Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 08АП-590/12

город Омск

12 марта 2012 г.

Дело N А46-12305/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-10836/2011, 08АП-590/2012)

общества с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций", Департамента строительства Администрации города Омска

на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2011

по делу N А46-12305/2011 (судья Беседина Т.А.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" (ИНН 5507215845, ОГРН 1105543001761)

к Департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326)

о расторжении муниципального контракта

и по иску Департамента строительства Администрации города Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" - Савицкий Е.А. по доверенности от 27.07.2011,

от Департамента строительства Администрации города Омска - Козубович С.К. - директор Департамента строительства, приказ N 149-к от 21.07.2005, представители Тришников И.Ю. по доверенности от 24.10.2011, Дядюн Л.В. по доверенности от 17.10.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" (далее - ООО "ТехНК") обратилось в арбитражный суд к Департаменту строительства Администрации города Омска (далее - Департамент строительства) с иском о расторжении муниципального контракта от 06.09.2011 N 14-2011/С на выполнение строительно-монтажных работ, заключённого между Департаментом строительства и ООО "ТехНК" (дело N А46-12305/2011).

Департамент строительства также заявил к ООО "ТехНК" иск с учётом его уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании неустойки в размере 1 549 978 руб. за нарушение сроков выполнения работ (дело N А46-12332/2011).

Дело N А46-12332/2011 объединено с делом N А46-12305/2011, делу присвоен номер N А46-12305/2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2011 по делу N А46-12305/2011 в удовлетворении исков ООО "ТехНК" и Департамента строительства отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, стороны подали апелляционные жалобы. ООО "ТехНК" в своей жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении его исковых требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его исковых требований о расторжении муниципального контракта, оставив без изменения решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований Департамента строительства.

Указывает, что 07.09.2011 им была получена только проектная документация, сметная документация не представлена, что подтверждает, по его мнению, невозможность исполнения муниципального контракта по вине муниципального заказчика.

Департамент строительства в своей жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении его исковых требований, принять по делу новый судебный акт о взыскании неустойки в размере 1 549 978 руб.

В обоснование своей жалобы Департамент строительства указывает, что в связи с отказом представителя ООО "ТехНК" получить смету по акту приёма-передачи в соответствии с пунктом 4.1.1 муниципального контракта Департамент строительства был вынужден направить ему смету и акт приёма-передачи 15.09.2011 заказным письмом с уведомлением о вручении, которые были получены 19.09.2011. Суд первой инстанции не установил дату получения генподрядчиком сметной документации, что имеет существенное значение для принятия решения, так как муниципальным заказчиком был соблюдён срок, предусмотренный муниципальным контрактом (5 рабочих дней) для передачи генподрядчику проектно-сметной документации. Считает, что после получения генподрядчиком проектно-сметной документации 07.09.2011 и 19.09.2011 у него не было препятствий для начала выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом. Период просрочки выполнения работ Департаментом строительства определён, начиная с 20.09.2011 по 17.11.2011.

От Департамента строительства поступил отзыв на апелляционную жалобу ООО "ТехНК", в котором он указывает о законности и обоснованности решения суда в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "ТехНК".

От ООО "ТехНК" поступил отзыв на апелляционную жалобу Департамента строительства, в котором оно просит оставить решение суда без изменения в части отказа во взыскании неустойки с ООО "ТехНК", в удовлетворении апелляционной жалобы Департамента строительства отказать.

В судебном заседании представитель ООО "ТехНК" поддержал доводы своей жалобы, пояснил, что общество не получало проектной документации от Департамента строительства. Первоначально смета была получена 14.09.2011 по факсимильной связи, плохого качества. Считает, что в любом случае в соответствии с условиями контракта смета должна быть передана по акту приёма-передачи. На вопрос суда - почему представитель генподрядчика 15.09.2011 не получил смету по такому акту, представитель ООО "ТехНК" пояснений дать не смог. На вопрос суда относительно получения сметы 19.09.2011 заказным письмом пояснил, что почтовое уведомление не может считаться надлежащим доказательством получения сметы, оно подтверждает лишь факт получения заказного письма. В то же время представитель не смог дать объяснений о том, что было получено ООО "ТехНК" от Департамента строительства в заказном письме 19.09.2011.

Представители Департамента строительства считают доводы жалобы ООО "ТехНК" несостоятельными, поддержали доводы своей жалобы, пояснили, что у истца была в наличии проектная документация в полном объёме, что является основанием для начала работ, однако работы не были выполнены. Проектная документация была направлена по почте заказным письмом с уведомлением. Данное письмо было получено истцом, о чём свидетельствует отметка на уведомлении, вернувшемся в Департамент строительства.

На вопрос суда пояснили также, что действительно до заключения контракта 07.09.2011 смета не была передана генподрядчику. В дальнейшем, смета была направлена факсимильной связью. Однако генподрядчик сообщил, что копия сметы получена ненадлежащего качества. Тогда 15.09.2011 во время очередного рабочего совещания представителю генподрядчика Комоза А.Н. было предложено получить смету по акту. Однако без объяснения причин она отказалась получить данную смету, в связи с чем был составлен односторонний акт приёма-передачи от 15.09.2011. После чего Департамент строительства был вынужден направить генподрядчику смету по почте заказным письмом, которая 19.09.2011 согласно почтовому уведомлению была получена генподрядчиком.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает подлежащей удовлетворению только апелляционную жалобу Департамента строительства.

Как следует из материалов дела, 08.09.2011 между Департаментом строительства (муниципальный заказчик) и ООО "ТехНК" (генподрядчик) на основании результатов размещения заказа Администрации города Омска (протокол заседания единой комиссии от 23.08.2011 N 0152300011911001263-2) был заключён муниципальный контракт на выполнение строительно-монтажных работ N 14-2011/С (далее - контракт) (т. 1 л.д. 10-20), по условиям которого муниципальный заказчик поручает и оплачивает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по благоустройству на объекте "Строительство инженерных сетей к индивидуальным жилым домам по ул. 21-я Амурская - ул. Завертяева".

Цена контракта составляет 9 717 728 руб. 32 коп., в том числе НДС, определяется на весь срок выполнения работ и подтверждается расчётом цены контракта (приложение N 1) (пункт 2.1. контракта).

В разделе 3 контракта установлены сроки выполнения работ.

Согласно пункту 3.1. контракта срок выполнения работ в течение 60 календарных дней. Начало выполнения работ - с момента заключения контракта. Окончание работ - 07.11.2011.

В приложении N 2 стороны установили график выполнения конкретных видов строительно-монтажных работ.

ООО "ТехНК", считая, что ему в нарушение условий контракта Департаментом строительства в установленные сроки не была передана проектно-сметная документация, обратился в арбитражный суд с требованием о расторжении контракта.

Департамент строительства заявил встречное требование к ООО "ТехНК" о взыскании неустойки в размере 1 549 978 руб. за период с 20.09.2011 по 17.11.2011, поскольку ООО "ТехНК" нарушило сроки выполнения работ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении как первоначального, так и встречного исков.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска и считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении встречного иска по следующим основаниям.

По иску ООО "ТехНК":

Пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.0.2005 N 94-ФЗ) расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 9.2. контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признаётся нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как следует из материалов дела, 16.09.2011 ООО "ТехНК" направило Департаменту строительства по почте претензию N 182 (т. 1 л.д. 24-26) о расторжении контракта ввиду нарушения Департаментом строительства обязательств по передаче проектно-сметной документации.

В ответ Департамент строительства сообщил ООО "ТехНК" о нецелесообразности расторжения контракта (письмо от 23.09.2011 N ДС/1233, т. 2 л.д. 31-33).

Указанное свидетельствует о том, что ООО "ТехНК" был соблюдён предусмотренный пунктом 2 статьи 452 ГК РФ порядок досудебного урегулирования спора, связанного с расторжением заключённого контракта.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ООО "ТехНК" заявило о расторжении контракта в судебном порядке, то предметом доказывания по первоначальному иску является установление наличия или отсутствия нарушения Департаментом строительства условий контракта, которое являются основанием для его расторжения на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ ООО "ТехНК" обязано доказать суду существенное нарушение Департаментом строительства условий контракта, наличие которого влечёт в силу статьи 450 ГК РФ его расторжение в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключён контракт 08.09.2011.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В пунктах 1, 2 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Указанная норма закона предусматривает выполнение работ на основании проектно-сметной документации.

Таким образом, в соответствии с вышеприведёнными нормами в муниципальном контракте в качестве существенного условия должны содержаться сведения о том, какие конкретно работы поручается выполнить подрядчику, должны быть определены состав, содержание технической документации и согласована смета, а также сроки, в которые должна быть передана данная документация.

В обязанности муниципального заказчика по контракту входит передать генподрядчику проектно-сметную документацию по акту приёма-передачи в течение 5 рабочих дней с даты подписания контракта (пункт 4.1.1. контракта).

После получения от муниципального заказчика полного комплекта исходно-разрешительной и проектной документации генподрядчик в силу пункта 4.2.2. контракта обязан приступить к выполнению строительно-монтажных работ и выполнить все работы по обустройству и надлежащему содержанию строительной площадки, монтажу временных строений и сооружений, устройству автодорог, складских и монтажных площадок, установке освещения, сооружению и подключению временных инженерных сетей.

Исходя из условия пункта 4.1.1. контракта и даты заключения контракта 08.09.2011 Департамент строительства должен был передать ООО "ТехНК" проектно-сметную документацию в срок до 15.09.2011 посредством составления акта приёма-передачи.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что хотя по условию пункта 4.1.1. контракта стороны и оговорили способ передачи подрядчику сметной документации в виде составления акта приёма-передачи, в то же время из содержания этого же условия не следует, что такой акт должен быть обязательно подписан одновременно обеими сторонами непосредственно в момент приёма-передачи сметной документации.

Следовательно, акт приёма-передачи может быть подписан сторонами и путём направления его одной стороной другой стороне. Важен результат передачи проектно-сметной документации, который должен был оформлен соответствующим актом, подтверждающим факт исполнения заказчика обязательства по передаче подрядчику проектно-сметной документации и факт получения подрядчиком данной документации.

Из материалов дела следует, что сопроводительным письмом от 07.09.2011 б/н Департамент строительства направил ООО "ТехНК" документацию по объекту: проект шифра 12017-ПЗУ "Схема планировочной организации земельного участка", исполнительная схема устройства проездов к индивидуальным жилым домам, копия акта выноса реперов в натуру. При этом сообщено, что в случае необходимости будут предоставлены исполнительные съёмки инженерных коммуникаций, проложенных на данном участке строительства (т. 2 л.д. 20).

О принятии данного письма с приложением 07.09.2011 менеджером Комоза А.Н. свидетельствует отметка на письме.

14 сентября 2011 года ООО "ТехНК" направило Департаменту строительства по почте повторное письмо N 177 (т. 1 л.д. 21-22), в котором указало на то, что Департамент строительства должен был в срок до 13.09.2011 передать в адрес ООО "ТехНК" проектно-сметную документацию, однако проектно-сметная документация в полном объёме ему не передана, а именно: отсутствует сметная документация.

15 сентября 2011 года составлен акт приёма-передачи проектно-сметной документации по объекту (т. 2 л.д. 21), в котором отражено, что ООО "ТехНК" приняло копию сметы на благоустройство территории на объекте. При этом в акте указано также о получении 07.09.2011 ООО "ТехНК" проектной документации по объекту.

Однако данный акт подписан представителем только со стороны Департамента строительства - директором Департамента строительства Козубовичем С.К.. Представитель ООО "ТехНК" Комоза А.Н. отказалась от подписи акта приёма-передачи. Факт указанного отказа подтверждён главным специалистом отдела контроля за ходом строительства объектов Департамента строительства Драновой Т.П., о чём сделана соответствующая отметка на акте.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТехНК" не смог дать каких-либо объяснений по поводу того, почему представитель генподрядчика 15.09.2011 не получил смету по акту приёма-передачи, то есть в том порядке, который обусловлен контрактом и на выполнении которого настаивает ООО "ТехНК", считая, что в соответствии с условиями контракта смета должна быть передана именно по двустороннему акту приёма-передачи.

Далее, из материалов дела следует, что письмом от 15.09.2011 N ДС/1206 Департамент строительства направил ООО "ТехНК" повторно копию сметы и акт приёма-передачи проектно-сметной документации по объекту для подписания с возвратом последнего в срок до 20.09.2011 (т. 2л.д. 22-24).

В данном письме, в частности, указано, что смета на благоустройство территории объекта была направлена ООО "ТехНК" по факсу 14.09.2011, отсутствие сметы не является препятствием для начала выполнения работ.

Из приложенной к апелляционной жалобе Департамента строительства заверенной копии почтового уведомления усматривается, что заказное письмо, отправленное 15.09.2011, было получено ООО "ТехНК" 19.09.2011.

Из объяснений представителей Департамента строительства, данных в суде апелляционной инстанции, следует, что в связи с отказом представителя генподрядчика от получения сметы по акту приёма-передачи Департамент строительства был вынужден составить об этом односторонний акт приёма-передачи от 15.09.2011 и направить генподрядчику смету по почте заказным письмом.

Представитель ООО "ТехНК", возражая против получения сметы 19.09.2011, в суде апелляционной инстанции не смог дать объяснений, что именно тогда в этом случае им было получено от Департамента строительства в заказном письме, полученном им 19.09.2011.

Анализ вышеуказанных доказательств и пояснений представителей сторон позволяет суду апелляционной инстанции сделать следующий вывод.

Несмотря на отказ представителя ООО "ТехНК" от принятия сметной документации, Департаментом строительства в установленные контрактом сроки, была передана ООО "ТехНК" проектно-сметная документация для осуществления строительно-монтажных работ, обусловленных контрактом.

О получении проектной документации 07.09.2011, то есть до заключения контракта, непосредственно менеджером ООО "ТехНК" общество само указывает в отзыве на иск Департамента строительства (т. 2 л.д. 48-50) и апелляционной жалобе.

Материалы дела свидетельствует о том, что фактически после заключения контракта Департамент строительства должен был передать ООО "ТехНК" только сметную документацию, если до заключения контракта последнее уже получило проектную документацию.

О том, что Департамент строительства направил ему по факсу смету 14.09.2011, также следует из отзыва на иск Департамента строительства.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, заявляя настоящее требование, ООО "ТехНК" никак не обосновывает своей позиции относительно отказа в принятии его представителем сметной документации по акту приёма-передачи от 15.09.2011, в той форме, которая предусмотрена условиями контракта.

Доказательств, опровергающих факт получения 19.09.2011 сметной документации от Департамента строительства заказным письмом, ООО "ТехНК" суду не представило.

По мнению суда апелляционной инстанции, ничем не мотивированный отказ представителя ООО "ТехНК" от получения спорной сметной документации по акту приёма-передачи 15.09.2011, свидетельствует об уклонении ООО "ТехНК" от получения данной сметной документации в установленном контрактом порядке.

ООО "ТехНК", обращаясь в суд с требованием о расторжении контракта, не доказал того обстоятельства, что Департамент строительства не передал ему проектно-сметную документацию по контракту.

Если даже принять во внимание то обстоятельство, что ООО "ТехНК" фактически получило смету 19.09.2011, то есть через 3 дня после истечения установленного в контракте срока передачи заказчиком генподрядчику проектно-сметной документации в полном объёме, данное обстоятельство не является основанием для расторжения контракта.

Для целей расторжения контракта в судебном порядке по правилам статьи 450 ГК РФ необходимо установление судом факта существенного нарушения заказчиком контракта.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактическое получение ООО "ТехНК" сметной документации 19.09.2011 по почте, не может считаться тем существенным нарушением условий контракта, понятие которого дано в пункте 2 статьи 450 ГК РФ (нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора), и которое в силу статьи 450 ГК РФ влечёт расторжение этого контракта в судебном порядке.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы ООО "ТехНК" о неисполнении муниципальным заказчиком обязательств по передаче проектно-сметной документации не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, обоснованно отказывая в удовлетворении иска ООО "ТехНК, в то же время пришёл к неправильному выводу о том, что проектно-сметная документация генподрядчику не была передана, последний располагал только проектной документацией.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

ООО "ТехНК" в обоснование своего иска ссылается на то, что ввиду отсутствия у него сметной документации, он не имел возможности приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Между тем, несмотря на наличие в контракте условия 4.1.1. об обязанности Департамента строительства передать ООО "ТехНК" проектно-сметную документацию в течение 5 рабочих дней с даты подписания контракта, в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2) ООО "ТехНК" в период с 08.09.2011 по 15.09.2011 должен был выполнить работы по разработке грунта бульдозером.

Таким образом, принимая во внимание содержание условия пункта 4.1.1. контракта и приложения N 2 к контракту, можно сделать вывод о том, что генподрядчик должен был приступить к выполнению условий контракта уже 08.09.2011 и до 15.09.2011 выполнить разработку грунта бульдозером.

То есть факт начала выполнения ООО "ТехНК" работ по контракту не поставлен в зависимость от того, будет ли непосредственно в этот срок получена им от Департамента строительства проектно-сметная документация или нет.

Исходя из установленного в пункте 4.1.1. контракта окончательного срока, в который Департамент строительства должен был передать ООО "ТехНК" проектно-сметную документацию, а именно: 15.09.2011, предполагается, что стороны предусмотрели возможность начала выполнения ООО "ТехНК" таких работ по контракту, в период выполнения которых Департамент строительства должен был исполнить свои обязательства по передаче документации в целях выполнения ООО "ТехНК" остальных работ по контракту, перечисленных в позициях 2-10 в приложении N 2.

Тем не менее, ООО "ТехНК" также не обосновало невозможности начать работы по разработке грунта бульдозером при наличии имеющейся у него даже только проектной документации в соответствии с условиями контракта.

По вышеизложенным обстоятельствам у суда отсутствуют основания для расторжения контракта по правилам пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

Апелляционная жалоба ООО "ТехНК" с учётом сказанного удовлетворению не подлежит.

По иску Департамента строительства:

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 7.2. контракта в случае, если генподрядчик не приступил к исполнению контракта в установленные сроки, либо выполняет работы с нарушением промежуточных сроков, установленных графиком выполнения работ (приложение N 2), более чем на 10 дней, муниципальный заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков, а также уплату неустойки в бюджет города Омска. Неустойка устанавливается в размере 1/30 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Генподрядчик освобождается от уплаты неустойки (пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине муниципального заказчика.

Начисление неустойки в спорной сумме (в размере 1 549 978 руб.) произведено Департаментом строительства на основании пункта 7.2. контракта.

Следовательно, Департамент строительства, считая, что ООО "ТехНК" допустило просрочку исполнения своих обязательств по контракту по выполнению работ, должен в соответствии со статьёй 65 АПК РФ доказать суду данное обстоятельство.

Началом течения просрочки выполнения работ по контракту Департаментом строительства определена дата 20.09.2011.

Как указывалось выше, ввиду того, что представитель ООО "ТехНК" отказался от принятия нарочным от Департамента строительства сметной документации, обусловленной контрактом, Департамент строительства направил ООО "ТехНК" данную документацию по почте 15.09.2011.

Обстоятельства относительно даты получения ООО "ТехНК" указанной документации судом первой инстанции не устанавливались, поскольку суд первой инстанции со ссылкой на статьи 328, 405, 406 и 719 ГК РФ посчитал, что муниципальный заказчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ, если он сам не исполняет своевременно свои обязанности по предоставлению сметной документации, необходимой для выполнения подрядчиком работ.

К апелляционной жалобе Департамента строительства приложена заверенная копия почтового уведомления об отправке заказного письма 15.09.2011.

Указанная дата совпадает с датой документа - письма Департамента строительства от 15.09.2011 N ДС/1206 об отправке ООО "ТехНК" сметной документации и акта приёма-передачи от 15.09.2011 для подписания.

В представленной копии почтового уведомления имеется указание на сопроводительное письмо, копию сметы, акт приёма-передачи.

В отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что по указанному почтовому уведомлению Департаментом строительства было направлено ООО "ТехНК" письмо другого содержания, можно сделать вывод о том, что ООО "ТехНК" получил направленную ему сметную документацию 19.09.2011, дата вручения которой указана в данном почтовом уведомлении.

Доказательств, опровергающих факт получения ООО "ТехНК" сметной документации, в материалы дела не представлено.

Возражения ООО "ТехНК" по сути основаны на том, что Департамент строительства не вручил ему сметную документацию по акту приёма-передачи, как это установлено контрактом. ООО "ТехНК" считает, что иного способа передачи сметной документации контрактом не предусмотрено.

Между тем, Департамент строительства в целях соблюдения условий контракта предпринял меры к передаче ООО "ТехНК" сметной документации путём составления акта приёма-передачи.

Однако ООО "ТехНК" уклонился от получения сметной документации таким способом, что подтверждается отказом его представителя от получения этой документации.

В связи с чем, как указывалось выше, Департамент строительства был вынужден в тот же день 15.09.2011 отправить ООО "ТехНК" данную документацию по почте заказным письмом, одновременно направив и акт приёма-передачи для подписания.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлен факт получения ООО "ТехНК" от Департамента строительства сметной документации 19.09.2011.

Следовательно, при наличии у ООО "ТехНК" имеющейся проектно-сметной документации препятствий для начала выполнения работ 20.09.2011 у него не было.

Однако, как усматривается из материалов дела, ООО "ТехНК" не приступило к выполнению работ не только 20.09.2011, но и в дальнейшем.

Департамент строительства факсограммами от 19.09.2011, 22.09.2011 уведомил ООО "ТехзНК" о принятии участия 19.09.2011 и 27.09.2011 в выездном совещании по вопросу неисполнения пункта 4.2.2. контракта (т. 2 л.д. 25, 29).

Согласно актам освидетельствования выполнения ООО "ТехНК" условия контракта, составленному представителями Департамента строительства, ЖСК "Родник" в отсутствие представителя ООО "ТехНК", по состоянию на 19.09.2011, 27.09.2011 подрядчик ООО "ТехНК" к работам, предусмотренным контрактом, не приступил (т. 2 л.д. 26, 30).

О том, что у ООО "ТехНК" даже после получения сметной документации 19.09.2011 не было намерений по выполнению работ по контракту и оно не приступало фактически к их выполнению, можно сделать вывод из того, что 16.09.2011 ООО "ТехНК" заявило о расторжении контракта в своей претензии, а 29.09.2011 обратилось в арбитражный суд с требованием о расторжении этого контракта.

Исходя из сказанного Департамент строительства доказал обоснованность наличия у него права на требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Период просрочки выполнения работ определён Департаментом строительства правильно, соответствует материалам дела.

Проверив представленный Департаментом строительства расчёт неустойки в размере 1 549 978 руб., суд апелляционной инстанции считает его верным, поскольку он рассчитан в соответствии с условием пункта 7.2. контракта исходя из периода просрочки с 20.09.2011 по 17.11.2011, цены контракта, ставки рефинансирования в размере 8,25%, действующей на момент нарушенного ООО "ТехНК" обязательства.

Контррасчёт неустойки ООО "ТехНК" суду не представлен.

Для применения положений статьи 333 ГК РФ, предусматривающей возможность уменьшения судом размера неустойки при наличии установления факта несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, у суда апелляционной инстанции правовых оснований не имеется.

Как разъяснено в пунктах 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ доказательств.

В рассматриваемом случае ООО "ТехНК" в суде первой инстанции не было заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Следовательно, в силу вышеприведённых разъяснений Пленума ВАС РФ в отсутствии соответствующего заявления ООО "ТехНК" в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции не вправе разрешать вопрос о соразмерности начисленной Департаментом строительства неустойки последствиям нарушения обязательств.

Поэтому суд апелляционной инстанции к взысканию с ООО "ТехНК" в пользу Департамента строительства определяет неустойку в заявленном размере - 1 549 978 руб.

Исходя из сказанного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований Департамента строительства, приняв в указанной части новый судебный акт, удовлетворить исковые требования Департамента строительства о взыскании с ООО "ТехНК" неустойки в размере 1 549 978 руб. в доход федерального бюджета.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "ТехНК".

В связи с удовлетворением иска Департамента строительства и его апелляционной жалобы с ООО "ТехНК" следует взыскать государственную пошлину в размере 30 497 руб. 98 коп. за подачу Департаментом строительства иска и апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Департамента строительства Администрации города Омска удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2011 по делу N А46-12305/2011 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований Департамента строительства Администрации города Омска.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Исковые требования Департамента строительства Администрации города Омска удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" (ИНН 5507215845, ОГРН 11055443001761) в пользу муниципального образования город Омск в лице Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) 1 549 978 руб. неустойки, в доход федерального бюджета 30 497 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Технологии невысотных конструкций" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова