Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2012 г. N 16АП-835/12

г. Ессентуки

16 апреля 2012 г.

Дело N А25-1664/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У.,

судей Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу

ОАО "Ростелеком" (ИНН 7707049388; ОГРН 1027700198767; г. Черкесск пер. Союзный 17)

на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.02.2012 года

по делу N А25-1664/2009 (судья Шишканова Д.Г.)

по заявлению ОАО "Ростелеком" об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631; ОГРН 1030900721830; г. Черкесск пр. Ленина 38)

о привлечении к административной ответственности.

при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Матакаев И.И.; от ОАО "Ростелеком" - Тлябичева З.Б.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Ростелеком" (правопреемник ОАО "Южная телекоммуникационная компания", далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением об оспаривании постановления от 16.10.2009 N 2886-1/12 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - управление) о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 286 423 рубля 22 копейки.

Решением от 17.02.2012 заявление удовлетворено частично, суд изменил постановление управления в части назначения обществу административного наказания и уменьшил размер штрафа до 234 867 рублей 04 копейки, указав на доказанность вменяемого правонарушения, соблюдение управлением процедуры привлечение к ответственности и неправильное исчисление оборотного штрафа исходя из суммы выручки с учетом налога на добавленную. Размер штрафа исчислен судом без учета налога.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение в отказанной части и удовлетворить заявление в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права. По мнению заявителя, судом не учтено, что управление не установило дату выявления правонарушения и в этой связи неверно исчислило сумму штрафа исходя из выручки за 2008 год. Заявитель считает недоказанным в действиях по установлению и взиманию оплаты за оказание услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов нарушение антимонопольного законодательства, поскольку соответствующие договоры подписаны операторами без каких-либо разногласий. Кроме того, заявитель полагает, что у суда первой инстанции имелись основания применения малозначительности.

В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в жалобе.

Управление отзыва на апелляционную жалобу не направлен, его представитель в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения, указывая на его законность и обоснованность.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ), изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество осуществляло деятельность по предоставлению услуги некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов (ОАО "Арктел", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Вымпелком - коммуникации", ООО "Межрегиональный Транзит Телеком", ЗАО "Мобиком-Кавказ", ЗАО "Нестер").

Приказом Управления N 49 от 28.04.2009 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 процентов на рынке организации и предоставления услуг по организации и предоставлению услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов в Карачаево-Черкесской Республике.

При издании приказа N 49 от 28.04.2009 Управлением были определены временной интервал товарного рынка (с 01.01.2008 г. по 31.01.2008 г.), продуктовые границы (присоединение сетей электросвязи - установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи), географические границы товарного рынка, установлен состав операторов, заинтересованных в организации и предоставлении услуг соединения между их оборудованием, установлено отсутствие помимо заявителя иных поставщиков на рынке данных услуг в соответствующих географических границах, произведен расчет объема товарного рынка и доли хозяйствующего субъекта на рынке.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 27.02.2010 по делу N А25-1521/2009, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.10.2010, обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительным приказа Управления N 49 от 28.04.2009 и исключении соответствующих сведений из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Определением N 1519-1/15 от 17.07.2009 Управление возбудило дело N 25 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона N135-ФЗ от 26.07.06 "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), выразившегося в установлении монопольно высокой цены на услуги некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов в период с 01.01.2009 по 01.08.2009.

Решением Управления N 2086-1/15 от 11.09.2009 заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ.

Предписанием N 18 от 11.09.2010 обществу было предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства и в срок до 09.10.2009 установить тарифы на услуги по организации и предоставлению услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов на основании фактических затрат, осуществляемых заявителем, предварительно согласовав с Управлением новые тарифы.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 26.01.2011 по делу N А25-1520/2009, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.08.2011, обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения Управления N 2086-1/15 от 11.09.2009 и предписания N 18 от 11.09.2010.

Оспариваемым постановлением N 2886-1/12 от 16.10.2009 Управление привлекло общество к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса.

Отказывая в признании незаконным данного постановления в части назначенного штрафа в размере 234 867 рублей 04 копейки, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 14.31 Кодекса (в редакции Федерального закона N 45-ФЗ от 09.04.2007 г., действовавшей на момент вынесения Управлением оспариваемого постановления) административным правонарушением признается совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Факт наличия злоупотребления со стороны заявителя своим доминирующим положением на рынке предоставления услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов был выявлен Управлением определением N 1519-1/15 от 17.07.2009 г. при возбуждении дела N 25 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ.

Обществом были заключены договоры от 01.06.2008 на предоставление услуги соединений между оборудованием сторонних операторов с ОАО "Арктел", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Вымпелком - коммуникации", ООО "Межрегиональный Транзит Телеком", ЗАО "Мобиком-Кавказ", договор от 01.07.2008 г. - с ЗАО "Нестер".

Приказом N 00502-П от 17.12.2008 общество установило с 01.01.2009 тарифы в размере: за организацию некоммутируемого транзитного соединения - 25 тыс. рублей за одно соединение в одном здании, за предоставление в пользование некоммутируемого транзитного соединения - от 8 тыс. до 10 тыс. рублей (медножильный кабель), от 16 тыс. до 20 тыс. рублей (волоконно-оптический кабель или оптический патчкорд) за одно соединение в одном здании.

Этим же приказом общество утвердило соответствующие тарифы в том же размере, который ранее применялся по заключенным с 01.06.2008 договорам.

Управление выявило признаки необоснованного завышения тарифов на услуги некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов, установленных заявителем на основании технологических карт, в которых указаны операции, проводимые специалистами заявителя (трудозатраты).

Так, трудозатраты, связанные с организацией некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов, составляют 77 часов, с предоставлением в пользование некоммутируемого транзитного соединения - 47 часов.

При предоставлении в пользование некоммутируемого транзитного соединения из 47 часов работы заявителем ежемесячно выполняется объем работ, составляющий 5 часов трудозатрат. Остальные работы, включенные в часы трудозатрат, выполняются в случае повреждения или неисправности, и оплачиваются дополнительно.

Впоследствии приказом N 00284-П от 30.06.2009 общество с 01.08.2009 снизило тариф до 12 тыс. рублей за организацию некоммутируемого транзитного соединения за одно соединение в одном здании, 8 тыс. рублей за одно соединение в одном здании независимо от типа использованного для соединения кабеля (медножильного, волоконно-оптического или патчкорда).

Понижая стоимость услуг организации некоммутируемого транзитного соединения, заявитель не изменил объем трудозатрат, указанных в технологических картах, и документально не обосновал размер тарифа.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам N А25-1520/2009, NА25-1521/2009 установлено, что общество занимает доминирующее положение на рынке организации и предоставления услуг по организации и предоставлению услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов в Карачаево-Черкесской Республике; Управлением обоснованно установлен факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ в результате установления монопольно высоких цен при установлении тарифов на услуги по организации и предоставлению услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов без учета фактических затрат, осуществляемых заявителем.

Ссылка общества на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.05.2009 г. по делу N А25-210/2009, оставленное без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.12.2009, как на обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии состава вменяемого правонарушения, обоснованно отклонена судом первой инстанции, так как по указанному делу рассматривались разногласия общества по договору. Действия общества, связанные с нарушением Закона N135-ФЗ, не входили в предмет спора по указанному выше делу, управление не являлось участником данного дела.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

Вина заявителя в совершении вмененного ему правонарушения является доказанной, поскольку заявитель не принял всех зависящих от него мер к соблюдению антимонопольного законодательства.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 от 30.06.2008 г., арбитражным судам следует обратить внимание на то, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд обосновано указал, что при вынесении оспариваемого постановления N 2886-1/12 от 16.10.2009 Управление правильно исходило из того, что, устанавливая приказом N 00502-П от 17.12.2008 с 01.01.2009 тарифы за организацию некоммутируемого транзитного соединения без надлежащего экономического обоснования, заявитель злоупотребил своим доминирующим положением на соответствующем рынке, что является нарушением требований статьи 10 Закона N135-ФЗ и свидетельствует о наличии в его действиях объективной стороны правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 от 30.06.08 г. разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод об отсутствии нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, т.к. материалами дела подтверждается надлежащее извещение общества о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Довод апелляционной жалобы о неверном определении управлением даты совершения правонарушения надлежаще оценен судом первой инстанции.

Суд правильно указал на длящийся характер правонарушения, поскольку обществу вменяется установление, поддержание монопольно высокой цены товара, что выразилось в необоснованном завышении тарифов на услуги некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов без надлежащего экономического обоснования и без учета осуществляемых заявителем при оказании данной услуги трудозатрат.

Из материалов дела и содержания судебных актов по делу N А25-1520/2009 следует, что оплата за услугу некоммутируемого транзитного соединения в завышенном размере взималась заявителем с контрагентов по соответствующим договорам в течение длительного времени (до 01.08.2009, когда заявитель приказом N00284-П от 30.06.2009 снизил размер соответствующих тарифов).

В силу части 2 статьи 4.5 Кодекса, пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5, пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае совершенное правонарушение управлением обнаружено 17.07.2009 (определение N 1519-1/15 от 17.07.2009 о возбуждении дела N 25).

По общему правилу исчисления сроков срок давности привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения, то есть в данном случае - с 18.07.2009.

Оспариваемое постановление Управления N 2886-1/12 о назначении административного наказания принято 16.10.2009, то есть годичный срок давности привлечения к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса не был пропущен.

Учитывая формальный состав правонарушения, оценки конкретных обстоятельств дела, значительный период применения обществом экономически необоснованных тарифов (более одного года), а также то обстоятельство, что действия заявителя повлекли за собой финансовые потери для контрагентов по договорам предоставления услуг некоммутируемого транзитного соединения, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие основание применения малозначительности вменяемого правонарушения.

Санкцией статьи 14.31 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент вынесения Управлением оспариваемого постановления) был установлен административный штраф в следующем размере для юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Поскольку правонарушение было выявлено в 2009 году, при рассмотрении административного дела управление обоснованно исходило из того, что с учетом положений статьи 3.5 Кодекса размер административного штрафа необходимо исчислять из размера выручки, полученной заявителем в 2008 году.

Это означает несостоятельность довода апелляционной жалобы о применении управлением неправильных исходных данных для исчисления размера штрафа.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением управление исчислило заявителю штраф в сумме 286 423 руб. 22 коп. (восемь сотых размера суммы выручки Карачаево-Черкесского филиала за 2008 год от оказания услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов 3 580 290 руб. х 0,08 = 286 423 руб. 22 коп.).

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Статьей 248 НК РФ установлен порядок определения доходов, в соответствии с которым из доходов исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

По правилам статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Кодекса в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

Судом первой инстанции установлено, что выручка, от которой управление исчислило размер штрафа, определена без учета статей 248 и 249 НК РФ, в связи с чем административный штраф, рассчитан неверно с учетом в составе выручки суммы налога на добавленную стоимость.

В соответствии с представленными в деле первичными и иными документами заявителя размер выручки, не включающей НДС, составляет 2 935 837 руб. 99 коп., данное обстоятельство обществом подтверждено в уточнениях к исковому заявлению по настоящему делу (исх. N 03-34/145 от 06.02.2012). Таким образом, размер наложенного на общество штрафа, исчисленный исходя из выручки, определяемой в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ, составляет 234 867 руб. 04 коп., т.е. восемь сотых от суммы выручки Карачаево-Черкесского филиала общества за 2008 год от оказания услуг некоммутируемого транзитного соединения.

На основании изложенного, принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в абзаце 2 пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно изменил оспариваемое постановление, снизив размер штрафа до 234 867 руб. 04 коп.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.02.2012 года по делу N А25-1664/2009 оставить без изменения - апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Председательствующий

Семёнов М.У.

Судьи

Афанасьева Л.В. Цигельников И.А.