Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2012 г. N 08АП-10749/12, 08АП-378/12

город Омск

09 февраля 2012 г.

Дело N А46-7520/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания "Стройкомплектсервис" (регистрационный номер 08АП-10749/2011), общества с ограниченной ответственностью "Обустройство-Комплектация" (регистрационный номер 08АП-378/2012) на решение Арбитражного суда Омской области от 24 ноября 2011 года по делу N А46-7520/2011 (судья Беседина Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Обустройство-Комплектация" (ОГРН 1028600938024) к обществу с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания "Стройкомплектсервис" (ИНН 5501078624, ОГРН 1045501011808), при участии в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "РН-Юганскнефтегаз", о взыскании 5 276 003 руб. 92 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания "Стройкомплектсервис" - Ананич Т.А., доверенность N 20-ЮР от 30.01.2012, сроком действия по 30.03.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Обустройство-Комплектация" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "РН-Юганскнефтегаз" - не явился, извещено.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Обустройство-Комплектация" (далее - ООО "Об.Ком") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительно-подрядная компания "Стройкомплектсервис" (далее - ООО "СПК СКС") о взыскании 5 276 003 руб. 92 коп. задолженности по договору строительного субподряда от 06.10.2010 N 030-08/2010.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "РН-Юганскнефтегаз" (далее - ООО "РН-Юганскнефтегаз").

Решением Арбитражного суда Омской области от 24 ноября 2011 года по делу N А46-7520/2011 с ООО "СПК СКС" в пользу ООО "Об.Ком" взыскано 2 339 773 руб. 84 коп. задолженности и в доход федерального бюджета 21 898 руб. 78 коп. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО "Об.Ком" в доход федерального бюджета взыскано 27 481 руб. 24 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СПК СКС", ООО "Об.Ком" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и изменить, соответственно.

В апелляционной жалобе ООО "СПК СКС" указывает на то, что отказ от подписания актов приемки работ является обоснованным. Заказчиком были выявлены существенные недоделки, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении истцом своих обязательств по договору. В частности, не выполнена отсыпка и планировка грунта на проектные отметки, схемы узлов выполнены с нарушением проектной документации, что является грубейшим нарушением условий договора и технологических норм. Указанные недостатки истец не исправил. Истец также не исполнил все обязательства, принятые на себя в соответствии с договором N 030-08/2010 (а именно: положения пунктов 14.1, 14.3, 14.4 договора). Ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции о недоказанности факта выполнения работ своими силами. Акт формы КС-11 истцом также не направлялся.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Об.Ком" указывает, что обжалуемое решение подлежит изменению, просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Истец настаивает на том, что условиями пунктов 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 договора предусмотрена оплата как услуг, так и материала. В связи с чем частичное удовлетворение иска в этой части истец считает необоснованным. При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции также не принял решения в части взыскания процентов за задержку оплаты выполненных работ. Истец также ссылается на то, что, объявив перерыв в судебном заседании 15.11.2011 до 17.11.2011, тогда как истец заявлял об отложении судебного разбирательства, суд первой инстанции лишил его возможности прибыть для участия в судебном процессе.

В заседание суда апелляционной инстанции представители ООО "Об.Ком", ООО "РН-Юганскнефтегаз" не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Уведомления о вручении ООО "Об.Ком" определения Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2012 по делу N А46-7520/2011 о принятии апелляционной жалобы указанного лица к производству и назначении ее к рассмотрению на 02.02.2012 на 14 час. 45 мин. в материалах дела отсутствует.

Cогласно информации, размещенной на официальном сайте Почты России (www.russianpost.ru), судебное письмо с указанным определением (внутрироссийский почтовый идентификатор - 64409948740548), направленное истцу, не вручено в связи с истечением срока хранения.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции также учитывает разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления Пленума от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", согласно которым при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Копия определения о принятии к производству апелляционной либо кассационной жалобы, определения о передаче дела для пересмотра оспариваемого судебного акта в порядке надзора направляется судом лицам, участвующим в деле, на основании положений части 3 статьи 261, части 3 статьи 278, части 5 статьи 299 АПК РФ.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении, за исключением случаев, когда апелляционная либо кассационная жалоба, заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора подаются по истечении сроков, установленных частью 2 статьи 259, частью 2 статьи 276, частью 4 статьи 292 АПК РФ, вместе с ходатайством о восстановлении пропущенного срока ее подачи лицом, участвующим в деле, но не принимавшим участие в судебном заседании вследствие неизвещения надлежащим образом о его времени и месте, или лицом, указанным в статье 42 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Распечатанная копия страницы официального сайта арбитражного суда, в которой имеется дата размещения в общедоступной автоматизированной информационной системе ("Банк решений арбитражных судов", "Картотека арбитражных дел") судебного акта с информацией о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия (отчет о публикации судебного акта), в материалах дела имеется.

Определение суда от 16.01.2012 размещено в Банке решений арбитражных судов (http://kad.arbitr.ru) 18.01.2012 в 03:47:45.

Таким образом, ООО "Об.Ком", подав жалобу, должно было самостоятельно получать информацию о движении дела, о времени и месте заседания суда было извещено надлежащим образом, а рассмотрение дела в установленные законом процессуальные сроки является обязанностью суда (пункт 3 статьи 2 АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ООО "СПК СКС" поддержал доводы поданной им апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 06 октября 2010 года между ООО "Об.Ком" (субподрядчик) и ООО "СПК СКС" (подрядчик) заключен договор строительного субподряда N 030-08/2010, в соответствии с которым подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объектов: "Участок от существующего узла задвижек N 13 до существующего узла задвижек N 19. Нефтегазосборные сети", "Участок существующего узла задвижек N 19 до существующего узла задвижек N 21. Нефтегазосборные сети", а подрядчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить выполненные субподрядчиком работы (пункты 2.1, 2.2 договора).

Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора стоимость работ по договору определяется графиком производства и финансирования по объектам (приложения N 3.1, 3.2), является ориентировочной и составляет 6 523 244 руб. 55 коп., в том числе НДС 18% - 995 071 руб. 20 коп. Договорная цена указана ориентировочно и подлежит уточнению после утверждения проектно-сметной документации в ООО "РН-Юганскнефтегаз". Стоимость выполненных работ оплачивается подрядчиком субподрядчику за фактически выполненные объемы работ, согласно ценовым нормативам, утвержденным данным договором.

В пункте 4.1 договора стороны согласовали сроки выполнения работ по объекту: начало работ - 11.10.2010, окончание работ - 22.11.2010.

Ответчиком внесена сумма аванса по договору в размере 500 000 руб., в подтверждение чего представлено платежное поручением от 06.12.2010 N 152.

Как указывает истец, во исполнение условий рассматриваемого договора он выполнил для ответчика работы на общую сумму 5 776 003 руб. 92 коп.

Письмом от 09.11.2010 N 172 истец направил в адрес ответчика протокол разногласий с приложениями к договору, пакет документов на выполненный объем работ за октябрь, письмом от 16.12.2010 N 315 - пакет документов за октябрь-ноябрь, счет-фактуру и акты КС-2, КС-3, расчет на перебазировку и перевозку техники.

В письме от 06.01.2011 N 002 истец просил ответчика сообщить дату и время проведения рабочей комиссии по уточнению выполненных в октябре-ноябре 2010 года объемов работ, письмом от 24.01.2011 N 026 направил ответчику два экземпляра документов для рассмотрения и подписания, а именно: счет-фактуру от 21.01.2011 N 00000001, справку КС-3, акты КС-2, расчет стоимости перебазировки техники, расчет затрат на ежедневную перевозку рабочих и расчет затрат на перевозку вахт автотранспортом до вахтового поселка.

Письмом от 16.02.2011 N 069 указанные документы направлены повторно, ответчику также направлен расчет материалов.

Письмами от 16.02.2011 N 071, от 18.02.2011 N 075 истец повторно направил пакет документов и просил ответчика сообщить решение по оплате, письмом от 18.02.2011 N 078 повторно направил документацию, а также просил оплатить задолженность за оказанные услуги по договору строительного подряда.

Телеграммой от 03.06.2011 истец сообщил ответчику, что в связи с неоплатой выполненных работ он вынужден расторгнуть договор строительного субподряда от 06.10.2010 N 030-08/2010.

Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению образовавшейся задолженности явилось основанием для предъявления истцом настоящего иска.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, частично удовлетворившего исковые требования ООО "Об.Ком", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Договор субподряда от 06.10.2010 N 030-08/2010 является заключенным.

Существенные условия договора (о предмете и сроках выполнения работ) сторонами согласованы, стороны к исполнению договора приступили (субподрядчик - в части выполнения работ, подрядчик - в части их оплаты), разногласий между сторонами по предмету и иным существенным условиям договора до возникновения настоящего спора между сторонами не возникало. Не заявлено о наличии таких разногласий и судам первой, и апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно указанному постановлению акт (форма N КС-2) составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 01.11.2010 N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 на сумму 2 839 773 руб. 84 коп. ответчиком не подписаны.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Истец письмами извещал ответчика о готовности сдачи результата работ, а также направлял два экземпляра документов для рассмотрения и подписания, а именно: счет-фактуру от 21.01.2011 N 00000001, справку формы КС-3, акты формы КС-2.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности отказа заказчика от подписания актов формы КС-2.

Получив документы о приемке работ, ответчик по правилам статьи 753 ГК РФ не организовал и не осуществил приемку выполненных истцом работ, а также не направил истцу своевременно мотивированный отказ от подписания актов.

В письме от 11.01.2011 N 11/П-03 ответчик только уведомил истца о времени и месте рабочей комиссии по уточнению выполненных в октябре, ноябре 2010 года объемов работ (т. 1 л.д. 144).

Письмом от 06.04.2011 N 428/П-08 ответчик просил в срок до 10.04.2011 устранить замечания, указанные в ведомостях недоделок, и предоставить исполнительную документацию.

В целях устранения замечаний ответчик также направил истцу письмо от 14.06.2011 N 731/П-05 (т. 2 л.д. 14).

В апелляционной жалобе ООО "СПК СКС" указывает на то, что отказ от подписания актов приемки работ является обоснованным. Заказчиком были выявлены существенные недоделки, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении истцом своих обязательств по договору. В частности, не выполнена отсыпка и планировка грунта на проектные отметки, схемы узлов выполнены с нарушением проектной документации, что является грубейшим нарушением условий договора и технологических норм. Указанные недостатки истец не исправил.

Действительно, в соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Однако наличие устранимых и несущественных недостатков не может быть основанием для отказа в оплате выполненных работ, цена лишь может быть соразмерно снижена по требованию заказчика.

Ответчиком не доказано, что недостатки носят неустранимый характер, не предъявлено встречного обоснованного по размеру требования о соразмерном снижении цены.

Соответствующие расчеты в материалах дела отсутствуют.

При этом акты о приемке работ заказчиком датированы 24.10.2011, то есть после составления имеющихся в материалах настоящего дела актов о недоделках (последний из актов составлен в феврале 2011 года, последнее письмо о недостатках - направлено в июне 2011 года).

Изложенное свидетельствует о том, что выявленные замечания и недоделки истцом устранялись.

Пункт 6 статьи 753 ГК РФ предусматривает отказ от приемки работ при обнаружении недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что потребительская ценность выполненных работ для ответчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что выполнение работ имеет потребительскую ценность для ответчика в силу передачи результата таких работ ООО "РН-Юганскнефтегаз" (заказчику) по договору подряда от 20.08.2010 N 022-08/2010, предметом которого является комплекс работ по строительству объекта "Участок от существующего узла задвижек N 19 до существующего узла задвижек N 21. Нефтегазосборные сети. Электроснабжение и автоматизация. Приобское месторождение".

В подтверждение факта передачи ответчиком третьему лицу работ на объекте в материалы дела представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные ООО СПК "Стройкомплектсервис" и ООО "РН-Юганскнефтегаз".

ООО "РН-Юганскнефтегаз" (заказчик) в письме от 14.11.2011 N 14/05-10-1134 указало, что работы по объекту "Участок от существующего узла задвижек N 13 до существующего узла задвижек N 19. Нефтегазосборные сети" выполнены не в полном объеме и приняты им в октябре 2011 года на сумму 3 141 919 руб. 42 коп.

Суд апелляционной инстанции также учитывает процессуальное поведение третьего лица, не заявившего никаких возражений относительно выполнения истцом спорных работ.

Замечания по качеству выполненных работ заказчиком не заявлены.

Поскольку работы сданы ответчику и имеют потребительскую ценность для него, работы в указанной сумме не оплачены, ответчик неосновательно сберег за счет истца денежные средства в размере стоимости выполненных работ.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

Ссылка ответчика на то, что истец также не исполнил все обязательства, принятые на себя в соответствии с договором N 030-08/2010 (а именно: положения пунктов 14.1, 14.3, 14.4 договора), не может быть принята во внимание в качестве основания для освобождения ответчика от оплаты фактически выполненных работ. Не свидетельствует об этом и ненаправление истцом ответчику акта формы КС-11.

Пунктом 6.1.1 договора предусмотрено, что оплата выполненных работ производится подрядчиком в рублях РФ по факту выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 60 дней начиная 1 1-го числа месяца, следующего за отчетным, на основании 3-х комплектов следующих документов: оригинала счета-фактуры, акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справка (форма КС-3), подписанных подрядчиком и субподрядчиком. Указанные документы предоставляются подрядчику не позднее 20 числа текущего месяца.

Окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком в течение 60 дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного строительством объекта (пункт 6.4 договора).

Следовательно, в пункте 6.6.1 договора сторонами согласована оплата генподрядчиком фактически выполненных субподрядчиком работ.

В силу положений статей 309, 310, 711 ГК РФ и пункта 6.1.1 договора у ответчика возникла обязанность по оплате работ, предъявленных по спорным актам.

Сведений о том, что в акты истцом включены объемы работ, которые выполнены не были и к приемке ответчику не предъявлялись, в материалы дела не представлено. Соответствующих доводов податель жалобы не приводит.

Отказ от исполнения договора является правом субподрядчика, в связи с чем реализация указанного права никак не влияет на обоснованность заявления требования об оплате работ, выполненных до прекращения договора. На указанное обстоятельство ответчик ссылается необоснованно.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Оспаривая объем и качество выполненных работ, ходатайства о назначении по делу судебной строительной экспертизы ООО "СПК СКС" суду первой инстанции не заявило.

Не заявлено такого ходатайства ответчиком и суду апелляционной инстанции.

То обстоятельство, что о назначении по делу судебной экспертизы в суде первой инстанции заявлял истец, не освобождает ответчика от несения бремени доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в качестве возражений на иск.

Тем более, что в суде первой инстанции против назначения по делу судебной экспертизы ответчик возражал (т. 2 л.д. 37).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Такие последствия для ответчика выражаются в рассмотрении дела по имеющимся доказательствам.

Тогда как обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности заявленного ООО "Об.Ком" иска в части требования об оплате выполненных работ.

Невыполнение истцом всего объема работ по договору, как ошибочно полагает ответчик, не влияет на права и обязанности по оплате фактически выполненных объемов работ. Как указывалось выше, оплату работ по факту их выполнения стороны согласовали в пункте 6.1.1 договора.

Доводы ответчика о выполнении своими силами части объема спорных работ обоснованно не приняты во внимание судом первой инстанции и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Указанные доводы не были подтверждены подателем жалобы какой-либо первичной документацией и иными доказательствами.

Наличие собственных материальных и трудовых ресурсов для выполнения строительных работ ответчик не доказал. Кроме того, возможность самостоятельного выполнения работ не исключает и не препятствует привлечению иных лиц для выполнения работ. Подобные действия сторон не выходят за пределы обычаев делового оборота, сложившихся в подрядных и субподрядных отношениях.

Ответчик не представил в материалы дела журнал формы КС-6, который в соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, единственный содержат информацию о лицах, осуществляющих те или иные виды строительных работ. Журнал является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Доводы ответчика о некачественном и неполном выполнении субподрядчиком работ как основании для отказа в иске судом апелляционной инстанции отклонены.

Поэтому отказ ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ от 01.11.2010 N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 на общую сумму 2406588 руб. без НДС 18% является необоснованным. Данные акты правомерно признаны судом первой инстанции надлежащими доказательствами выполнения истцом подрядных работ, указанных в них.

Учитывая фактическое выполнение работ истцом на 2 839 773 руб. 84 коп., оплаченную сумму аванса в размере 500 000 руб., исковые требования ООО "Об.Ком" суд первой инстанции посчитал подлежащими удовлетворению в сумме 2 339 773 руб. 84 коп.

В настоящем деле истец в составе задолженности в размере 5 276 003 руб. 92 коп. предъявил ко взысканию с ответчика стоимость материалов.

Оценив доводы апелляционной жалобы ООО "Об.Ком", не соглашающегося с отказом в иске в этой части, суд апелляционной инстанции считает их необоснованными.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ по договору определяется графиком производства и финансирования по объектам (приложения N 3.1, 3.2), является ориентировочной и составляет 6 523 244 руб. 55 коп., в том числе НДС 18% - 995 071 руб. 20 коп.

Стоимость материалов, конструкций, оборудования, приобретенных субподрядчиком, предварительно письменно согласовывается с подрядчиком и включается в объем выполненных работ и оплачивается подрядчиком на основании предъявленных субподрядчиком первичных документов с приложением перечня фактически смонтированного оборудования.

Материалы, конструкции, оборудование, приобретенные субподрядчиком, оплачиваются подрядчиком по цене фактического приобретения, с учетом транспортных расходов, с предоставлением копий соответствующих документов о их приобретении.

Стоимость металлоконструкций, изготавливаемых силами субподрядчика, подтверждается калькуляцией, согласованной с ОЦПАС по КВ с предоставлением счетов-фактур на применяемый материал, либо комплектация годовых металлоконструкций, изготовленных силами субподрядчика оплачивается по согласованным подрядчиком (УМТО) ценам без предоставления счетов-фактур.

Акты выполненных работ представляются с обязательным приложением Разделительной ведомости поставки товарно-материальных ценностей между подрядчиком и субподрядчиком, основанной на спецификации из проектно-сметной документации (пункт 3.4 договора).

Однако в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1 к договору) согласованная сторонами цена - 6 523 244 руб. 55 коп. с НДС стоимость материалов не включает. В графе "материалы" указано стоимость в размере 0 руб. Отсутствует указание на стоимость материалов в приложениях N 2.1, 2.2 к договору.

Поэтому довод подателя жалобы о непревышении стоимости предъявленных работ с учетом стоимости материалов цены договора не подтвержден.

Истцом не представлены доказательства предварительного письменного согласования с ответчиком стоимости материалов, конструкций, оборудования на основании предъявленных субподрядчиком первичных документов с приложением перечня фактически смонтированного оборудования.

Акты формы КС-2, в которых истец предъявил ответчику не только стоимость работ, но и стоимость материалов, ответчиком не подписаны.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют первичные документы, подтверждающие цену фактического приобретения истцом использованных материалов и стоимость иных затрат, при отсутствии которых невозможность проверить обоснованность требований истца в этой части.

В связи с чем исковые требования ООО "Об.Ком" о взыскании с ООО "СПК СКС" стоимости материалов являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В апелляционной жалобе ООО "Об.Ком" указывает, что при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции не принял решения в части взыскания процентов за задержку оплаты выполненных работ.

Между тем судом апелляционной инстанции установлено, что требование о взыскании с ответчика процентов, предусмотренных пунктом 15.2 договора, в сумме 158 280 руб. 11 коп. истец заявил в ходатайстве об уточнении иска в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 140).

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика только сумму долга в размере 5 276 003 руб. 92 коп.

На основании части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает.

Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Так, например, требование о применении имущественных санкций не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

Поскольку при предъявлении иска требование о взыскании процентов ответчиком не заявлялось, оснований для принятия к рассмотрению данного требования в порядке уточнения иска у суда первой инстанции не имелось.

Ходатайство истца об уточнении судом первой инстанции было отклонено в судебном заседании 11.08.2011.

Истец также ссылается на то, что, объявив перерыв в судебном заседании 15.11.2011 до 17.11.2011, тогда как истец заявлял об отложении судебного разбирательства, суд первой инстанции лишил его возможности прибыть для участия в судебном процессе. Определение суда получено истцом только 14.11.2011.

Как предусмотрено частью 5 статьи 158 АПК РФ, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

При условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

Поскольку заявленное истцом ходатайство не мотивированы наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе в связи намерением указанного лица осуществить какие-либо процессуальные действия, ходатайство об отложении судебного разбирательства суд первой инстанции обоснованно оставил без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что определением Арбитражного суда Омской области от 20.10.2011 рассмотрение настоящего дела было отложено на 15.11.2011 на 11 час. 40 мин.

Копия указанного определения, действительно, вручена истцу только 14.11.2011.

Между тем, в силу части 6 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

О судебном разбирательстве по заявленному им иску истец был уведомлен. В частности, в судебных заседаниях 19.07.2011 и 11.08.2011 присутствовал представитель ООО "Об.Ком" Синецкая Т.А. по доверенности от 18.07.2011.

Определение суда от 20.10.2011 размещено в Банке решений арбитражных судов (http://kad.arbitr.ru) 22.10.2011 в 14:50:46.

Объявив перерыв в судебном заседании 15.11.2011 до 17.11.2011, суд первой инстанции также предоставил истцу время для направления представителя в судебное заседание.

Ссылка подателя жалобы на то, что двух дней в связи с удаленностью места нахождения ответчика от места судебного заседании и отсутствием авиарейсов было недостаточно, не является достаточным основанием для отложения судебного заседания.

Тогда как рассмотрение дела в установленные процессуальные сроки является обязанностью суда.

Доводам истца по существу заявленных требований дана оценка судом апелляционной инстанции.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта, а также иных нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционные жалобы ООО "СПК СКС", ООО "Об.Ком" оставлены без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24 ноября 2011 года по делу N А46-7520/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева