, с одновременным выделением в его плане (экспликации) торгового места на основании заявления в Бюро технической инвентаризации.

Между тем, налоговым органом оставлено без внимания следующие обстоятельства.

Так, ответом БТИ Коминтерновского района г. Воронежа N 143 от 15.07.2011 г.., полученному по запросу налогоплательщика, сообщается о невозможности реального выделения торгового места из общей площади существующего помещения, поскольку торговое место не имеет фактических границ, необходимых для требуемой налоговым органом экспликации и изменения предназначения помещения. Указанное обстоятельство отмечено текстом судебного решения (стр. 2, абз.6).

Кроме того, налоговый орган, указывая на обязательную, по его мнению, необходимость выделения в правоустанавливающих документах границ торгового места или изменения предназначения использования помещения с внесением изменений в паспорт объекта, также оставлено без внимания и то обстоятельство, что в соответствии со ст. 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью законодательство о налогах и сборах понимает торговую сеть, расположенную в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Протоколом осмотра от 25.04.2011 г.., проведенным в ходе мероприятий налогового контроля, актом выездной налоговой проверки и решением налогового органа установлено, что розничная торговля осуществляется ООО "Компания "База Электроники" в здании (строении, сооружении) присоединенном к инженерным коммуникациям в помещениях, используемых заявителем для ведения торговли (кабинет бухгалтерии площадью 11 кв.м.) и приобретенных налогоплательщиком на основании Договора аренды (лизинга) помещения от 09.11.2007 г. N ВРЖ-0410-7Э, заключенного с ООО "Лизинговая компания УРАЛСИБ" в отношении помещений расположенных по адресу: Воронежская область, г. Воронеж, ул. Генерала Лизюкова, дом 2.

Изложенное свидетельствует, что ООО "Компания "База Электроники" в спорные налоговые периоды осуществляло розничную торговлю в рамках стационарной торговой сети. Сведений о том, что указанная деятельность осуществлялась налогоплательщиком вне стационарной торговой сети в ходе проверки не установлено. Не представлено налоговым органом таких сведений и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции. Апелляционная жалоба таких сведений также не содержит.

Кроме того, налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля установлено фактическое размещение товара в указанном помещении на витринах, зафиксированных при проведении осмотра. Указанные обстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствует о том, что помещение используемое налогоплательщиком для осуществления розничной торговли специально оснащено витриной (прилавком, стендом), контрольно-кассовой машиной и иным необходимым для розничной торговли торговым оборудованием. В подтверждение заключения договоров розничной купли-продажи с использованием ККМ, установленной в указанном помещении и зафиксированной в ходе осмотра, налогоплательщиком представлены кассовые ленты и отчеты кассира.

Основные понятия, используемые в целях главы 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход" приведены ст. 346.27 НК РФ, а не пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, как полагает налоговый орган.

В частности, в статьей 346.27 НК РФ определено, что стационарная торговая сеть -торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски; нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети; магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи; площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Из приведенных норм налогового закона следует, что торговая сеть подразделяется на стационарную и нестационарную, причем к стационарной торговой сети относятся магазины, павильоны и киоски.

В силу ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, представляет собой торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Аналогичные требования к организации и оборудованию торговых помещений установлены и ГОСТ 51303-99, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.99г. N 242-СТ.

В частности, к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты. При этом, перечень таких объектов не является исчерпывающим.

В целях определения базовой доходности розничной торговли ст. 346.29 НК РФ определено три вида предпринимательской деятельности:

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы;

розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети;

развозная (разносная) торговля.

Указанное деление подразумевает применение различных физических показателей при определении налоговой базы и исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности: площадь торгового зала - для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы, и торговое место - для всех остальных рассматриваемых объектов (не имеющих торговых залов).

Таким образом, приобретенное на условиях лизинга помещение соответствует требованиям, предъявляемым к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Данное помещение используемое налогоплательщиком и специально оборудованное им для ведения розничной торговли, может расцениваться в качестве объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и торговля в них подпадает под специальные налоговые режимы в виде ЕНВД.

Кроме того, из спорного решения налогового органа, как и из принесенной апелляционной жалобы, усматривается, что вывод налогового органа о неправомерности применения 000 "Компания "База Электроники" специального налогового режима в виде ЕНВД, сопряжен также и с квалификацией деятельности налогоплательщика, как деятельности по продаже товаров дистанционным способом, со ссылкой на акт осмотра помещения, ст. 8 "Закона о защите прав потребителей" от 07.02.92 г. N 2300-1, и Постановление Правительства РФ от 27.09.07 г. N 612 "Об утверждении правил продажи товаров дистанционным способом".

Указанный довод налогового органа не принят судом, по основаниям отражения в самом спорном решении МИФНС N 9 сведений о наличии и фактическом размещении товара на витринах, что также нашло своё отражение и в протоколе осмотра и фотоотчете к нему.

В соответствии с п.2 постановления Правительства РФ от 27.09.07г. N 612 "продажа товаров дистанционным способом" - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Ни мероприятиями налогового контроля, ни в ходе судебного разбирательства налоговом органом не представлено каких-либо сведений о фактах такой продажи товаров 2008-2009 г.., которая исключала бы возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении договора розничной купли-продажи.

Кроме того, в соответствии со ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

В частности, согласно пунктам 6 и 7 ч. 2 ст. 246.26 НК РФ, единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организаций торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом, к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

В силу указанных норм, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

При этом в пункте 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 918 от 21.07.1997 г., указано, что продажей товаров по образцам является продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателей с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объяснениях о продаже товаров.

Таким образом, сам по себе факт реализации товара по образцам не может свидетельствовать о невозможности применения системы налогообложения в виде ЕНВД. В данном случае, невозможность применения специальных налоговых режимов в виде ЕНВД может иметь место в том случае, если торговля по каталогам и образцам происходит именно вне стационарной торговой сети, то есть за пределами помещений, используемых для розничной продажи удовлетворяющих этому термину.

Из содержания п. 12 ст. 346.27 НК РФ следует, что если оформление торговой сделки (выдача документов, подтверждающих прием денежных средств) происходит в помещении, которое не признается объектом стационарной торговой сети, и товар передается покупателю вне этого помещения, то этот вид розничной торговли следует квалифицировать как продажу товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети. А значит, такая деятельность не подлежит переводу на ЕНВД.

В том случае если же торговая сделка оформляется в помещении (в том числе арендованном), которое признается объектом стационарной торговой сети, то налогоплательщик вправе применять ЕНВД независимо от того, где и каким способом товар демонстрируется и предлагается покупателю.

Понятие реализации товаров определено п. 1 ст. 39 НК РФ. Так, реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Согласно п. 1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки.

Вещь считается врученной приобретателю, в силу п. 1 ст. 224 ГК РФ, с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.

К передаче вещи приравнивается также передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее (п. 3 ст. 224 ГК РФ).

Таким образом, продажа товара за наличный расчет физическим лицам в месте осуществления торговли (торговое место снабженное витриной (стендом, стеллажом), сопровождающаяся заключением договора розничной купли-продажи, приемом денег и непосредственной передачей товара (обеспечивающей возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром, либо образцом товара), а также выдачей товарного чека и чека ККМ исключает какие-либо сомнения относительно характера осуществляемой налогоплательщиком деятельности и его статуса.

Следовательно, соблюдая порядок ведения расчетных и кассовых операций в наличной и безналичной формах, установленный законодательством, налогоплательщик осуществлял реализацию товаров в помещении с использованием аппарата ККМ. Это подтверждается протоколом осмотра от 25.04.2011 г., в котором указано что, для осуществления розничной торговли в помещении бухгалтерии площадью 11 кв. м. установлена ККМ (заводской номер 20602859).

В этой связи, доводы апелляционной жалобы со ссылкой на правовую позицию изложенную Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.02.2011 г.. N 12364/10 необоснованны, поскольку, в ходе проведения выездной налоговой проверки Индивидуального предпринимателя Монастырного В.Б. инспекция, оценив условия ведения предпринимательской деятельности, а именно то обстоятельство, "что арендуемая комната использовалась предпринимателем лишь для демонстрации товаров и расчетов с покупателями, а исполнение договора розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось на складе", пришла к выводу, что данная деятельность не подпадает под содержащееся в абзаце 12 статьи 346.27 НК РФ определение понятия "розничная торговля", в отношении которой подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД. В силу указанных обстоятельств, установленных по делу ИП Монастырного В.Б., Высший Арбитражный Суд РФ пришел к выводу, что предприниматель Монастырный осуществлял продажу строительных материалов по образцам вне стационарной торговой сети.

Кроме того, представленные с решением и актом проверки скриншоты сайта (распечатки страниц сайта) и переписка потенциальных покупателей с менеджерами ООО "Компания "База Электроники" не свидетельствует о том, что указанные физические лица планировали заключение договора розничной купли-продажи, а не являлись представителями юридических лиц, планирующих оптовые закупки в рамках общих режимов налогообложения.

Переписка потенциальных покупателей с менеджерами ООО "Компания "База Электроники также не свидетельствует о намерениях налогоплательщика к учету полученной выручки (в случае поставки товара и заключении договора) от потенциальных покупателей в деятельности, переведенной на специальные налоговые режимы в виде ЕНВД. При этом распространение текущей переписки 2011 года, не может являться относимым доказательством, характеризующим деятельность заявителя в 2008-2009 гг.

Указанная "переписка менеджеров" может свидетельствовать только о намерениях общества к отражению в налоговом учете результатов обсуждаемой сделки в рамках общей системы налогообложения и не о чем другом, поскольку счет-фактура не является документом, сопровождающем заключение договора розничной купли-продажи.

Анализ писем Минфина от 04.03.11 г. N 03-11-11/48 и от 24.01.11 г. N 03-11-11/11 указывает, что если у какого-либо налогоплательщика есть стационарная торговая сеть и интернет - магазин, то компания имеет право применять ЕНВД в части розничной торговли.

Кроме того, приводя доводы апелляционной жалобы об обслуживании и поддержке интернет сайта в рамках договора N 1 от 09.01.08г., заключенного ООО "Компания "База Электроники" с ИП Игнатенко и предусматривающего вознаграждение в размере "1% от суммы оплаты счетов, выставленных через Интернет" налоговым органом оставлено без внимания то обстоятельство, что указанный договор и его налоговые последствия отражались ООО "Компания "База Электроники" только в рамках общей системы налогообложения.

Расчет вознаграждения, подлежащего выплате ИП Игнатенко, учитывал только платежи, поступившие от юридических лиц - покупателей товаров направивших заявки на поставку через Итернет. В указанный расчет не были включены какие-либо суммы денежных средств, поступивших в кассу налогоплательщика в качестве оплаты за товары реализованные в розницу. При этом все суммы расходов по указанному договору были в полном объеме отнесены налогоплательщиком на расходы, учитываемые при налогообложении прибыли.

В части доводов апелляционной жалобы по отношениям с ООО "Овион Торг".

Заявитель апелляционной жалобы полагает о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в связи с включением в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов, связанных с оплатой за продукцию, приобретенную у своего контрагента - ООО "Овион Торг".

ООО "Компания "База Электроники" заключен договор поставки N 4/101/1 от 01.07.2007 г. с ООО "Овион Торг", в соответствии с которым ООО "Овион Торг" поставлял в адрес ООО "Компания "База Электроники" изделия электротехники, различное электротехническое оборудование, микросхемы и комплектующие.

Из представленных в дело первичных документов (товарные накладные, счета-фактуры, платежные документы) и иных регистров бухгалтерского и налогового учета (по счету 60 "Расчеты с поставщиками", по счету 62 "Расчеты с покупателями") следует, что приобретенный у ООО "Овион Трог" товар принят налогоплательщиком к учету, оплачен и в дальнейшем был реализован иным лицам - покупателям.

В спорном периоде товары, для дальнейшей реализации налогоплательщиком приобретались не только у ООО "Овион Торг", но и у других поставщиков. Из оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 "Поставщики" усматривается, что количество поставщиков в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г. составило 2232 организации., а объем приобретенного у этих организаций товара составляет порядка 169 419 489 руб. При этом, объем поставки ООО "Овион Торг" (без учета косвенных налогов) составил: в 2008 г. - 5 699 093 руб.; в 2009 г. - 267 483 руб., что в процентном соотношении составляет 3,5 % от всего объема. Из оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 "Покупатели" усматривается, что количество покупателей (различных организационно-правовых форм) за указанный период деятельности составило 13 727.

В период деятельности, охваченный налоговой проверкой товар (за исключением ряда позиций, оставшейся на складе налогоплательщика и в настоящий момент) приобретенный у ООО "Овион Торг" был в дальнейшем реализован иным покупателям.

ООО "Компания "База Электроники" в материалы дела были представлены подтверждающие письма с приложением первичной учетной документации дальнейших покупателей товаров в отношении тех счетов-фактур, которые указаны в акте налоговой проверки и спорном решение (счет-фактура N 8601 от 23.12.08г., счет-фактура N 432 от 30.01.09г., счет-фактура N8549 от 23.12.2008 г..).

Согласно полученным ответам от контрагентов покупателей, товар, указанный в приведенных счетах - фактурах принят к учету и использован в хозяйственной деятельности покупателей или частично ими перепродан.

В силу ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказание услуг. Из анализа представленной в материалы дела первичной учетной документации, сопровождающей хозяйственный оборот налогоплательщика, следует, что правоотношения, возникшие между ООО "Компания "База Электроники" и его контрагентами, направлены на получения прибыли, что подтверждается кроме первичной документации, отчетами о прибылях и убытках, налоговыми декларациями по налогу на прибыль и НДС.

Из положений п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что невыполнение требований о документальном подтверждении затрат, может является основанием для отказа в принятии расходов только в тех случаях, когда представленные документы не подтверждают факт осуществления спорных расходов в рамках реальных хозяйственных операций.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны не достоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ экономически оправданными расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, при этом налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные и понесенные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии со ст.313 НК РФ документами подтверждающими данные налогового учета являются первичные учетные документы.

Согласно ст. 9 ФЗ от 21.11.1996 г..N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Эти документы служат основанием для ведения как бухгалтерского, так и налогового учета.

Пунктом 4 этой же статьи установлено, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Данные первичных документов, составленных при совершении хозяйственных операций, в том числе и о поставщиках, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и принятие их к учету имеет значение для формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Из приведенных положений следует, что условием для включения понесенных затрат в расходы по налогу на прибыль, является возможность, на основании имеющихся у налогоплательщика документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров фактически понесены. Факт осуществления Заявителем реальных хозяйственных операций по приобретению товара у своего контрагента - ООО "Овион Торг" и его оприходование (приятие к бухгалтерскому и налоговому учету) подтверждается представленными в материалы дела первичными учетными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы об отсутствии реальной хозяйственной деятельности ввиду отсутствия движения товара, указанного в счетах-фактурах и накладных и, как следствие, получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды является несостоятельным, опровергается представленными в дело доказательствами и не соответствует требованиям налогового закона.

Кроме того, налоговый орган в обоснование позиции по спору об отсутствии должной осмотрительности на стороне заявителя ссылается на допрос Чупрунова В.Н. При этом налоговый орган не представил каких-либо доказательств того, что на момент заключения договора и совершения хозяйственных операций 000 "Компания "База Электроники" было известно о том, что лицо, подписавшее договор и иные документы от имени директора, таковым не является. Налоговый орган также не привел в своем решении доказательств того, что заявителю были известны при заключении договора обстоятельства, которые инспекцией получены при допросе свидетеля, как не представлено налоговым органом и фактов регистрации 000 "Овион Торг" по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам.

Таким образом, свидетельские показания Чупрунова В.Н. о непричастности к деятельности 000 "ОвионТорг", идущие в противоречие с иными, имеющимися в деле доказательствами, подтверждающими реальность хозяйственных связей налогоплательщика и его контрагента, свидетельствующие о наличии и движении товара, не могут являться приоритетными и основополагающими доказательствами, подтверждающими факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, при открытии расчетных (банковских) счетов, при которых обязательно устанавливается личность заявителя и пользователя банковского счета и представляются банковские карточки с образцами подписи на них, которые в обязательном порядке удостоверяются нотариально. А при нотариальном удостоверении подписи на банковской карточке, лицо, значащееся исполнительным органом и заверяющее свою подпись лично присутствует у нотариуса, в его присутствии предоставляется подпись и кроме того предоставляет пакет документов подтверждающих его соответствие и легитимность. (Инструкция ЦБ РФ N 28 от 14.09.2006 г. "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)".

В ходе выездной налоговой проверки почерковедческая экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ налоговым органом не проводилась. В тоже время действующее законодательство не содержит норм обязывающих налогоплательщика проверять достоверность подписи контрагента, в том числе посредством почерковедческой экспертизы.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном Главой 21 НК РФ, является счет-фактура. При этом, пп. 5,6 ст. 169 НК РФ, установлен перечень реквизитов, которые должен содержать счет-фактура. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, и не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования, предусмотренные п. 6 ст. 169 НК РФ, считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации-налогоплательщика налога на добавленную стоимость либо иным лицом, уполномоченным на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж.

По смыслу данной нормы налогового закона, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пп 5, 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03. 2010 г.. по делу N 15574/09, недостатки в оформлении подтверждающих расходы по налогу на прибыль документов сами по себе не могут служить основанием для отказа в учете расхода, если налоговый орган не опроверг реальность хозяйственных операций и не представил суду доказательств того, что налогоплательщик на основании условий, обстоятельств заключения или исполнения договора знал или должен был знать о недостоверности представленных документов либо о неисполнении контрагентом своих налоговых обязанностей.

При этом вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

То обстоятельство, что документы, подтверждающие исполнение соответствующих сделок, от имени контрагента подписаны лицами, отрицающими их подписание и наличие у них полномочий руководителя, не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения, и налоговый орган должен представить доказательства того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Все перечисленные в решении налогового органа счета-фактуры составлены в соответствии с требованиями НК РФ, содержат все необходимые сведения и реквизиты. Все первичные документы, предусмотренные законодательством, имелись в бухгалтерии организации и были переданы при проведении проверки. Единственным основанием для их непринятия в качестве обоснования заявленных вычетов являются нарушения действующего законодательства, допущенные самой фирмой-контрагентом. Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении N 329-0 от 16.10.2003 г., толкование ст. 57 Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми были учтены понесенные расходы, то обстоятельство, что соответствующая сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента предпринимателя оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством для отказа в учете расходов для целей налогообложения.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на анализ номеров грузовых таможенных деклараций, указанных в приведенных в решении МИФНС N 9 счетах-фактурах не может быть принят во внимание.

Так, Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Между тем, как следует из статьи 169 НК РФ (пункт 5) сведения, предусмотренные подпунктами 13 и 14 названного пункта (то есть страна происхождения товара и номер ГТД), указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является РФ. При этом ответственность за соответствие указанных сведений в предъявляемых продавцом счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах, несет налогоплательщик, реализующий указанные товары, то есть ООО "Овион Торг", а не 000 "Компания "База Электроники". Налогоплательщик - покупатель не может проверить правильность указания поставщиком номеров ГТД в счетах-фактурах, так как не располагает ни этими ГТД, ни доступом к таможенной базе данных.

Таким образом, вывод налогового органа о несоответствии представленных налогоплательщиком счетов-фактур требованиям пунктов 5 и 6 ст. 169 НК РФ необоснован. Спорные счета-фактуры имеют все необходимые реквизиты и подписи, предусмотренные пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, и подтверждают реальность тех хозяйственных операций, в оплату которых они выставлены.

Кроме того, налоговым органом, и в спорном решении, и в тексте жалобы, не приведена полная информация, содержащаяся в добавочных листах грузовых таможенных декларациях.

В частности из сведений, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и представленных им в материалы дела усматривается что, по ГТД N 10103010/290808/0001152 (сч-ф N 8549) ввозилось не только "комплектующие для сборки и производства стиральных машин", как об этом указывает налоговый орган, но и "пульты, панели, консоли, столы, распределительные щиты и основания для электрич. аппаратуры оборуд. двумя и более устройств, тов. позиции 8535 или 8536 для управления, распред. электрич. тока на напряжение не более 1000В ". Таким образом, усматриваются обстоятельства ввоза также и иного электротехнического оборудования и аппаратуры.Доводы апелляционной жалобы об отсутствии на стороне ООО "Компания "База Электроники" должной осмотрительности при выборе контрагента при организации хозяйственного товарооборота не могут быть приняты во внимание.

Согласно материалам дела в 000 "Компания "База Электроники" определен и существует регламент работы с поставщиками, утвержденный 11.01.2007 г., согласно которому, при работе с новым поставщиком сотрудник ООО "Компания "База Электроники" обязан собрать пакет документов и отследить предоставление поставщиком этих документов (п. 1,2 Регламента).

Налогоплательщик заблаговременно до заключения договора запросил у контрагента следующие документы: Выписку из ЕГРЮЛ, решение о создании ООО "Овион Торг", свидетельство о государственной регистрации ООО "Овион Торг", свидетельство о постановке на учет ООО "Овион 1 орг", приказ N 1 о назначении генеральным директором, Устав ООО "Овион Торг". Затем, налогоплательщиком проведено сравнение сведений представленных контрагентом (ООО "Овион Торг") со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре юридических лиц, не обнаружившее каких-либо расхождений в представленных документах. Иные способы контроля за достоверностью представленной предполагаемым контрагентом информации о нем налогоплательщику недоступны.

Таким образом, ООО "Компания "База Электроники" вступая в правоотношения с контрагентом, исходило из того, что он зарегистрирован в установленном порядке, имеет ИНН, органы управления. То есть, при заключении договора общество взаимодействовало с существующей организацией, обладающей правоспособностью. Хозяйственные отношения между налогоплательщиком и указанным контрагентом не были разовыми, а носили длящийся устойчивый характер.

В соответствии с п. 10 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 нарушение законодательства со стороны контрагента может повлиять на объем прав налогоплательщика если будет доказано, что он не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента.

Письмом Минфина РФ от 10.04.2009 г.. N 03-02-07/1-177 определено, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента, свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Кроме того, согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО "Овион Торг" в настоящее время является действующей организацией.

Действующее законодательство предусматривает, что руководителем компании является лицо, зарегистрированное в качестве единоличного исполнительного органа в установленном порядке. Все физические лица, указанные в документах как руководители фирм-контрагентов, являются таковыми в силу наличия соответствующих записей в ЕГРЮЛ. Информация о единоличном исполнительном органе общества вносится в ЕГРЮЛ по заявлению уполномоченных лиц на основании соответствующих первичных документов. В то же время доказательств признания недействительными в судебном порядке протоколов (решений) об избрании на должности генеральных директоров физических лиц, информация о которых содержится в ЕГРЮЛ, и (или) аннулировании соответствующих регистрационных записей налоговым органом не представлено. В соответствии с п. 1 ст. 6 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" сведения, содержащиеся в государственных реестрах, по общему правилу являются открытыми и общедоступными.

Процедура регистрации юридического лица включает в себя: заверение заявления о создании юридического лица у нотариуса, который осуществляет проверку личности заявителя и вносит соответствующую запись в реестр, затем пакет документов проходит тщательную экспертизу в налоговых органах, и только после проверки выносится решение о регистрации юридического лица. Законность действия нотариуса налоговым органом не оспорена. Регистрация ООО "Овион Торг" не признана незаконной.

Является несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что проявлением должной осмотрительности является истребование информации у налогового органа о выполнении налоговых обязательств предполагаемым контрагентом, поскольку заинтересованным лицом не представлено правовых оснований для обращения налогоплательщика за такой информации с учётом того, что она относится к налоговой тайне.

Федеральной налоговой службой РФ в целях повышения эффективности деятельности налоговых органов подготовлено письмо от 24.05.11г. N СА-4-9/8250 в которым определено, что неизвестность места нахождения контрагента, непредставление им налоговой отчетности либо заявление минимальных налоговых обязательств, совершение нехарактерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам, участие в незаконном обналичивании денежных средств, отсутствие трудовых и материальных ресурсов и другие аналогичные сведения о контрагенте могут формировать массив доказательств, но, однако, сами по себе не являются достаточными для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доказательствами, раскрывающими фиктивность (имитацию) сделок налогоплательщика, будут являться данные о налоговой нелигитимности и недобросовестности контрагента. К их числу может относиться установленная недостоверность документов контрагента, а также документов, составленных от лица несуществующего хозяйствующего субъекта - фиктивного контрагента, но для этого налоговым органом должны быть приведены фактические доказательства того, что при совершении и исполнении сделки налогоплательщику, исходя из обычаев делового оборота, целесообразности (разумности) поведения в конкретных сферах деловой активности, бесспорно должны быть известны обстоятельства деятельности контрагента, в том числе неосуществления такой деятельности в реальности.

Из представленных налогоплательщиком в материалы дела документов усматривается, что все сделки с контрагентами являются юридически действительными, имеющими разумные деловые цели и реально исполненными. По перечисленным операциям контрагентом был поставлен товар, который в дальнейшем был реализованы заявителем, выручка от реализации данного товара нашла отражение в налоговой базе предприятия и все законодательно установленные налоги, связанные с такой выручкой, уплачены.

Налогоплательщик заключал сделки для осуществления своей хозяйственной деятельности в дальнейшем, все факты финансово-хозяйственной деятельности были документально оформлены и направлены на получение экономической выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении N 329-0 от 16.10.2003 г., толкование ст.57 Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10,2006 г.. N 53 отмечено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается, в том числе предоставление налоговых вычетов, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таких доказательств апелляционная жалоба, как и спорное решение налогового органа не содержит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2012 по делу N А40-106968/11 -115-329 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова С.Н.Крекотнев