Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2012 г. N 09АП-6040/12

г. Москва

11 апреля 2012 г.

Дело N А40-32834/08-57-241

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

судей: Гарипова В.С., Смирнова О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пироговой Т.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Дергилевой Людмилы Михайловны на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2012 года по делу N А40-32834/08-57-241 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, принятое судьей Ждановой Ю.А., по заявлению Дергилевой Людмилы Михайловны о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 20 ноября 2008 года по делу N А40-32834/08-57-241, по иску Дергилевой Людмилы Михайловны, Лапшина Владимира Михайловича к закрытому акционерному обществу "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" о взыскании 36 369 480 руб. 00 коп. убытков

при участии в судебном заседании:

от истцов: от Лапшина В.М. - Чайковская Н.В. по доверенности от 30.09.2011, Лапшин Е.В. по доверенности от 05.11.2011,

от Дергилевой Л.М. - не явился, извещен;

от ответчика: Петровский А.Г. по доверенности N МС/12-88 от 02.03.2012;

УСТАНОВИЛ

Дергилева Л.М., Лапшин В.М., Киселев В.В., Гладких Е.В., Николаева Л.Т., Объедкова Т.А., Попова В.В. обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ Групп" о взыскании 43 701 840 руб. убытков, связанных с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2008 г.. в удовлетворении иска по настоящему делу было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 г.. по делу N 09АП-509/2009 Арбитражного суда города Москвы 20.11.2008 г.. по делу N А40-32834/08-57-241 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. Взыскано с Дергилевой Людмилы Михайловны в пользу Некоммерческого Партнерства Саморегулируемая организация "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" 375 000 рублей за проведение экспертизы. Взыскано с Лапшина Владимира Михайловича в пользу Некоммерческого Партнерства Саморегулируемая организация "Национальная коллегия специалистов-оценщиков" 375 000 рублей за проведение экспертизы.

Постановлением ФАС МО от 15.10.2010 г.. по делу N КГ-А40/12351-10 решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2010 года по делу N А40-32834/08-57-241 оставлены без изменения, кассационная жалоба Дергилевой Людмилы Михайловны, Лапшина Владимира Михайловича - без удовлетворения.

Определением ВАС РФ от 18.02.2011 г.. по делу N ВАС-945/11 в передаче дела N А40-32834/08-57-241 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 20.11.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2010 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.10.2010 по тому же делу отказано.

В Арбитражный суд г. Москвы 28.10.2011 г.. через канцелярию суда поступило заявление Дергилевой Людмилы Михайловны, Лапшина Владимира Михайловича о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся основаниям.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2012 года в удовлетворении заявления Дергилевой Людмилы Михайловны, Лапшина Владимира Михайловича о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2008 г.. по делу N А40-32834/08-57-241 отказано. Суд признал указанные в заявлении обстоятельства не существенными, не являющимися вновь открывшимися, влекущими в силу статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пересмотр вступившего в законную силу судебного акта.

На определение суда Дергилевой Людмилой Михайловной подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить определение суда, как незаконное и необоснованное. Полагает, что представленные в материалы дела документы подтверждают отсутствие аффилированных лиц ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" на момент принудительного выкупа акций у акционеров, что является существенным для дела обстоятельствам, поскольку свидетельствует об отсутствии у ответчика права на принудительный выкуп акций по ст. 84.8 ФЗ "Об акционерных обществах". Указанные обстоятельства стали известны заявителям только в 2012 году из ответа ФСФО и протокола общего собрания акционеров за 2006 год, который до этого заявителям не представлялся. Также, истец ссылался на то, что ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в материалы настоящего дела представлен договор, заключенный между ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и Частной акционерной компанией с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" от 20.03.2006, согласно пункту 2.4.3 которого оплата вознаграждения управляющей компании предусмотрена в размере 50 000 долларов США. При этом, по мнению истца, подтверждением исполнения указанного договора является перечисление денежных средств в размере 50 000 долларов США на счет ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп", однако, платежных документов, подтверждающих получение оплаты по данному договору, ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" не представлено.

Кроме того, заявитель указал на то, что он самостоятельно запросил в Федеральной антимонопольной службе России и получил в ответ письмо от 27.02.2012 N АЦ/5468, в котором в ответ на его обращение о представлении информации относительно вхождения компании "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" в одну группу лиц с ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в период с марта 2006 г. по март 2007 года сообщено, что указанными сведениями ФАС России не располагает.

В этой связи, истец полагает, что аффилированного лица - Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" у ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" в 2006 году не было.

По утверждению истца, данное обстоятельство и является вновь открывшимся обстоятельством, которое имеет существенное значение для настоящего дела, и которое на момент рассмотрения дела в Арбитражном суде города Москвы известно не было.

В судебном заседании Апелляционным судом отклонены заявленные представителем Дергилевой Л.М. ходатайства об исключении из числа доказательств списка аффилированных лиц (л.д. 36-40 том 16), представленного ответчиком в суд первой инстанции; об истребовании у ответчика надлежащим образом заверенных платежных документов, подтверждающих перечисление денежных средств в размере 50 000 долларов США по договору от 20.03.2006 года между ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД, в соответствии с которым ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" (управляющая компания) имеет право давать обязательные к исполнению указания в отношении порядка и условий осуществляемой Частной акционерной компанией с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" предпринимательской деятельности, предусмотренной учредительным договором последнего.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств списка аффилированных лиц, апелляционный суд принимает во внимание, что суд первой инстанции в оспариваемом определении на представленный ответчиком список аффилированных лиц не ссылается, указанный список относится к внутренним документам ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ Групп", судебными инстанциями при рассмотрении спора по существу в качестве доказательства, подтверждающего аффилированность компании "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" не оценивался, представлен ответчиком в обоснование возражений на заявление истцов о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Отказывая в удовлетворении ходатайство о предоставлении платежного документа, апелляционный суд принимает во внимание, что вопрос оплаты по указанному договору не имеет правового значения для установления факта аффилированности лиц.

Представители Дергилевой Л.М. и Лапшина В.М. доводы апелляционной жалобы поддерживают в полном объеме. Считают оспариваемое определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Полагают, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. Просят определение суда об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ Групп" просит оставить определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Полагает, что обстоятельства аффилированности установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу, документы, представленные истцом не являются основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого определения суда первой инстанции.

Поскольку доводы апелляционной жалобы идентичны изложенным в заявлении о пересмотре судебного акта, апелляционный суд, отклоняя их, подтверждает правильность выводов суда первой инстанции. При этом руководствуется следующим.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются: существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые, хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю. В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам.

Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит. Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

Кроме того, в соответствии с вышеназванным пунктом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Апелляционный суд, отклоняя доводы апелляционной жалобы, принимает во внимание, что сам по себе факт отсутствия в ФАС России сведений об аффилированных лицах, как и факт непредставления ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" списка аффилированных лиц общества в период 2006-2007 годов, о чем истцам стало известно после вступления судебного акта в законную силу, не может быть признан вновь открывшимся обстоятельством по следующим основаниям.

Признание лица аффилированным не зависит от предоставления или не предоставления отчетности в РО ФСФР об аффилированных лицах общества.

В соответствии с п. 1 ст. 93 ФЗ "Об акционерных обществах" лицо признается аффилированным в соответствии с требованием законодательства РФ.

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами юридического лица являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

В соответствии с частью 5 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания.

Как следует из материалов дела, судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в ходе рассмотрения настоящего спора по существу было установлено, что к моменту направления требования о выкупе акций от 23.10.2007 ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" являлось собственником более 95% акций ОАО "Осколцемент", с учетом состоявшейся сделки по приобретению акций у Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД", и, следовательно, на момент направления требования о выкупе ценных бумаг от 23.10.2007 ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" являлось владельцем 96,82% (603 162 шт. = 585 001 + 6 700 + 11 461) акций ОАО "Осколцемент".

В этой связи, довод истца о том, что требование о выкупе акций не содержало перечень аффилированных лиц, совместно с которыми ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" обладало в совокупности более 95% акций ОАО "Осколцемент", что давало бы ему право на выкуп оставшихся акций в порядке, предусмотренном статьей 84.8 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах", был отклонен судами всех инстанций.

Кроме того, вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу установлено, что ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" соблюден порядок выкупа акций ЗАО "Осколцемент".

Суды всех инстанций пришли к выводам о том, что аффилированность ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" подтверждена договором от 20.03.2006 года, в соответствии с которым ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" (управляющая компания) имеет право давать обязательные к исполнению указания в отношении порядка и условий осуществляемой Частной акционерной компанией с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" предпринимательской деятельности, предусмотренной учредительным договором последнего.

Отсутствие доказательств произведенной по договору оплаты не имеет правового значения для признания факта аффилированности лиц.

Согласно пункту 4 статьи 93 Федерального закона N 208-ФЗ от 26.12.1995 "Об акционерных обществах" общество обязано вести учет своих аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Как следует из пункта 8.5.1 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам N 06-117/пз-н от 10.10.2006, акционерные общества обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц.

В соответствии с пунктом 8.5.3 вышеуказанного Положения акционерное общество обязано представлять в регистрирующий орган список его аффилированных лиц, составленный на дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты окончания отчетного периода.

Несоблюдение указанного срока является нарушением порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг.

Непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, в том числе, нарушение порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию которой предусмотрена законодательством, а равно представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных сведений (информации) являются административными правонарушениями, ответственность за которые установлена в части 5 статьи 19.8, части 2 статьи 15.19 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что не исполнение ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" обязанности по предоставлению в РО ФСФР России в ЦФО в 2006 году информации об аффилированных лицах общества может свидетельствовать о нарушении эмитентом требований к порядку раскрытия информации на рынке ценных бумаг, но не является безусловным доказательством отсутствия в указанный период у ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" аффилированного лица - "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД".

Апелляционный суд приходит к выводу, что представленные заявителями документы являются новыми доказательствами в отношении исследованных и установленных судом обстоятельств, которые не влияют на правильность выводов суда в части установления факта аффилированности ОАО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" и Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "КИПОКО ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД" и не могут служить основанием для пересмотра решения суда в порядке, предусмотренном главой 37 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражный суд г. Москвы правильно применил подлежащие применению нормы материального и процессуального права, принятое определение является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, ст. 269, статьей 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2012 года по делу N А40-32834/08-57-241 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов