Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2012 г. N 18АП-2810/12

г. Челябинск

18 апреля 2012 г.

Дело N А76-21216/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08 февраля 2012 года по делу N А76-21216/2011 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области - Кудрявцева М.А. (доверенность от 09.09.2011, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Султанова Э.М. (доверенность N 12 от 10.01.2012, служебное удостоверение).

Министерство промышленности и природных ресурсов Челябинской области (далее - заявитель, министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС N 85/11 от 12.08.2011 по результатам внеплановой проверки, которым действия министерства признаны нарушившими часть 3 статьи 22, пункт 1 части 1 статьи 11, пункт 10 части 4 статьи 22 Федерального закона о 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Определениями суда от 16.11.2011 и от 20.12.2011 по делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Главное управление материальных ресурсов Челябинской области (далее - уполномоченный орган, ГУМР), Московец В.В., общество с ограниченной ответственностью "Челябинский дорожно-транспортный проектный институт" (далее - общество, ООО "ЧДТПИ").

Решением суда от 08 февраля 2012 года (резолютивная часть объявлена 01 февраля 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заказчик не согласился с таким судебным актом и обжаловал его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы министерство указывает, что судом не рассмотрены и не опровергнуты доводы заявителя о том, что УФАС не имело законных оснований для проведения внеплановой проверки за пределами доводов, изложенных в обращении Московца В.В., которое не является информацией о нарушении действующего законодательства, тем более, что изложенные в нем доводы не подтвердились. Действующим законодательством установлен исчерпывающий перечень оснований для проведения внеплановой проверки, а суд неправильно истолковал часть 5 статьи 17 Закона о размещении заказов.

В решении суд не рассмотрел и не опроверг довод министерства о том, что вывод антимонопольного органа об отсутствии в конкурсной документации сведений, позволяющих определить соответствие используемого исполнителем программного продукта иных торговых марок потребностям заказчика, а соответственно, и определить "аналогичность" или "эквивалентность" программного продукта Mapinfo, опровергается конкурсной документацией и самим решением антимонопольного органа. В пункте 5.4.2 технического задания указаны характеристики эквивалентности программного продукта - обменный формат Mif/Mid, что также указано в решении УФАС. Однако, министерству не требовался программный продукт, а было необходимо получение электронной карты в обменном формате Mif/Mid. При этом судом не учтено, что частью 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ не предусмотрено обязательное указание всех характеристик, названных в данной норме, а необходимо установление показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. Такие показатели заказчиком были установлены - обменный формат Mif/Mid.

Вывод управления и суда о необходимости указания в лицензии на осуществление геодезической деятельности вида разрешенной деятельности не основан на нормах права и не содержит ссылок на нормы законодательства, устанавливающих такое требование.

УФАС и суд не указали, какими нормами права предусмотрено требование об указании в конкурсной документации информации о степени секретности сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии с позицией антимонопольного органа, изложенной в пунктах 4.1 и 4.2 оспоренного решения, при размещении заказов в конкурсной документации надлежит указывать все сведения о содержании и оформлении лицензии, что не предусмотрено действующим законодательством.

В связи с изложенным, пункт 3 решения УФАС о передаче материалов дела должностному лицу управления для принятия решения о привлечении виновных лиц к административной ответственности является незаконным и необоснованным.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу в материалы дела не поступило.

Московцом В.В. представлено письменное мнение на жалобу министерства, по мотивам которого третье лицо просит отказать в ее удовлетворении, а решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание Московец В.В. и представители третьих лиц ООО "ЧДТПИ" и ГУМР, не явились.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель заказчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представитель заинтересованного лица устно возражал на них.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Кодекса.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и мнения на нее, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, ГУМР (уполномоченный орган) по заданию министерства (заказчик) объявило о проведении открытого конкурса на выполнение работ по разработке проекта межевания территории Памятника природы Челябинской области - Челябинский (городской) бор и его охранной зоны и границах земельного участка Челябинского (городского) бора в Государственный кадастр недвижимости N 0169200000311002511 (т. 1, л.д. 32-56). Начальная (максимальная) цена контракта - 16 349 090 рублей.

По результатам конкурса контракт заключен с ООО "ЧДТПИ".

29 июля 2011 года в УФАС поступило обращение Московца В.В. на действия заказчика при проведении поименованного открытого конкурса (т. 1, л.д. 119).

Управлением 04.08.2011 на основании приказа N 279 (т. 1, л.д. 123) проведена внеплановая проверка соблюдения требований Закона N94-ФЗ при размещении заказа путем проведения названного конкурса.

По результатам проведенной проверки УФАС принято оспариваемое решение N 85/11 (т. 1, л.д. 26-31), в соответствии с которым в действиях министерства усмотрены нарушения части 3 статьи 22, пункта 1 части 1 статьи 11, пункта 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов (пункт 1). Предписание не выдано, в связи с тем, что контракт заключен (пункт 2). Решено передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 3).

Не согласившись с вынесенным предписанием, заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом положений статей 198, 200, 201 АПК РФ, считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ антимонопольный орган проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В результате рассмотрения обращения Московца В.В. управление установило, что его доводы о нарушении заказчиком норм Федерального закона от 14.03.1995 N 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях" не относится к компетенции антимонопольного органа. Кроме того, Московец В.В. обратился по этому поводу в прокуратуру Челябинской области и получил ответ N 54ж-2011 от 11.08.2011.

Вместе с тем, рассматривая обращение третьего лица, управление обнаружило поименованные нарушения Закона о размещении заказов в действиях министерства при проведении названного конкурса.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Часть 3 статьи 22 Закона о размещении заказов предусматривает, что при указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент". Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 22 Закона о размещении заказов.

Пунктом 5.2.4 Технического задания предусмотрено создание электронной карты земельного участка в программном продукте "Марinfo" в обменном формате Мif/Mid (или других аналогичных программных продуктах).

Сопровождение товарного знака словами "других аналогичных программных продуктах" не соответствует положением законодательства о размещении заказов. Однако использование указанных слов предполагает возможность подготовки электронной карты с использованием иного "аналогичного" программного продукта.

Как установил антимонопольный орган и с чем обоснованно согласился суд первой инстанции, в нарушение частей 2 и 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ документация не содержит сведений, позволяющих определить соответствие используемого исполнителем программного продукта иных торговых марок потребностям заказчика, а соответственно и определить "аналогичность" или "эквивалентность" программного продукта "Марinfo".

В противном случае, если только программный продукт "Марinfo" работает в обменном формате Мif/Mid, то это может привести к ограничению участников открытого конкурса.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Информационной картой конкурсной документации установлено обязательное требование о наличии у участника размещения заказа действующих лицензий на осуществление геодезической деятельности, картографической деятельности и лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Целью выполнения работ согласно пункту 2.1. Технического задания является проведение кадастровых работ по уточнению местоположения границы земельного участка и охранной зоны Памятника природы, подготовка межевого плана и создание электронной карты земельного участка.

Работы, проводимые с целью установления и уточнения местоположения границ земельных участков, определения координат и полевого обследования границ земельного участка, предусмотренные пунктами 5.1.4., 5.1.5., 5.1.10, 5.1.11, 5.1.12, 5.1.17, являются геодезическими работами специального назначения в составе кадастровых работ в соответствии с абзацами 2, 6 статьи 1, пункта З статьи З Федерального закона от 26.12.1995 N 209-ФЗ "О геодезии и картографии".

Учитывая изложенное, при выполнении геодезических работ специального назначения в рамках Технического задания необходимо наличие у исполнителя работ лицензии на осуществление геодезической деятельности с указанием в ней вида разрешенной деятельности в соответствии с пунктом 1.12. Рекомендаций по отнесению работ к геодезической и картографической деятельности, утвержденных приказом Минтранса Российской Федерации от 06.05.2008 N 74 "Геодезические, топографические, аэросъемочные и другие специальные работы при: инженерных изысканиях; строительстве и эксплуатации зданий и сооружений; межевании земель, ведении кадастров, иных изысканиях и специальных работах".

Заказчиком установлено требование о наличии у участника лицензии на осуществление геодезической деятельности.

При этом, в нарушение требований пункта 10 части 4 статьи 22 и части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов документация не содержит требования о наличии в лицензии участника размещения заказа указания на возможность выполнения работ "геодезические, топографические, аэросъемочные и другие специальные работы при инженерных изысканиях, строительстве и эксплуатации зданий и сооружений, межевании земель, ведении кадастров, иных изысканиях и специальных работах".

Таким образом, суд обоснованно не признал недействительным оспариваемое решение антимонопольной органа в части признания в действиях министерства нарушения пункта 10 части 4 статьи 22 и части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Кроме того, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок (часть 1 статьи 17 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

При этом рассмотрение дела осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

Как правильно указал суд, мероприятия государственного контроля осуществляются заинтересованным лицом в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, как в связи с поступлением жалобы участника размещения заказа, так и в связи с поступлением информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере размещении заказов.

Московец В.В., чье заявление послужило основанием для проведения заинтересованным лицом внеплановой проверки, не обладает указанными в части 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ признаками участников размещения заказов. Однако, согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Поэтому, обращение Московца В.В. по своему характеру относится к сообщениям о нарушении законодательства в сфере размещении заказов, а потому в силу части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ является достаточным основанием для проведения УФАС внеплановой проверки.

В связи с вышеизложенным, поскольку управлением правомерно установлен и судом обоснованно подтвержден факт нарушения министерством части 3 статьи 22, пункта 1 части 1 статьи 11, пункта 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, то есть с учетом того, что оспоренный ненормативный правовой акт соответствует действующему законодательству, а значит, не может нарушать законные права и интересы заявителя в соответствующей сфере деятельности, правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным решения УФАС от 12.08.2011 N 85/11 не имелось.

Изложенные в настоящем постановлении выводы не противоречат сложившейся судебной практике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 3913/11 по делу N А51-7722/2010).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает доводы апелляционных жалоб основанными на неверном толковании норм права и опровергающимися имеющимися в деле доказательствами. Оснований для их переоценки апелляционная инстанция не усматривает.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности, и сделаны правильные выводы по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах жалоба заказчика удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08 февраля 2012 года по делу N А76-21216/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства промышленности и природных ресурсов Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин